论社会实证材料在香港基本法解释中的运用*

祝 捷

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

论社会实证材料在香港基本法解释中的运用*

祝 捷

(武汉大学法学院，湖北武汉 430072)

解释宪制性法律是一项与社会相联结的工程。美国联邦最高法院在“穆勒诉俄勒冈州”一案中建立的“班狄斯证据”制度，为社会实证材料进入宪制性法律的解释提供了法技术路径，进而推动了社会实证材料在美国涉及宪制性法律案件中的广泛使用。在实践中，香港特别行政区终审法院亦有涉及“班狄斯证据”的先例。在“国旗区旗案”、“外佣入籍案”等香港社会广泛关注的案件中，终审法院积极适用“班狄斯证据”，推动案件裁判与香港社会现实相呼应。考虑到社会实证材料在补强香港基本法解释、强化“人大释法”正当性方面的重要意义，全国人大常委会在解释香港基本法时，亦可透过立法原意的解释方法引入社会实证材料。

社会实证材料；班狄斯证据；香港基本法；全国人大；法律解释

宪制性法律的解释，①由于“宪法”一词与主权有着密切的关联，在香港问题论域内，香港特别行政区基本法被通称为“宪制性法律”。“宪制性法律”的使用，既能回避宪法的“主权”属性，又能充分突出基本法等法律的宪制功能，因而已经获得政学各界的高度认可。笔者于本文中对宪法解释之研究，处于法技术层面，不涉主权等问题，因而笔者使用“宪制性法律解释”的表述，替代传统之“宪法解释”的表述。是一项与社会相联结的工程。除运用基于逻辑和历史材料的解释方法外，对社会科学数据、科学研究结论、专家证言、案件社会背景等社会实证材料的运用，②Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993(72), pp94.也构成解释宪制性法律的一种重要方法。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称：基本法)的解释，对于香港社会影响甚巨，全国人大常委会和香港特别行政区终审法院(以下简称：终审法院)等基本法解释主体，在解释基本法时扮演着构造香港社会之重任，不啻如香港的“社会工程师”。各类社会实证材料在基本法解释中的运用，是基本法解释主体“社会工程师”角色在解释技术层面的投射，也能进一步推动基本法解释的精细化和实证化。终审法院在解释基本法时，已经有多处运用社会实证材料，而全国人大常委会在解释基本法(以下简称：“人大释法”)时，尚无运用社会实证材料的先例。“人大释法”屡遭香港社会质疑，因而增强社会正当性之任务尤重于终审法院。虑及此，为增强“人大释法”在香港的认受性，已有必要在“人大释法”中引入社会实证材料。笔者于本文中拟结合终审法院相关案例对社会实证材料在基本法解释中的运用进行探讨，并根据“人大释法”的特点，研究社会实证材料进入“人大释法”的法技术路径。

一、“班狄斯证据”与宪制性法律的“社会联结”

在普通法系传统中，证据在法官作出事实裁断、形成心证的过程中必不可少。一般来说，法庭只会接纳宣誓后形成的供证(sworn evidence)，但对于公知的事实，则不需举证，可直接采纳，如“太阳从东方升起”、“地球具有吸引力”等。这种举证上的二分法，本质是将事实进行法律事实(“特殊”)与客观事实(“一般”)二分的逻辑结果。然而，如果某一事实的“一般性”超过“特殊”之“供证”，又未及“公知”的程度，则该事实处于“中观范围”(middle range)，必须通过有别于“宣誓供证”的形式向法庭出示。*Reid Hastie, Is Attorney-Conducted Voir Dire An Effective Procedure for the Selection of Impartial Juries?, The American University Law Review, 1991(1991), pp703.美国联邦最高法院在二十世纪初引入“班狄斯证据”(the Brandeis Brief)，*the Brandeis Brief，又译为“班迪瑞证据”、“布兰代斯证据”等。香港特别行政区律政司应诉时，使用的是“班狄斯证据”的译法，因而笔者于本文中亦采“班狄斯证据”的译法。为社会实证材料影响宪制性法律的解释提供了法技术路径。

