网络游戏直播画面的著作权问题

□文│王小夏 顾晨昊

2015年9月，“耀宇诉斗鱼”案由上海市浦东新区人民法院作出一审判决，法院认为比赛画面具有随机性和不可复制性，且比赛结果具有不确定性，因此认定比赛画面并不属于《著作权法》规定的作品。[1]同时，法院认为被告的行为也没有侵犯原告的任何《著作权法》明确规定的权利类型，而是通过《不正当竞争法》的适用，认定被告的行为构成不正当竞争。2017年10月，“网易诉华多”案由广州知识产权法院作出和“耀宇诉斗鱼”案截然不同的判决。法院认为，“考察这种游戏的创作过程，是在游戏策划人员对故事情节、游戏规则等进行整体设计，以及美工对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后形成的。此创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与‘摄制电影’的方法类似。因此，涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品”。[2]同时，法院认为原告对涉案游戏直播画面享有《著作权法》规定的“其他权利”，从而判定被告侵犯原告的著作权。

两个法院的两种截然不同的司法判决结果，更使得网络游戏直播画面相关法律问题继续升温。而我们看到，该类问题的争议焦点主要集中在网络游戏直播画面是否构成作品[3]、构成何种作品、权利归属如何以及权利的限制使用问题。笔者不揣浅陋，试图对此问题进行再次剖析，以求理清各利益主体的法律关系，促进网络游戏行业的健康快速发展。

一、网络游戏直播画面的法律属性

关于网络游戏直播画面的法律属性问题，我们认为有必要进行分类讨论，即网络游戏直播画面的法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。

1.关于网络游戏直播画面法律属性的争议

关于网络游戏直播画面的法律属性，除前述两件截然相反的司法判例之外，学界主流观点对此也存在较大争议。第一种观点认为，网络游戏直播画面本身不构成新的作品类型或构成完整的独立作品，而是多种类型作品的结合。如有学者指出，“游戏直播实际上传播了游戏中的影视作品和音乐作品”。[4]第二种观点认为，游戏直播画面或者游戏作品本身应该独立归类，即作为一种独立的作品进行保护，各组成部分只是游戏作品新类别的构成元素。该观点的支持者主要从游戏本身内部元素的差异性较大、设立新作品方便创设特殊的产权归属规则和行业需求等三个角度出发对其进行论证。[5]第三种观点认为，网络游戏直播画面本身是否属于作品目前学界和实务界存在较大争议且双方难以达成一致观点，在法律理论和实践均难以决策的情况下，应该通过《不正当竞争法》进行兜底保护。[6]而关于构成何种作品，则又有不同的观点，有学者认为应该属于电影类作品的范畴，也有学者认为应当属于“其他作品”类别，还有学者认为，对没有故事情节或者画面较为简单的网络游戏直播画面可以作为录像制品对待。[7]

2.网络游戏直播画面的法律属性应区分对待

笔者认为，网络游戏直播画面的法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。在“耀宇诉斗鱼”案中，正是由于法院没有明确进行区分，才导致该判决结果引发了较大争议和质疑。

首先，网络游戏画面本身是代码和资源库等多种元素的组合，其最终呈现的游戏界面一定是受到《著作权法》保护的作品，只是权利归属不同而已。对此，有学者在评价“耀宇诉斗鱼”案中提出了相同的看法，“如果法院这样的表述仅仅意味着游戏玩家的玩法本身并非《著作权法》意义上的独创性表达，所说有一定道理；如果法院真的认为游戏过程中所临时呈现的画面本身无法成为《著作权法》意义下的作品，则值得商榷。如前所述，游戏画面（比赛画面）呈现了源自游戏开发者的游戏素材，以及游戏程序对这些素材进行组合的结果，几乎肯定是《著作权法》意义上的作品”。[8]同时，笔者更倾向于将网络游戏直播画面认定为以类似摄制电影的方法创作的作品（下称“类电影作品”）。有学者对类电影作品的创作方式，即“摄制”的方法提出了质疑，认为现行《著作权法实施条例》明确规定了类电影作品应该是摄制在一定的介质上的作品，而通过网络软件进行游戏直播并非是此种“摄制”方法，不符合现行法律规定。我们认为，关于类电影作品的创作方式受限于立法当时的技术水平和科技发展水平，无法满足网络技术发展的需要。我们应该通过法理学解释的方法对其进行扩大解释，“当利用计算机技术创作的网络游戏动态画面与传统电影作品具有大致相同的表达形式时，应忽略二者创作方法的不同，而是着重看二者创作的智力成果之表达形式，进而将网络游戏作品归属于电影作品的类别”。[9]同时，“我国《著作权法》（修订草案送审稿）新规定的‘视听作品’定义中删去‘摄制’的限制，符合数字内容产业和技术发展现实，值得赞同”。[10]

