诈骗第三人型职务侵占行为定性之分析

文◎郭月芳 刘 勋

诈骗第三人型职务侵占行为定性之分析

文◎郭月芳*刘 勋*

职务侵占罪保护的法益不仅包括单位的财产权，还有单位与员工之间因“公权力”的授予而产生的信赖关系，诈骗第三人型职务侵占行为区别于诈骗罪的显著特征在于，行为人取得财物时是否利用了“职务上的便利”，而对于职务侵占罪中“本单位财物”的认定更应透过表象予以实质化的解读，对行为人进行罚当其罪的处理。

职务侵占 诈骗 职务之便 信赖关系

［基本案情］2015年9月至11月，犯罪嫌疑人陈某利用其担任某药房（江苏）有限公司采购部负责人，具有管理该公司各门店商品库存，调取、调剂该公司各门店商品的职务便利，先后多次以调剂货品等名义从该公司各门店调取价值人民币38万余元的阿胶等药品转卖给他人，赃款用于赌博等开支。

2016年1月，犯罪嫌疑人陈某利用其担任某药房（江苏）有限公司采购部负责人，具有采购合同的签订与执行，以及向供应商采购公司所需商品等职务便利，编造其所在公司有团购活动，需要进购大量阿胶等虚假理由，欺骗该公司供货商江苏A医药有限公司，先后多次从该公司骗取价值共计人民币194万余元的阿胶等药品，后转卖给他人，赃款用于赌博等开支。

2016年3月8日，犯罪嫌疑人陈某主动拨打电话报警投案，并如实供述了上述犯罪事实。

对于犯罪嫌疑人陈某在2015年9月至11月期间，利用本身职权从该公司各门店以虚假的调剂药品等名义将药品调出予以变卖的行为定性为职务侵占罪意见较为一致；而对于陈某通过编造虚假的理由骗取供货商江苏A医药有限公司（以下简称A公司）相关药品货物，而后予以变卖行为的定性，各方分歧较大。第一种意见认为陈某的行为应定性为诈骗罪，第二种意见认为应定性为合同诈骗罪，第三种意见认为应定性为职务侵占罪。笔者认为，在本案中陈某的行为应定性为职务侵占罪。要想准确地对本案中陈某的行为进行定性，核心要义在于正确理解职务侵占罪的本质，厘清诈骗第三人型职务侵占与诈骗罪之间的区别等问题，对行为人进行罚当其罪的定性和处罚。

一、职务侵占罪的本质与显著特征

职务侵占是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”，而“侵占”在行为方式上也多表现为以侵吞、窃取、骗取等手段获取本公司、企业的财物，在此意义上职务侵占本质上也是一种侵占、盗窃或者说是诈骗等破坏财产权的犯罪行为，其似乎并无单独设置的必要，这一点从职务侵占罪的立法沿革便可窥见一二。新中国成立后，我国《刑法》中并无单独设立“职务侵占罪”，而是直接把符合职务侵占罪犯罪构成要件的行为认定为贪污罪，后来随着改革开放和市场经济的发展，在1997年 《刑法》中为其正名。［1］而刑法之所以将公司、企业中的相关人员实施的上述行为单列出来另设罪名进行处罚，其根本原因正如有些学者所言，该行为侵犯的不仅有单位的财产权，还侵犯了单位所授予的“公共权力”这一法益。［2］职务侵占罪的落脚点在于“利用职务之便”，而职务行为的本质则是公司企业为了自身发展，基于对员工的信任所创设出来的体现单位利益，在某一特定范围内行使的“公共权力”。职务并不简单地等同于工作，其既包含一定的工作内容，亦包含对单位财物一定的控制、支配和处分权力，需要行为人对公司财物的使用、流转、调拨等具有一定的处置权或者临时控制权，而这些权力均是以行为人所具有的单位职责为前提或基础的。

因此，正如职务侵占罪立法沿革所反映出来的那样，职务侵占本质上是一种“贪污”单位财物的行为，其行为在一定程度上可以说是行为人对其本身所应肩负正确行使单位公共权力职责的一种“渎职”，其行为不仅侵犯了单位的财产权，也破坏了单位与员工之间的诚实信用的信赖利益。正是由于这个原因，有些国家例如法国甚至直接将职务侵占行为纳入滥用他人信任罪中进行处罚。［3］换言之，虽然我国现行《刑法》将职务侵占罪置于第5章侵犯财产罪之中，体现了职务侵占行为侵犯的法益本质上仍为财产权，但单位与员工之间围绕着公共权力的授予所产生的信赖利益仍为该罪名需要保护的法益之一，这也正是职务侵占罪区别于其他罪名的一个显著特征。

二、诈骗第三人型职务侵占与诈骗罪区分的关键

在本案中，虽然陈某在取财时采取了欺骗的手段，但作为合同相对方的A公司，却并未因此而陷入错误认识，即A公司交付财物的根本原因并非由于陈某的欺骗行为，而是基于对陈某所具有的某药房（江苏）有限公司采购部负责人这一职务身份所必然包含的具有相关采购合同的签订与执行这一单位“公共权力”的信任。A公司也并非是在向陈某交付相关药品货物，而是与陈某所在公司签订并履行相关合同，如果陈某并无该身份，单凭其编造的虚假理由是无法使得A公司处分相关财物的。因此，陈某取得财物的关键性手段并非为骗，而是利用其职权所带来的便利条件。

