劳务派遣中的同工同酬问题研究

肖展鹏

粤港汽车运输联营有限公司法律事务部，广东 广州 510000



劳务派遣中的同工同酬问题研究

肖展鹏

粤港汽车运输联营有限公司法律事务部，广东 广州 510000

2012年修订的《劳动合同法》凸显了对劳务派遣的规制及对劳动者的保护。但修订后的现行《劳动合同法》并没有对劳务派遣中的同工同酬问题作出具体的规定和根本的改善，致使司法实践当中因劳务派遣同工同酬问题引发的争端日益增多。本文旨在对劳务派遣“同工同酬”之含义进行探讨并明晰的基础上，分析并完善劳务派遣同工同酬在立法上所存在的概念模糊、可操作性差等缺陷及其在司法中所存在的举证责任不明确、不统一等困境，以使劳务派遣在调整市场失灵、解决就业困难、完善资源分配等方面发挥其应有的作用。

劳务派遣；同工同酬；举证责任

劳务派遣业务是近年我国人力资源市场根据市场需求而开办一种新的用工方式，可跨地区、跨行业进行。它是指由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。劳务派遣的兴起为金融业、运输业、公共设施管理业等提供了大量的劳动力资源，为市场注入了新鲜的血液。但《劳动法》《劳动合同法》等法律中相关概念的模糊以及条文规定的抽象，致使劳务派遣在司法实践中出现了诸多问题，出现频率较高同时也是其他问题根源的同工同酬问题尤为令人关注。为此，笔者就劳务派遣中的同工同酬问题进行探讨。

一、同工同酬在我国劳务派遣中的意义

(一)案例带来的困惑与思考

司法实践中曾发生过这样一个案例：汪某(乙方)于2008年1月1日与省劳协(甲方)签订了期限自2008年1月1日至2009年12月31日止的劳动合同。合同中约定，根据甲方与广深公司签订的劳务派遣协议，甲方派遣乙方至用工单位的列车员、客运相关岗位(工种)工作。乙方执行用工单位依法制定的工资分配制度，其正常工作时间的工资，试用期满860元/月。后汪某请求仲裁机构确认其与省劳协签订的劳动合同无效，并请求仲裁机构裁判省劳协支付其同工不同酬的经济损失10万元。

仲裁机构驳回了汪某的仲裁请求，汪某诉至法院，最终，二审法院认为，同工同酬只是一种原则性的规定，在适用时仍需考虑劳动者的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异，允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的实际比例。故没有支持汪某对劳动报酬的差额部分进行经济赔偿的诉讼请求。

在这一案件中，二审法院对劳务派遣“同工同酬”的含义并没有寻求过多的法律依据，而倾向于根据自身经验、日常认识、行业习惯等进行解释。这种对“同工同酬”含义的解释或者说心证是否具有合理性呢？纵观诸多同类案件，对“同工同酬”的认识成为了法官作出裁判的重要依据，而不同的认识又导致了司法实践对同工同酬问题的裁判差异。所以探求“同工同酬”的含义，对于统一司法实践的理解和运用有着重要意义。

(二)“同工”含义的界定

在企业当中，“从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩”被看作“同工”，但这种判断标准，又引入了“相同工作”“等量劳动”“相同劳动业绩”三个不易判断和证明的前提，所以有的学者建议将相同岗位看作“同工”。但在上述案例中，劳务派遣工汪某即以同岗位正式工的工资高于自己的工资为由要求经济赔偿，而法院对此作出了否定性的判决。在二审法院所提出的“工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等”对界定劳动报酬有所影响的因素当中，笔者认为工作积极性、发展潜能等主观因素影响过大，且在司法实践当中难以证明，不应作为“同工”的判断标准；而工作经验、工作技能、身体条件又很难由统一的标准进行衡量。所以笔者建议“同工”的判断标准应当建立在岗位细化的基础上。而岗位的细化需要考虑横向和纵向两个维度：横向上需考虑工作性质的相同或相似而按照职组和职系来进行分类；纵向上需考虑工作内容、难易程度、责任大小、所需资格等的相同或相似而按照职级和职等进行分类。企业内部往往有自己的岗位划分标准，岗位划分越为细化，劳务派遣“同工”的参照对象越为明确。另外《劳动合同法》第63条规定“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，因此在用工单位无同类岗位时，劳务派遣工此时在用工单位所在地参照的“同工”标准可适当放宽，例如只考虑职级或职等是否相同。

在对劳务派遣工的“同工”进行确定和判断时还需注意，应以劳务派遣工实际工作的内容为依据来判断是否“同工”，不应以劳务派遣协议或劳动合同约定的岗位为判断标准，并且岗位名称也不应作为是否“同工”的判断依据。