(一)“班狄斯证据”的源起

20世纪初的美国，法律规范主义(legal formalism)居于统治地位，美国联邦最高法院在审理涉及宪制性法律的案件时，偏重于对法律规范的语言分析与逻辑论证，几乎排除社会实证材料的运用。社会实证材料与司法裁决的联结，是法实证主义运动(the legal realist movement)的结果。法律实证主义较早地尝试以社会实证意识替代法庭机械的规范意识。霍尔姆斯大法官对于经验在法律论证中的偏好，*霍尔姆斯大法官那句著名的法律箴言“法律的生命在于经验而非逻辑”，事实上表明了他对于社会实证材料的重视。在20世纪20年代之后的一系列著名案件中，霍尔姆斯大法官对于社会实际状况的偏好，以及由此对班狄斯大法官的支持，构成社会实证材料被美国联邦最高法院广泛使用的重要原因。See Steven L. Winter, Indeterminacy and Incommensurability in Constitutional Law, Carolina Law Review, 1990(78), pp1460-1461.以及罗斯科·庞德对于社会法学体系的构建，都体现出普通法系传统下司法论证的实证转向。法实证主义的支持者们认为，对法律的社会科学研究，应当被用于区分“行动中的法律”和“书本上的法律”。法实证主义者的共识是：法官对于规范语言的分析投入了太多精力，而对理解他们司法裁判背后的社会现实则关注太少。*Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993, pp101-102.

作为法实证主义替代的法律规范主义的结果，法庭变得越来越关注社会实证材料。在1908年的“穆勒诉俄勒冈州”案中，代表俄勒冈州政府出庭的律师路易斯·班狄斯(Louis Brandeis)和约瑟芬·高德马克(Josephine Goldmark)提出新的举证方式，为社会实证材料影响解释宪制性法律创设了技术路径。该案的起因是俄勒冈州制定了一部限制劳工最长劳动时间的法律，规定劳工每天劳动时间不得超过10小时。一位名为穆勒的洗衣店老板与一位女性劳工签署了一份合同，规定该女性每天工作时间超过10小时，穆勒因此被俄勒冈行政当局罚款10美元。穆勒不服该处罚，向俄勒冈州地方法院提起诉讼。*208 U.S. at 412 (1908).在州法院系统穆勒和俄勒冈州政府各有胜负，案件最终被提交到美国联邦最高法院。

该案争点在于俄勒冈州限制最长劳动时间的法律是否违宪。在1905年做成的“洛克纳诉纽约州”案判决中，美国联邦最高法院宣告纽约州限制最长劳动时间的法律违宪。*198 U.S. at 52 (1905).根据普通法系“遵循先例”的传统，俄勒冈州在该案中败诉的可能性较大。作为俄勒冈州政府聘请的律师，班狄斯并未运用常见的价值论证和逻辑论证等方法，而是另辟蹊径，引入大量社会科学数据和报告，论证系争俄勒冈州法律的合宪性。在班狄斯长达百页的辩护书中，有关传统法律论证的部分仅3页。*208 U.S. at 415 (1908).而其余的部分中，班狄斯引用大量的社会科学数据和医学报告，论证过长劳动时间对于女性身体的危害。班狄斯所引用的数据及报告名称被完整地载入该案的判决书，主要有：各国和美国各州限制女性最长劳动时间的法律；以女性为基础的限制劳动时间立法的世界经验；长时间劳动的安全和健康危险；不同性别之间的生理差异；制造业工作岗位的描述；更短劳动时间对健康、家庭生活和普遍福利的益处；更短劳动时间的经济影响；在洗衣店每天工作10小时的合理性，等等。这些材料并非传统的法律论证所需，而是用以证明“长时间工作对女性身心健康会造成恶劣影响”这一社会事实。在这些材料的基础上，班狄斯认为，法庭做出司法判决必须建立在确定无疑的常识基础之上，即有合理理由认定，如果允许妇女一天内在俄勒冈州机械重复地从事建设、工厂劳动、洗衣超过10小时，会对公众健康、安全、道义和福利造成危险。*208 U.S. at 416 (1908).

