擅自设立金融机构罪的司法认定

文◎张 建 俞小海

擅自设立金融机构罪的司法认定

文◎张 建*俞小海**

典型案例：被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某于2014年5月9日合伙成立某某投资管理中心（有限合伙）。后被告单位和被告人在未获得金融业务许可证的情况下，通过“某某金融”互联网金融平台发布以某某投资管理中心名义开发的若干理财产品，招揽许某某、张某某、田某某、王某某等不特定投资人入伙某某投资管理中心，并向上述投资人承诺10%至15%保本付息高额回报。案发后经审计，被告单位上海某某资产管理有限公司和被告人杨某获得投资款共计人民币5000余万元。

对于擅自设立金融机构罪中“金融机构范围”的确定应当把握住两点：一是“其他金融机构”设立的目的或者其所从事的行为，是否为金融活动或金融相关业务；二是充分考虑到本罪的规范属性。本罪的擅自设立行为，既包括未向国家有关主管部门提出申请，未经任何申报、审批手续而设立，也包括虽然已经向有关主管部门提出申请，但在未获批准的情况下而设立金融机构。擅自设立金融机构罪成立既遂，是以行为人实施完擅自设立金融机构的行为、金融机构已经成立且具备开业条件为标准，达到这一标准的，就是本罪犯罪既遂。

擅自设立 金融机构 犯罪形态

根据《刑法》第174条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。本案中，被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某于2014年5月9日合伙成立某某投资管理中心 （有限合伙）。后被告单位和被告人在未获得金融业务许可证的情况下，通过“某某金融”互联网金融平台发布以某某投资管理中心名义开发的若干理财产品，招揽许某某、张某某、田某某、王某某等不特定投资人入伙某某投资管理中心，并向上述投资人承诺10%至15%保本付息高额回报。我们认为，被告单位上海某某资产管理有限公司和被告人杨某的行为构成擅自设立金融机构罪。

一、擅自设立金融机构罪中“金融机构范围”的确定

擅自设立金融机构行为的刑法规制最先由1995年全国人大常委会 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第6条第1款明确，1997年《刑法》对此予以全面吸收。1997年最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的规定》将该罪名确定为“擅自设立金融机构罪”。1999年《刑法修正案》对1997年《刑法》擅自设立金融机构罪的条文进行了修正：一是将“未经中国人民银行批准”修改为 “未经国家有关主管部门批准”；二是在构成要件中明示列举了商业银行等六种金融机构。司法实践中，该罪在适用上存在一定的争议，需要加以厘清。首先需要研究的就是擅自设立金融机构罪中“金融机构范围”的确定问题。

本罪的犯罪对象是金融机构。对于刑法条文已经明确的商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司等六种金融机构的内涵和外延，理论和实务均争议不大。但是对于刑法条文中规定的“其他金融机构”，则存在一定争议。有学者认为，“其他金融机构”除上述六种类型之外，还包括融资租赁公司、农村信用合作社、城市信用合作社、企业集团财务公司、侨资外资在我国境内设立的金融机构等。［1］有人则认为，“其他金融机构”除上述六种类型之外，还包括城市信用社、农村信用社、邮政储蓄机构、财务公司、金融租赁公司、融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司等中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。［2］

我们认为，对于本罪“其他金融机构”范围的认定，应当把握住两点：一是“其他金融机构”设立的目的或者其所从事的行为，是否为金融活动或金融相关业务；二是充分考虑到本罪的规范属性。众所周知，我国对金融业务实行专营管理，换言之，只有经过批准成立的银行或者其他金融机构才能从事金融业务，其他任何单位或者个人均不能擅自设立金融机构，也不能从事有关的金融业务活动。因此，擅自设立金融机构罪系行政犯。根据行政刑法规则，《刑法》第174条关于“其他金融机构”的规定需要依据相关的行政法律法规加以补充。通过对相关行政法律法规的梳理可以得出，我国金融机构大体可以分为两类：第一类是银行业金融机构。根据1995年《中国人民银行法》第52条和2006年《外资银行管理条例》第7条规定，无论是典型意义上的以吸收存款、发放贷款为主要业务的商业银行、信用合作社、外资银行及其分支机构，还是从事金融资产管理、信托投资、金融租赁等活动的公司，只要从事金融活动或金融相关业务并且应当经银行业监督管理机构审查批准，其就可以认定为银行业金融机构。第二类是非银行金融机构。2007年《中国银行业监督管理委员会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第2条规定，非银行金融机构，包括经银监会批准设立的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。此外，还包括必须经国务院证券监督管理机构审查批准设立的证券公司、应当经国务院保险监督管理机构批准设立的保险公司，等等。