其次，关于直播游戏画面本身是否构成新作品以及构成何种新作品的问题，笔者认为应该分情况看待。针对没有任何游戏解读和游戏现场场景摄制的情况，单纯的游戏直播画面并不构成新作品。由于玩家所有的操作均是在网络游戏开发者自身提前设定的框架和场景下进行的竞技，其并没有任何独创性的表达和新的贡献，所有操作和呈现画面均是游戏开发者预先设置游戏场景的不同呈现方式，虽然画面具有随机性且场景多变，但均无法跳出游戏开发者游戏地图界面或超出游戏开发者对角色的任何技能设置，因此并不能构成任何新作品。而对于有游戏解读或有游戏现场画面摄制的游戏直播画面，其可能构成新作品。在此情况下，由于游戏画面之外附加了主播的解读或现场画面的切换等场景，因此，判定该类画面是否构成作品应该主要从“独创性”角度进行分析，“而关于独创性的判断标准，目前主流观点多坚持‘最低限度的创造性’或者‘体现作者个性’的标准，即如果作品的创作是作者基于自己独立的智力和技巧进行，即便创作水平不高，依然可以构成作品”。[11]正如有学者指出，“认定独创性的关键在于对创造性程度的判断，就司法实践来说，能够体现作者个性以及思想情感的表达即可视为具有创造性，艺术上的价值高低与技术上的难易与否均不能否定这种创造性”。[12]而游戏直播过程中的游戏解说往往是解说者对游戏现场情况和对战双方战力、装备、策略的独立见解和评说，不同的解说或评说也一定有各自不同的特点和个性。同时，现场场景的切换、回放、慢效果等均是策划者独创性的表达，体现了策划者想要表达的游戏现场画面的不同风格。因此，我们认为对于有游戏直播情况解读或有游戏现场画面摄制的游戏直播，其均可能构成新作品，且应该构成类电影作品。

二、网络游戏直播画面的权利归属和使用限制

在对网络游戏直播画面法律属性进行分析后，再来看其权利归属和使用限制，即游戏直播画面权利归谁所有且是否受到网络游戏开发者的权利限制。

1.关于权利归属

尚未构成新作品的网络游戏直播画面版权应归属于网络游戏开发者所有。如前所述，如果游戏玩家仅通过网络将玩游戏的过程进行了网络直播，并未进行任何解说或摄制游戏界面外的任何现场画面，那么可以认为该玩家并未在网络游戏以外进行任何独创性的创作，并未产生任何新作品。在此情况下，网络游戏直播画面版权应归属于网络游戏开发者所有。

已经构成新作品的网络游戏直播画面版权应归属于玩家或者摄制者所有，但玩家或摄制者对网络游戏直播画面的传播和使用应该经过原著作权人即网络游戏开发者许可。对融入游戏解说或者现场画面摄制内容的游戏直播画面，由于网络游戏开发者之外的第三方对游戏直播画面赋予了独创性的新内容，因此，构成新作品的网络游戏直播画面版权应归属于游戏玩家或摄制者。同时，如果游戏玩家本身即为主播，对自己玩游戏的过程进行表演、解说并录制传播，此时游戏玩家应该享有新作品的版权权利。如果游戏的解说和录制由第三方组织者完成，则游戏玩家本身可能根据协议而不享有任何权利，第三方组织者享有相应版权权利。当然，学界对玩家玩游戏的过程是否构成对网络游戏的“表演”仍存争议，认为现行《著作权法》规定的“表演”仅包括“现场表演”和“机械表演”，不包括网络游戏直播的形式。但笔者对此持保留态度，并认为对现行法律的适用应该结合现行技术发展进行解释，不应该过于受限于立法当时的技术水平。

2.构成新作品的网络游戏直播画面的使用限制

如前所述，尚未构成新作品的网络游戏直播画面版权归属于网络游戏开发者，已经构成新作品的网络游戏直播画面版权归属于游戏玩家或摄制者，但对新作品的使用，仍应该取得网络游戏开发者的许可。对此，有学者提出了网络游戏直播画面可能构成对原网络游戏开发者享有版权的网络游戏的合理使用，笔者认为有必要对此进行进一步的阐述和剖析。

关于合理使用的判断标准，学界多引用《美国版权法》第107条规定的“转换型使用”标准，认为是否构成合理使用应重点审查如下四要素：第一，使用的性质和目的；第二，版权作品的性质；第三，使用的数量与实质程度；第四，使用对作品潜在市场的影响。而即使针对前述四要件的分析，学者也有不同的结论。有学者认为应该根据游戏的类别进行划分，对于单纯的竞技类游戏，用户完成的画面具有转换性且对游戏开发者市场影响不明显，从而可能构成合理使用；[13]有学者认为无论从使用性质和数量等构成要素以及潜在市场等角度来看，都不应该将网络游戏直播认定为合理使用的范畴。[14]但从我国立法现状来看，现行《著作权法》采用封闭式列举方式对限制性条款进行列举，除此之外的任何使用均应落入权利人权利保护的范畴。关于合理使用，我国《著作权法》明确了12种情形，最有可能引发争议的是《著作权法》第22条第1款和第2款规定的行为，即“（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。我们认为，网络游戏直播行为均难以构成前述两款情形。多数网络游戏直播赛事的举办均是为了获得商业利益或机会，网络游戏玩家也往往可以通过签约网络游戏直播平台获得高额回报，并非仅仅是为了个人学习、研究或欣赏目的的使用。同时，网络游戏直播平台对玩家游戏画面的直播或现场情景的摄制，往往是全程解读和展示，目的并非仅仅是评论或引用玩家的某一个游戏场景。