美国联邦最高法院最终采纳了班狄斯的辩护意见，认定俄勒冈州限制最长劳动时间的法律为合宪。*208 U.S. at 421 (1908).班狄斯在辩护中使用的社会实证材料，也被称为“班狄斯证据”。对于宪制性法律的解释而言，“班狄斯证据”突破了法律规范主义，并对法律思想产生了深远的影响。*Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993, pp106.通过“班狄斯证据”，社会实证材料得以引入诉讼活动，这标志着普通法系法院的创造性改变——鲜活的、贴近实际的社会细节，已经突破了曾经占统治地位的法律规范主义分析方法。*Martha Minow, The Supreme Court, 1986 Term--Foreword: Justice Engendered, Harvard Law Review, 1987(10) , pp88-89.“班狄斯证据”的意义也在于此，社会实证材料通过“班狄斯证据”，构成了形成一般性社会事实判断的依据，将宪制性法律的解释，从仅仅考虑刻板、严谨的逻辑推演，推向更加丰富、生动的社会现实，由此，“穆勒诉俄勒冈州”案也成为美国宪法案件的一座里程碑。*Clyde Spillenger, Revenge of the triple negative: a note on the brandeis brief in Muller v. Oregon, Constitional Commentary, 2005(Spring), pp5.

(二)“班狄斯证据”对宪制性法律解释的侵入

“穆勒诉俄勒冈州”案后，“班狄斯证据”的采用并未立刻获得普及，相反，班狄斯试图在后续案件中复制“穆勒诉俄勒冈州”案的努力多以失败告终。在“联邦贸易委员会诉格拉茨”案中，已经成为美国联邦最高法院大法官的班狄斯，支持联邦贸易委员会引用的社会科学数据和报告，证明棉花生产商和分销商的行为违反公平竞争原则，但该院多数大法官仍将契约自由等抽象的法律原则作为司法裁决的基础，认为在法外事实与法庭限制适用实质性正当程序原则的意愿相冲突时，则应予驳回。*253 U.S. at 421, 438 and 429 (1920).

“罗斯福新政”为“班狄斯证据”的大量运用提供了契机。美国联邦最高法院的态度开始从法律规范主义向法实证主义转变，更加愿意在判决中考虑法律规范之外的社会实证材料。*Stephen A. Siegel, Lochner Era Jurisprudence and the American Constitutional Tradition, North Carolina Law Review, 1991, pp1-3.作为大法官的班狄斯多次在案件中支持“班狄斯证据”的使用，主张用社会科学的方法归纳事实，从而深刻地影响了美国联邦最高法院”的思考方式。*John Monahan, Laurens Walker, Social Authority: Obtaining, Evaluating, and Establishing Social Science in Law, University of Pennsylvania Law Review, 1986, pp.481.“沃伦法院”时期，“班狄斯证据”的使用范围被进一步扩展。在“布朗诉教育委员会”案中，“班狄斯证据”被作解释宪制性法律原意最为重要的依据。判决书主文“注释11”引用了7份社会科学专业研究的实证研究结果，认定黑人与白人隔离学校对学童造成了心理和社会的危害，以支撑“黑白隔离学校的设立违反平等保护原则”的观点。*347 U.S. at 494 n.11. (1954).“布朗诉教育委员会”案后，“班狄斯证据”在种族歧视案件、性别歧视案件、死刑案件、堕胎权案件等各类型案件中被广泛使用。以“班狄斯证据”为途径，社会实证材料在普通法传统下，已经全面侵入宪制性法律的解释中。之所以如此，其原因主要有以下两方面。