值得注意的是，根据2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称2001年 《经济犯罪案件追诉标准》）第21条和2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2010年《立案追诉标准（二）》）第24条，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的，应予立案追诉。因此，作为本罪犯罪对象的金融机构，还包括金融机构的筹备组织。

本案中，被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某合伙成立的某某投资管理中心，从其事后所从事的融资行为来看，可以推定其设立的目的就是从事金融业务或金融相关业务。从规范属性来看，由于某某投资管理中心并没有商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行的外观形式，因而可以归为非银行金融机构。

二、擅自设立金融机构罪中“擅自设立行为”的认定

擅自设立金融机构罪的客观行为认定中，主要难点集中在对于“擅自设立”的理解上。擅自的一般含义为超越权限而为。设立一词在《现代汉语词典》中被解释为“成立（组织、机构等）”。具体到本罪，设立有不同的含义，狭义的设立是指新设一个金融机构，是从无到有的过程，而广义的设立则包括了新设、合并设立与分立设立。当然，设立这一行为只能表现为一种积极的作为，而不包括不作为。

具体到本罪，对于擅自设立行为的认定，理论界存在三种观点，第一种观点认为，擅自设立包括未向国家有关主管部门提出申请，未经任何申报、审批手续而设立和虽然已经向有关主管部门提出申请，但在未获批准的情况下而设立金融机构两种行为。［3］第二种观点认为，除了上述两种表现形式之外擅自设立还包括虽经批准设立但在未办理登记、领取营业执照的情况下即予开业。［4］第三种观点认为，擅自设立既包括未经批准，冒用已经成立的商业银行或者其他金融机构的名称进行有关金融活动，又包括不符合法定设立条件，也没有履行申请和审批程序擅自设立一个不存在的商业银行或者其他金融机构。［5］我们认为，第三种观点提及擅自设立的两种行为方式其实是一种行为，其核心均在于未经批准而设立，只不过设立的具体手段不同而已，一个是通过冒用已有金融机构的名称进行有关金融活动，一个则是虚构不存在的金融机构，因而不尽全面。第二种观点对于擅自设立的理解并不准确。本罪是行政犯，根据我国刑法和其他行政法律法规之规定，本罪客观行为要件中擅自设立的关键在于设立金融机构未经国家有关主管部门的审查、批准，即原本没有设立金融机构的资质而设立，如果金融机构的设立获得了国家有关主管部门的批准，就意味着该种行为是合法的，至于其未办理工商登记、未领取营业执照，属于获得经营资质以后的行为，系违反了工商经营管理法规，而并非违反金融机构设立的行政管理法规，显然，不应将该种行为纳入本罪擅自设立的范畴中。

据此我们认为，本罪的擅自设立行为，包括两种形式：一是未向国家有关主管部门提出申请，未经任何申报、审批手续而设立；二是虽然已经向有关主管部门提出申请，但在未获批准的情况下而设立金融机构。本罪中的设立行为，涵盖了策划、筹建、伪造批准文件、选址、宣传等过程。鉴于金融形势的复杂性和金融活动的多样性，对于设立的理解，不应局限于狭义层面的从无到有这一含义，而应该着眼于设立行为是否需要国家相关主管部门审查批准上。换言之，无论是新设、合并设立，还是分立设立，无论是成立一个名称全新的金融机构，还是冒用已有金融机构名称另行成立，抑或是私自恢复已被撤销的金融机构，只要该设立行为应当经国家有关主管部门审查批准而未经审查批准，那么该种设立行为就是本罪中的擅自设立行为。