(三)“同酬”含义的界定

同工同酬中的“酬”按其字面解释为劳动报酬之意，但《劳动合同法》第62条将“支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”作为用工单位应当履行的义务；2014年施行的《劳务派遣暂行规定》第9条又规定：用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。因此根据上述法律规定，部分学者将“同工同酬”等同于“同工同待遇”，将“同酬”解释为获得相同待遇的权利。笔者认为，从保障劳务派遣工利益的角度出发，同工同酬中的“酬”确应作适当的扩大解释，除劳动报酬外，还应包括经济补偿、加班费、绩效奖金等在内的福利待遇。

《劳动合同法》第66条第1款规定劳务派遣工只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上工作，故其在用工单位工作时间相对较短，因此对于用工单位为本单位正式工发放的与工龄相关的部分补贴，笔者认为劳务派遣工不应以此为由主张用工单位存在同工不同酬问题。

同工同酬中的“酬”是否包括基本社会保险待遇也是讨论较多的问题。《劳务派遣暂行规定》第8条第4项规定劳务派遣单位应当“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续”，所以基于劳务派遣工与用工单位其他劳动者的社会保险缴纳主体不同，笔者认为“同酬”不应包括基本社会保险待遇的相同。并且《劳务派遣暂行规定》第18条的规定，也较好地凸显和实现了对异地劳务派遣工基本社会保险的规制和保障。

概言之，在用工单位内部，“同酬”是指相同的劳动报酬分配标准，但不包括由工龄决定的劳动补贴以及基本社会保险待遇。但在用工单位无同类岗位劳动者，需要参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬时，考虑到不同单位劳动分配标准存在差异的现实，“同酬”的考察标准可适当降低到相同的劳动报酬。

二、劳务派遣同工同酬的立法缺陷与司法困境

(一)立法规定概念模糊、操作性差

不论是《劳动法》《劳动合同法》还是相关的解释和实施条例均未对“同工同酬”作出明确的界定，并且在用工单位无同类岗位，需将参照范围扩大到用工单位所在地的“相同或者相近岗位”时，立法对“相同或者相近岗位”也未作明晰。这一立法缺陷导致司法实践中法官认识不同，判决不一。

(二)保护条款与责任条款立法不足

《劳动合同法》第92条被看作立法上对劳务派遣工同工同酬权利得不到实现时的保护和对用工单位与劳务派遣单位的惩罚。这一条款存在以下几点不足：首先，“同工同酬”是劳务派遣工的一项权利，理应受到法律的保护，而该条款侧重对劳务派遣单位与用工单位的行政处罚，未能很好地体现对劳务派遣工合法利益的保护；其次，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”表述不明，从该条款无法得知同工不同酬给劳务派遣工造成的损害如何界定，也无法明确连带责任如何承担。因此，在司法实践当中，大部分法官对劳务派遣工同工不同酬的保护仅限于补足劳动报酬部分的差额，相比于用工单位其他劳动者在相同或相似情况下的保护力度，此种保护程度显然较低。

(三)程序性立法滞后

《劳动法》《劳动合同法》等相关法律仅明确了劳务派遣工同工同酬的实体权利，而劳务派遣工如何实现这一权利的程序性立法尚属空白，特别是举证责任、证明标准等程序性事项因缺少法律的规定而造成了司法实践中法官裁判的差异与混乱。在上文所举案例中，劳务派遣工的诉讼请求没有得到支持的很大原因在于，其无法出示证明自己与其所称工作人员属于用工单位所谓的“同工”的证据。劳务派遣工一般只会注意到自己的工作内容即工作性质、工作质量、劳动结果与其他劳动者是否相同，很少留意工作技能、发展潜力等方面的差异，况且除了少数通过职称判定工作技能高低的劳务派遣工外，一般劳务派遣很少关注工作技能的差异，因此对于用工单位所提出的劳务派遣工与同岗位上的其他劳动者存在工作技能、工作积极性、发展潜力等方面的差异，笔者认为由用工单位承担举证责任更为合理。另外相比于劳务派遣工，用工单位掌握了更多的信息资源，其更有利于相关证据的提出。但从笔者查阅的数份案例来看，司法实践对“同工同酬”的举证责任分配不一，并且大部分法院倾向于由劳务派遣工证明用工单位所谓的“同工”下的“不同酬”的存在，这显然加重了劳务派遣工的举证责任，也与双方信息资源不对称的现实相矛盾。

三、劳务派遣同工同酬的完善建议

通过上文对劳务派遣同工同酬主要问题的梳理，笔者发现，问题的解决需要立法上的规范和完善，也需要司法中的规制和统一。司法实践问题的解决需要法官素质的提高、监督力度的加强等普遍手段和措施，但立法中的问题确需结合劳务派遣同工同酬的具体情况进行完善，对此，笔者有如下建议：

(一)劳务派遣同工同酬相关概念的法律明晰

在《劳动合同法》未修订之前，劳务派遣中的“临时性、辅助性、替代性”概念不甚明了，造成了司法实践的混乱解释和运用。2012年修订的《劳动合同法》对“三性”在法律上进行了明确，其可判断性、可操作性都大大提高。因此，诸如“同工同酬”“相同或者相近岗位”等相关概念不清晰、不明确、缺乏可操作性等问题，笔者认为可以通过《劳动合同法》《劳动法》等法律的修订来对其进行明确，或者出台相应的司法解释对模糊概念进行确定。但在对“同工同酬”“相同或相近岗位”等概念进行明确时，要粗细相宜、详略得当，既要在立法上体现对劳务派遣工的保护，又要考虑到部分岗位划分的企业自主性问题。