第一，社会实证材料的运用，符合立法原意的解释方法回归立法原意所需。按戴维斯(Kenneth Culp Davis)教授的观点，社会实证材料所还原者，属于“立法事实”而非“司法事实”。戴维斯教授在1942年的一篇论文中指出，作为创制法律或政策决定的事实，应当有别于仅仅考虑特殊个案的事实，前者即“立法事实”(legislative facts)，后者即“司法事实”(adjudicative facts)。*Kenneth C. Davis, An approach to problems of evidence in the administrative process, Harvard Law Review, 1942(55), pp402.“班狄斯证据”在司法诉讼中，应当用于证明不争的事实(undisputed facts)，而非用于阐明法律在个案中的意思。*Reid Hastie, Is Attorney-Conducted Voir Dire An Effective Procedure for the Selection of Impartial Juries ?, The American University Law Review, 1991(1991), pp703.按此理解，所谓“立法事实”，是指法律制定时的社会实状。法官并非立法者，只能通过社会实证材料回到“立法时刻”，了解立法者的立法原意。社会实证材料与立法原意解释方法的结合，也使得其容易在宪制性法律解释中被偏好原意解释方法的美国联邦宪法法院所采纳。

第二，涉及宪制性法律的案件大多具备的社会属性，也是社会实证材料顺利进入宪制性法律解释的重要原因。不同于一般民事法律和刑事法律的解释，宪制性法律的解释有着重要的社会形塑功能。与宪制性法律相关的案件，表面看来是涉及个人权利与公权力之博弈，实际上是社会思潮聚焦的场域。譬如前述“穆勒诉俄勒冈州”案，体现了美国的劳资矛盾以及政府能否干预经济的争议；再如“布朗诉教育委员会”案，本质上是美国种族矛盾在教育领域的集中体现。因此，涉及宪制性法律的争议，除需顾及个案之平衡外，尚需考虑裁判结果对社会之形塑效应。罗尔斯将最高法院认定为形成重叠共识的“公共理性论坛”，认为最高法院为各种不同社会观点提供了充分论辩的机会和场合。*参见[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第244页。因此，解释宪制性法律的主体，在宪制性法律文本的文义射程内，既需要斟酌抽象之法律理论，也需要关照具体的社会现实，在规范正义和社会正义间寻求平衡。虑及此，宪制性法律的解释者，担负着平息社会舆论、调处社会争议、引领社会发展的职能，不啻如“社会工程师”。通过“班狄斯证据”的路径，宪制性法律的解释者得以引用社会实证材料，将涉及宪制案件的案情，与社会进行直接联结，在一定程度上而排斥了抽象之法理的独断性，增强了宪制性法律解释的社会基础。

二、香港终审法院对社会实证材料的运用与态度

根据基本法第158条之规定，香港终审法院有权在高度自治范围内解释基本法。另据基本法第8条之规定，基本法对香港原有法律给予概括性承认，从而将香港宪制继续置于普通法立宪主义的阴影下。*Michael W. Dowdle: Constitutionalism in the Shadow of the Common Law: The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law. Hualing Fu et al(ed): Interpreting HongKong's Basic Law: The Struggle for Conherence. Palgrave Macmillan(2008), pp55.普通法系对于香港司法裁判的影响之一，是允许法院在审理案件时，引用其他普通法适用地区的司法判例(基本法第84条)。据此，终审法院在审理涉及香港基本法的宪制案件时，有权引入社会实证材料。不过，实践中，终审法院对社会实证材料的运用并不如美国联邦最高法院那样积极，而是根据裁判立场进行选择性运用。

(一)未采纳社会实证材料之实例：“庄丰源案”