关于擅自设立，还有两个问题需要明确。第一，合法金融机构擅自设立分支机构或者代表机构是否属于擅自设立；第二，私设钱庄等地下金融组织是否属于擅自设立。对于第一个问题，我们认为应区分情况。首先，合法的金融机构也可以成为擅自设立金融机构罪的主体。如合法的金融机构为了进行非法金融业务，未经国家有关主管部门批准而另行设立非法金融组织或者金融机构，显然可以构成本罪。其次，合法的金融机构擅自设立分支机构能否构成本罪，则应该进一步判断该分支机构的设立是否需要国家有关主管部门的审查批准以及行政法律法规中是否对于该种擅自设立分支机构的行为规定了刑事罚则。以商业银行为例，根据2003年《商业银行法》第19条和第74条规定，合法设立的商业银行擅自设立分支机构，也存在构成擅自设立金融机构罪的可能。因此，合法金融机构擅自设立分支机构是否属于擅自设立并进而以本罪论处，判断的关键点就在于该分支机构的设立是否需要国家有关主管部门的审查批准以及行政法律法规中是否对于该种擅自设立分支机构的行为规定了刑事罚则。当然，如果合法金融机构出于自身扩大业务的需要，未经有关部门批准设立服务网点、代表机构或者营业部，依据相关规定给予行政处罚即可，而不应依照《刑法》第174条的规定追究刑事责任。

关于第二个问题，学界有不同看法。一种观点认为，有个人或者多人合伙设立的所谓钱庄，经营放贷、融资等货币业务，如果规模较大，数额巨大的，即属擅自设立金融机构，应按本罪处罚。［6］另一种观点认为，对于当前一些地区存在的地下金融组织，如抬会、地下钱庄、民间互助会、地下投资公司（老鼠会）等，其活动目的也是为了融通资金，主要是利用各种手段吸取资金，从事高利贷经营。但是由于这类组织的组织化程度较低，其活动不具有公开性，而且不具备法定的金融机构的称谓，不具有金融机构的性质，设立这类非法金融组织，不能以擅自设立金融机构罪论处。［7］

我们认为，由于本罪犯罪对象系未经批准而设立的金融机构，因而在法律属性上属于非法金融机构，因而不可能具有法定的金融机构的称谓，其最多具有类似金融机构的某种特征，在表现形式上可以各种各样，但不管外在形式如何，只要行为人设立该组织或机构的目的是从事金融业务并且足以使人相信是金融组织或机构，即可认定为本罪中的金融机构。因此，对于地下钱庄等是否属于擅自设立金融机构罪对象的认定，应该主要从地下钱庄等组织的实际业务情况来切入，即采取实质性的标准。1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第3条对非法金融机构进行了界定，从规定看，对于非法金融机构的认定应该从其从事或者主要从事的业务活动性质上加以判断。1998年国务院办公厅转发了《中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》，对整顿金融“三乱”（即乱集资、乱批设金融机构和乱办金融业务）工作的政策措施等问题作出了规定，并规定了1998年下半年至2000年底的整顿期限。根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2001年《金融犯罪座谈会纪要》）之规定，上述非法从事金融活动的机构和组织只要在实施方案规定期限之前停止非法金融业务活动的，对有关单位和责任人员，不应以擅自设立金融机构罪处理；对其以前从事的非法金融活动，一般也不作犯罪处理；这些机构和组织的人员利用职务实施的个人犯罪，如贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪等，应当根据具体案情分别依法定罪处罚。对此我们认为，2001年《金融犯罪座谈会纪要》作出这种规定，一方面是充分考虑到了基金会、互助会、储金会等产生的时代背景，多依据地方政府或有关部门文件而设立；另一方面也给将整顿期限之外的基金会、互助会、储金会等地下金融组织认定为非法金融机构留下了解释空间。因此，将从事或主要从事金融业务的地下钱庄等地下金融组织认定为非法金融机构，并不存在法理上的障碍。实践中就存在设立民间金融互助会被认定为擅自设立金融机构罪的判例。［8］

本案中，被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某合伙成立的某某投资管理中心，由于其设立的目的和事后从事的是金融行为，该设立行为应当经国家有关主管部门审查批准而未经审查批准，因此该种设立行为就是本罪中的擅自设立行为。被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某合伙成立的某某投资管理中心，尽管在外观上较为松散，也不具有正规金融机构的组织、机构特征，但是由于其实际从事的是融资、放贷等金融业务，因而也属于擅自设立金融机构。