(二)增加惩罚性条款与保护性条款的数量

针对立法上惩罚性和保护性条款较少，且司法中对劳务派遣工保护力度较低的问题，笔者认为应当首先在立法上进行相关法条的扩充，在法律的完善过程中以下问题尤应注意：

1.劳务派遣协议由用工单位与劳务派遣单位双方签订，其中包括对劳务派遣工派遣岗位、劳动报酬、工作时间等重要内容的约定。虽然劳务派遣协议关涉劳务派遣工的许多重大利益，但在现行法律下，劳务派遣工并不是劳务派遣协议的签订主体，那么在协议中约定的劳动报酬其又如何能够知晓并提出异议呢？针对以上情况，笔者认为对劳务派遣工的保护有必要向前延伸，在劳务派遣协议签订时就应保障劳务派遣工对重要内容的知情权，在劳务派遣工对约定的劳动报酬提出异议时，用工单位应提供本单位相同岗位的劳动报酬相关材料，以证明约定中的劳动报酬属于“同工”下的“同酬”。法律还应明确劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时对关涉劳务派遣工重大利益的条款尽到审查和注意义务，进一步保障劳务派遣工同工同酬权利的实现。

2.上文提到《劳动合同法》第92条仅规定了“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，因此劳务派遣工遭遇同工不同酬时，按照这一法条进行自身权益的维护，是比较模糊和抽象的。因此笔者建议，法律应明确对劳务派遣工同工不同酬的保护应参照《劳动合同法》第85条，因为第85条既明确了违法支付工资时用人单位的补偿责任，也明确了“逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的惩罚措施，更能体现对劳动者的保护。

3.允许劳务派遣工的集体维权，或者学习国外经验，形成相应的组织来对劳务派遣工同工同酬的利益进行维护。劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者的数量往往较大，相同岗位上人数也较多。当劳务派遣工们发现自己与正式员工同工不同酬时，笔者认为应当在法律上肯定其集体提起诉讼的诉讼方式，这样既能节约司法资源，也能提高劳务派遣工维权的积极性。为了保障同工同酬的实现，英国曾构建机会均等委员会来专门监督《同酬法》的施行。而美国联邦则以设立平等就业机会的方式来执行《同酬法》。因此，在我国劳务派遣工法律意识不强、力量薄弱、经济条件较差的背景下，更有赖于类似的组织或机构来保障劳务派遣工同工同酬的权利，相关立法的完善可将此类机构或组织的建立纳入具体条文。

(三)程序性事项的立法完善路径

笔者认为劳务派遣同工同酬问题的相关程序性事项急需立法上的明确，其中举证责任的分配问题尤为重要，因此，笔者重点就这一问题的完善提出建议。

正如上文所述，现行法律并没有将劳务派遣同工同酬的举证责任归为特殊举证责任，因此在司法实践当中，劳务派遣工承担了较重的举证责任。笔者认为，针对劳务派遣工与用工单位掌握信息的不对称性，举证责任应当在法律中做如下明确：劳务派遣工承担提供与自身相比较的参照人、自身劳动报酬的证明责任。因为这两项对劳务派遣工同工同酬权利的维护至关重要，并且劳务派遣工易于提供相关的证据。用工单位承担提供劳务派遣工所提出的参照人的劳动报酬相关资料的责任，同时承担劳务派遣工所在岗位的劳动报酬分配标准的责任。因为这两项对于证明劳务派遣同工同酬起着非常重要的作用，并且用工单位对相关证据材料掌握并易于提供。

四、结语

在市场经济高速发展，劳务派遣广泛运用的当下，保护劳务派遣工的各项权益，提高其生产工作积极性，对于企业、市场以及国家的发展都会起到极大的推进作用。在劳务派遣工的各项利益中，同工同酬权益作为各项权益的基础和重中之重，更应受到立法的重视和司法的善待。本文结合劳务派遣同工同酬的司法现状和具体案例，对这一问题在理论上进行探讨，在立法上进行完善，在实践中进行改进，希望笔者的浅议能够为我国务派遣同工同酬问题的处理和解决提供借鉴之处。

[1]唐矿，刘兰.劳动合同管理[M].大连：东北财经大学出版社，2015.

[2]曹可安.劳务派遣管理理论[M].上海：复旦大学出版社，2011.

[3]中国法制出版社.中华人民共和国劳动合同法：案例注释版(第三版)[M].北京：中国法制出版社，2016.

[4]张帆.劳务派遣同工同酬的司法检视和完善路径[J].河北法学，2016(8).

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2095-4379-(2017)18-0181-03

肖展鹏，男，广东梅州人，粤港汽车运输联营有限公司法律事务部，副总经理。