诸多涉及基本法的案件中，“居港权系列案”的影响面最大。居港权案件牵涉香港与内地的关系，且牵连数以万计的内地“偷渡客”、“双非”儿童的基本权利，因而备受香港及内地各界关心，一度是衡量内地与香港关系的试金石。*参见董立坤、陈虹：《论香港高等法院对“菲佣居港权”案的判决——兼论全国人大常委会释法的法律效力》，《政治与法律》2012年第6期。“庄丰源案”是“居港权系列案”中有代表性的一个。如果说“吴嘉玲案”奠定了终审法院审理“居港权系列案”的基本立场，那么“庄丰源案”则将普通法系的法律解释方法进行了集中展示。*参见秦前红、黄明涛：《普通法判决意见规则视阈下的人大释法制度——从香港“庄丰源案”谈起》，《法商研究》2012年第1期。该案严守普通法解释法律的传统方法，排斥社会实证材料的运用。

在该案中，庄丰源的父母均非香港永久性居民，而其本人于1997年9月29日出生于香港。香港特区政府入境事务处以其父母双方均非香港永久性居民为由，拒绝给予庄丰源永久性居民身份，庄丰源及其代理人针对入境事务处的决定提起诉讼。*FACV 26/2000。终审法院在该案判决书中有两处关于社会实证材料的表述：终审法院在第一处(在“6.3 普通法对法律释义的处理方法”一节第6自然段至第7自然段)排斥社会实证材料在基本法解释中的运用；在第二处(在“7.2 入境处搜集的数字”一节)否定了入境事务处提交的“班狄斯证据”。

终审法院在第一处首先提出，终审法院不会把有关条款的字句独立考虑，而会参照条款的背景及目的。继而，终审法院对足以确定条款背景及目的的资料按照“内”与“外”的标准进行了类型化。第一，基本法内除有关条文外的其他条款及其序言，这些被称为有助于解释的“内在资料”；第二，有助于了解基本法或基本法某些条文背景或目的的“外来资料”。对于“外来资料”，终审法院有着明确的范围界定，并详细列举之：(1)《中英联合声明》；(2)1990年3月28日提交全国人大审议的《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案)〉及其有关文件的说明》；(3)制定基本法之前或同时期存在的资料，主要是签署《中英联合声明》和审议基本法时香港的本地法例。除这些资料外，终审法院认为，“无须在此探究其他外来数据会有甚么帮助(即使有的话)”。据此，终审法院指出：“若法院在借助内在资料及适当的外来资料去确定有关条款的背景及目的，并参照该背景及目的后作出诠释，断定文字的含义清晰，则外来数据，不论其性质，也不论其属制定前或制定后数据，均不能对解释产生影响。”*FACV 26/2000。终审法院实际上在该案中排斥了依社会实证材料解释基本法的可能性。

终审法院在第二处对入境事务处提供的数据能否作为证据适用于该案进行了审查。入境事务处提供了如下数据作为“班狄斯证据”：如果入境事务处对基本法第24条第2款第1项提供的建议(即不允许“双非”儿童取得永久性居民身份的建议)不获采纳，则由1997年7月1日至2001年1月31日43个月内，共有1991名在香港出生的中国公民将会有资格获得永久性居民身份。终审法院认为，这些数据不能说明入境事务处败诉会令香港承担任何重大风险，而且这组数据并未与同一时段内香港出生并有资格成为永久性居民的中国公民人数进行对比，因而不予采纳。*FACV 26/2000。

终审法院在“庄丰源案”中，排斥了社会实证材料的运用，沿袭以文本释义为主的普通法传统解释方法，为“双非”儿童入籍提供了法律依据。后续事实证明，过多的“双非”儿童对香港社会造成了巨大的压力，也引发香港居民对于内地赴港产子家庭的强烈不满，“双非”儿童入籍问题成为香港社会的重大关切之一，且已经成为激化内地与香港紧张关系的触发点。*参见曹旭东：《博弈、挣脱与民意——从“双非”风波回望“庄丰源案”》，《政治与法律》2012年第6期。终审法院在做成判决时，未能充分考量入境事务处提交的“班狄斯证据”，实属遗憾。

(二)采纳社会实证材料之实例：“国旗区旗案”和“菲佣入籍案”