网络游戏直播应该属于网络游戏开发者享有的“其他权利”的调整范围。我国《著作权法》规定和直播相关的权利主要涉及“广播权”和“信息网络传播权”。“广播权”指的是以无线的方式公开广播和传播作品或者通过有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品，而网络游戏直播并非前述两种情形，无法受到“广播权”的调整。当然，如果游戏直播是通过广播电台电视台的方式进行传播，则可能受到“广播权”的调整。同时，由于“信息网络传播权”控制的是交互式传播，因此也难以受到“信息网络传播权”之调整。因此，网络游戏直播应该受到“其他权利”的调整，涉及电台电视台的直播可能受到“广播权”的调整。

三、立法完善建议

如上分析，正是由于立法的相对滞后和技术的快速发展，使得相关问题成为理论和实务界的争议焦点，通过如上分析我们认为有必要对《著作权法》进行相应的完善。

1.对于“电影作品”和“类电影作品”，应该作出扩大解释

如前所述，对作品的理解，不应局限于立法当时的技术水平和背景，而应在进行条文解释时顺应时代发展需要，必要时进行扩大解释。我国《著作权法》第三次修正草案已经将该类作品统一描述为“视听作品”，即“由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。立法草案摒弃对视听作品创作手段和方法的限制，从而将目前存在的网络游戏直播行为和未来可能通过新技术产生的新作品纳入其中，从而保持立法的“包容性”，这是立法顺应技术发展的正面效应，值得肯定。

2.对于“广播权”和“信息网络传播权”应当进行整合或进行扩大解释

我国《著作权法》第三次修正草案将“广播权”调整为“播放权”，增加了“通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，但同时保留了“信息网络传播权”，亦即采纳了扩大“广播权”的解决方案。此种方案虽然可以解决网络直播问题，但笔者仍赞同将两者进行整合立法。源于两者规范的均是对作品传播的控制，只是传播方式和手段不同，“广播权”规范的是单向度传播，而“信息网络传播权”规范的是双向度传播。将两者统一整合为“向公众传播权”，不再区分传播的方式和手段，不仅可以解决目前类似于网络直播的新行为，还可以解决未来新技术出现带来的新问题。

3.“合理使用”可以采用开放式立法，但应当明确判断标准

如前所述，关于“合理使用”的封闭式列举立法无法适应新技术或新兴产业发展带来的挑战，有可能阻碍新兴产业之发展，但此种封闭式立法正是侧重保护版权人利益的利益衡量之结果。我国《著作权法》第三次修正草案摒弃此种做法，增加了“其他情形”，但并未对其他情形的具体判断标准进行量化，仅明确了基本判断标准，即“不得影响作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益”，这将面临权利人权利边界无法确定，且法院自由裁量权过大的新问题。因此，我们建议立法应该有更加明确的判定标准，实现有限度的开放式立法。

四、结语

立法受限于时代背景和技术背景，但立法的解释不应该局限于技术和时代背景，而应该紧跟时代发展需要。当法律条文的理解无法适应技术发展时，应该通过对条文进行扩大解释的方法保护权利人利益，而不应一味地寻求法律制定当时的技术背景以求获得“澄清”。当然，在制定和完善法律过程中，也应尽可能对条文的表述方式进行优化和限定，以尽可能降低对立法条文解释带来的不确定性。

（作者单位：中南财经政法大学知识产权学院）

注释：

[1]（2015）浦民三（知）初字第191号

[2]（2015）粤知法著民初字第16号

[3]为使得问题更加聚焦，我们将本文讨论的网络游戏限定为竞技类网络游戏，此类游戏也是目前市场竞争最激烈且争议焦点最大的游戏类型

[4]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016(2)

[5][8][13]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权，2016(2)

[6]肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制[J].法商研究，2017(5)

[7][9][14]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权，2017(1)

[10]储翔.网络游戏直播著作权保护困境与出路[J].中国出版，2016(24)

[11]王小夏，付强.人工智能创作物著作权问题探析[J].中国出版，2017(17)

[12]黄玉烨，王骁.论游戏直播画面的法律属性[J].河南财经政法大学学报，2017, 32(4)