有人质疑本案定性为职务侵占的另一个理由就是，职务侵占的对象应为本单位财物，而在该案中陈某的犯罪对象是A公司的财物，因此陈某的行为不符合职务侵占罪的构成要件。笔者认为，该观点并未准确理解职务侵占罪中“本单位财物”的内涵，本单位财物不仅应包括本单位合法所现实占有的全部财产，也当然地包括“本单位以自己名义拥有或虽不以自己拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权”。［4］职务侵占罪中的非法占为己有，不仅是指采取侵吞、窃取、骗取等手段将合法已持有的单位财物进行处分，亦包括虽不占有单位财物却利用职务之便将骗取、窃取、侵吞的“第三人”财物转化为私有的行为。具体到本案，陈某代表其所在公司在职权范围内与供货商签订药品采购合同后，双方就应依照合同的约定履行相应的法律义务，而根据我国《合同法》第133条（标的物所有权转移时间）规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，本案中价值194万余元的阿胶等药品货物从A公司将该动产交付给陈某所在公司后，其所有权即转为陈某所在公司所有，陈某所在公司因此负担对A公司的货款给付义务，而A公司则享有对陈某所在公司的债权请求权。因此，陈某在取得货物后将本应属于本单位的财物通过非法方式予以销赃变卖挥霍，其行为侵犯了其所在单位的财产所有权，也当然地背离了单位对其授予相关公共权力的初衷，破坏了单位与员工之间的信赖关系，其行为不宜再单纯评价为诈骗而是一种职务侵占行为。

三、从刑事被害人、犯罪预防等视角反思该案定性之争

在该案中，对陈某行为定性之所以出现各种分歧意见，除了定性为诈骗（合同诈骗）或者职务侵占对行为人刑事处罚差异较大之外，［5］还牵涉到一个更为重要的问题，即本案中的被害人（单位）如何认定。该案如果定性为职务侵占，则陈某及其所在公司均负有向A公司赔偿货款的责任，而如果定性为诈骗，则因只是陈某的个人行为，A公司只能向陈某主张追偿,在此类案件中行为人几乎均无力赔偿且无财产可供执行的情况下，案件定性对双方公司之间民事责任的划分和权利救济显得尤为重要。正如上文所述，职务侵占所侵犯的不仅是单位财产权，还包括对单位所授予“公共权力”的“渎职”或违反，因此单纯从权力运行的角度，作为权力授予机关的陈某所在单位理所当然地应负对其授权行为的事后监督管理责任，这一点也在相关法律规定中有所体现，例如1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第3条就规定，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”。职务侵占罪设置相较于盗窃、诈骗罪较轻刑罚的一个重要原因是，单位监管的漏洞是行为人得以实施犯罪的一个重要因素，这在一定程度上减轻了对行为人的期待可能性和非难可能性。在本案中，陈某作为某药房 （江苏）有限公司适格的授权委托代理人，A公司只要对其尽到必要的审核义务，陈某的行为即具有代表其所在公司的法定效力，而作为权力授予者，陈某所在公司应对其监管缺失、用人不善等行为承担相应责任。

“刑期于无刑”,刑法之目的不仅在于通过惩罚犯罪来保护法益，也包括通过惩罚犯罪达到预防犯罪的效果。在市场经济交易行为中，将对陈某行为的监管义务加之于每一个潜在的合同相对方，例如让合同相对方在每一次合同订立前都向陈某所在公司反复确认有无真实交易意愿等行为，不仅加重了市场交易主体的负担，降低了市场效率，也背离了授权代理制度设置的立法初衷。合同法的内在规定性特征之一即在于，通过确定交易规则，降低交易成本，促进交易效率。［6］因此从犯罪预防的角度来看，将对员工职务行为的监督责任赋予行为人所在公司，远比加之于不特定的市场交易相对方更为适合，也更具可行性和实践操作性，从而更有利于预防职务侵占行为的发生。

注释：

［1］参见王文露：《职务侵占罪疑难问题研究》，2011年西南政法大学硕士学位论文，第5-6页。

［2］刘伟琦：《“利用职务上的便利”的司法误区与规范性解读—基于职务侵占罪双重法益的立场》，载《政治与法律》2015年第1期。

［3］参见于世忠：《职务侵占罪探微》，载《法制与社会发展》2000年第1期。

［4］张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1070页。

［5］以江苏省相关量刑标准为例，在诈骗罪与合同诈骗罪中，数额在人民币50万元以上的，其法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而在职务侵占罪中，数额在人民币100万以上的，其法定刑仅为5年以上有期徒刑。

［6］参见崔建远：《合同法总论（上卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第48-50页。

*江苏省南京市秦淮区人民检察院［210022］