在“庄丰源案”中，入境事务处提供的数据虽已构成“班狄斯证据”，但“班狄斯证据”一词并未在诉讼过程中出现。在“国旗区旗案”(1999年)中，“班狄斯证据”作为一个专有名词，第一次完整地出现在终审法院基本法案件的审理实务中。

在“国旗区旗案”中，两名香港居民吴某和利某因毁损和侮辱国旗和区旗而被定罪并科以“签保”和“守行为”(前者相当于内地的取保候审，后者相当于管制或社区惩戒)。香港裁判署法庭对此二人定罪量刑的依据是香港立法会制定的《国旗及国徽条例》第7条和《区旗及区徽条例》第7条(以下简称：系争二条例)。吴某、利某认为系争二条例有违基本法所规定的表达自由并提起上诉。高等法院认定系争二条例违背基本法保障之表达自由，因而不予适用。香港特区政府向终审法院提起上诉，终审法院在批准香港特区政府上诉时，建议香港特区政府提交支撑上述两个条例立法符合基本法的“班狄斯证据”。根据香港特区政府律政司发布的新闻稿，特区政府代表律师向终审法院提交的“班狄斯证据”内容包括：(1)其它国家保护国旗、国徽的刑事法例；(2)有关回归及主权的意义；(3)国旗、区旗的象征含义；(4)在香港特区使用国旗、区旗以及推广国旗、区旗教育的数据。香港特区政府提交此份“班狄斯论据”的目的，是希望能在免却冗长而昂贵的法律程序、传召证人出庭作供的情况下，列举全面、有说服力和可靠的事实和数据，协助终审法院对有关条例的合宪性作出公平和公正的判决。*香港特别行政区律政司：《特区政府在“国旗区旗”案中提交班狄斯论据》，http://www.doj.gov.hk/chi/public/pr.html，2017年1月8日访问。

终审法院对于香港特区政府提交的“班狄斯证据”予以采纳，主笔的李国能法官在判决书中多次根据律政司提交的“班狄斯证据”，论证保护国旗区旗的重要性：(1)其在第2段至5段和第20段阐述了旗帜国旗区旗的象征意义，认定国旗区旗对于香港特区有着“固有重要性”；(2)其在第55段对保证国旗区旗在香港宪制秩序中的意义进行了论证，认为“保护国旗之合法的社会利益，以及保护区旗之合法的社区利益，两者均属公共秩序概念所包含之范围，是大众福利和整体利益的一部分”；(3)其在第61段对香港回归初期保障国旗区旗的重大意义进行了阐明，认为“既然国旗及区旗具独有的象征意义，保护这两面旗帜免受侮辱对达致上述目标也就起着重大作用”。*FACC 4/1999.在上述论证中，终审法院还原了系争二条例制定时的“立法事实”，并将其与基本法有关表达自由的立法原意进行了结合，从而认定系争二条例符合基本法，香港特区政府的上诉得到支持。

“外佣入籍案”(2012年)是晚近终审法院适用社会实证材料的案件。两名菲律宾籍“外佣”，主张其符合基本法第24条第2款第4项所规定的“通常居住”条件，在居港七年后有权取得香港永久性居民身份。然而，入境事务处认为，《入境条例》第2条第4项(以下简称：系争规定)已经将“受雇为外来家庭佣工”排除出“通常居住”的范围，因而拒绝给予两“外佣”永久性居民身份，两“外佣”遂提起诉讼。案件至终审法院时，争点是系争规定是否与基本法第24条第2(4)项相抵触。在撰写终审法院对该案的判决书时，主笔的马道立法官运用社会实证材料，论证“外佣”在港并非“普通居住”，而是一种特殊“工作类型”：(1)判决书第7段，对“外佣”(Foreign Domestic Helper，FDH)在香港的起源、人数规模及其增长趋势、“外佣”与雇主家庭的关系进行了社会学意义上的描述；(2)判决书第81段检视了“外佣”的实际地位和性质，认为判断“外佣”是否构成“通常居住”，必须考察“外佣”是否具有某些特殊因素，这些特殊因素会影响“外佣”在港居留的性质和品质；(3)判决书第2段和第81段所引用的“班狄斯证据”，在第82段被作为论证的关键材料：马道立法官认为，判决书第7段所列举的数据及其所体现的事实，在论证“外佣”在港居留只是一种特殊的工作类型而非“普通居住”时，必须置于论证的中心位置；而在判决书81段所揭示的事实，也被认为表明“外佣”在受雇工作于香港期间，具备作为一个“工作类型”的特性和品质，*FACV Nos 19 & 20 of 2012.构成系争规定的“立法事实”。因此，终审法院最终裁决“外佣”并不具备获得香港永久性居民身份的资格。