三、擅自设立金融机构罪既未遂标准的认定

关于本罪既遂与未遂的标准问题，我国刑法理论界存在分歧意见。一种观点认为，本罪的既遂以擅自设立金融机构为标志，而不以擅自设立的金融机构已经开始营业为标志。［9］另一种观点认为，是否开展相应的业务，是判断是否设立了金融机构的根本性标准，开展商业银行或其他金融机构相应的业务，是据以认定擅自设立金融机构的标准。［10］我们认为，擅自设立金融机构罪的既遂与未遂标准的确立，取决于将该罪界定为行为犯还是结果犯。对此在理论上曾引起过争议。［11］但随着2001年《经济犯罪案件追诉标准》和2010年《立案追诉标准（二）》关于对擅自设立金融机构筹备组织予以追诉的规定的出台和最高司法机关有关负责人关于本罪属行为犯的重申，［12］擅自设立金融机构罪属于行为犯。

行为犯，是指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。尽管行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志，但是行为的完成，无疑需要经历一个完整的过程。具体而言，只有行为的实施达到一定的程度，并且其对法益的侵害或者威胁程度达到了刑法调整的实质要求，才能视为行为的实施完毕，并进而以既遂论处。这便是既遂形态对行为犯量的规定性和质的规定性。［13］就擅自设立金融机构罪而言，其构成犯罪既遂要求行为人实施并完成了擅自设立金融机构的行为，而擅自设立金融机构行为实施完毕的直接结果就是非法金融机构得以实际成立，同时具备开展金融活动的条件（而不必已经开展相关金融活动）。因此我们认为，擅自设立金融机构罪成立既遂，是以行为人实施完擅自设立金融机构的行为、金融机构已经成立且具备开业条件为标准，达到这一标准的，就是本罪犯罪既遂；如果行为人已经着手实行擅自设立金融机构的行为，由于其意志以外的原因而未使得金融机构得以成立，就属于本罪犯罪未遂。

本案中，被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某合伙成立的某某投资管理中心，已经从事了以本付息高额回报为诱饵招揽许某某、张某某、田某某、王某某等不特定投资人入伙并获得投资款的行为，应认定为犯罪既遂。

综上所述，本案被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某合伙成立的某某投资管理中心，系非银行类金融机构，从其事后的所从事的融资行为来看，可以推定其设立的目的就是从事金融业务或金融相关业务，该设立行为应当经国家有关主管部门审查批准而未经审查批准，因此该种设立行为就是本罪中的擅自设立行为。该某某投资管理中心，尽管在外观上较为松散，也不具有正规金融机构的组织、机构特征，但是由于其实际从事的是融资、放贷等金融业务，因而也属于擅自设立金融机构。本案被告单位上海某某资产管理有限公司及被告人杨某的行为构成擅自设立金融机构罪。

注释：

［1］参见刘德法：《我国银行运营中的犯罪研究》，郑州大学出版社2004年版，第247页。

［2］参见刘宪权：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第259页。

［3］参见李永升主编：《金融犯罪研究》，中国检察出版社2010年版，第139页；刘宪权：《金融犯罪刑法学新论》，上海人民出版社2014年版，第191页。

［4］参见马克昌主编：《经济犯罪新论》，武汉大学出版社1998年版，第253页。

［5］参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》，中国人民大学出版社2003年版，第135页。

［6］参见周道鸾、张军：《刑法罪名精释（上）》（第四版），人民法院出版社2013年版，第310页。

［7］参见赵秉志主编：《破坏金融管理秩序罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版，第86页。

［8］如郑某某、蔡某某擅自设立金融机构案。郑某某、蔡某某二人为谋取利益，组织民间金融互助会，采用会员先缴会款会主偿还或者会员先从会主处借钱然后偿还的方式，吸收会员参加，从中谋取利差。由于实行的是会员制，并不需要固定的组织机构与场所，由参与的会员相互介绍，形成一个十分巨大的网络，互助会规模迅速扩大，发展到周边三个省、涉及人员几百人，涉案金额达到1亿多元，严重影响了国家正常的金融秩序，导致大量恶性案件的发生。最后被认定为擅自设立金融机构罪。参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第63页。

［9］同［4］，第 255 页。

［10］参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第363页。

［11］同［8］，第 71 页。

［12］参见陈国庆、韩耀元、吴峤滨：《〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉理解与适用》，载《人民检察》2010年第12期。

［13］参见张建、俞小海：《贩卖毒品罪未遂标准的正本清源》，载《法学》2011年第3期。

*上海市虹口区人民检察院检委会专职委员，上海市法学会刑法学研究会副会长兼秘书长［200080］

**上海市高级人民法院研究室法官助理，上海市法学会刑法学研究会理事［200031］