“外佣”入籍是香港近年来的社会热点问题之一，香港社会对于是否给予以菲律宾藉“外佣”为代表的“外佣”永久性居民资格十分敏感。终审法院在该案判决运用“班狄斯证据”，以社会实证材料支撑核心观点的论证，顺应了香港普遍反对给予“外佣”永久性居民身份的民意。该案判决作成后，香港家庭佣工雇主协会对于判决结果表示欢迎和欣慰。*刘欢：《香港特区终审法院驳回外籍佣工就居港权案的上诉》，http://www.gov.cn/jrzg/2013-03/25/content_2361564.htm，2017年1月8日访问。

上述三案均为终审法院在裁判中涉及社会实证材料的典型案例。从案件结果来看，社会实证材料是还原香港社会现状和衡量香港民意的重要依据。终审法院对社会实证材料的态度，已经成为判决结果是否与民意和香港社会发展相吻合的决定性因素。

三、“人大释法”与社会实证材料的引入

基本法第158条通过“人大释法”，在香港引入了制定法传统的宪制因素，香港因而被置于普通法立宪主义传统和制定法宪制因素所构成的双重架构之下。*祝捷：《香港特别行政区终审法院法规审查的技术实践及其效果》，《政治与法律》2014年第4期。对基本法之解释，不可仅考量终审法院的因素，而必须将“人大释法”考虑在内。目前，“人大释法”在香港认受度偏低，甚至被香港部分人士认为是中央干涉香港高度自治的方式。*参见汤家骅：《释法治港》，载汤家骅：《法律、政治与我》，经济日报出版社(香港)2004年版，第169页。除对“人大释法”的固有偏见外，“人大释法”的释法技术有待加强也是造成这种现象的原因之一。从终审法院运用“班狄斯证据”的实例来看，“人大释法”亦可考虑引入社会实证材料，以增强释法结果与香港社会的联结，强化“人大释法”的正当性。

(一)补强解释：社会实证材料在“人大释法”中的功能

首先需讨论的是社会实证材料运用于“人大释法”的可能性问题。“人大释法”并非遵循司法程序，而是遵循类似于立法的程序，因而不存在“两造举证”或“法官依职权调查证据”的情形，即不存“班狄斯证据”的适用余地。然而，“班狄斯证据”与社会实证材料并不能等同视之，或相互替换。这里有必要再次澄清“班狄斯证据”和社会实证材料的关系。无论在美国还是在我国香港地区，职司宪制性法律解释的均是终审法院，两造和法官能将“班狄斯证据”作为一种特殊的司法证据引入庭审过程，“班狄斯证据”因而是法官和当事人引入社会实证材料的法技术路径。因此，“班狄斯证据”本质上是社会实证材料被引入宪制性法律解释的途径，而非社会实证材料本身。此一区别在笔者于本文第一部分中介绍“班狄斯证据”形成过程时已有阐明。据此，“人大释法”虽无法引入“班狄斯证据”这一形式，但并不影响对社会实证材料的运用，社会实证材料具备在“人大释法”中运用的可能性。

从法技术角度而言，法院在运用社会实证材料时，其立意并不是解释宪制性法律，而是评价被质疑有违宪制性法律的规范性文件，其理由如下。第一，法院在职司宪制性法律的解释时，解释宪制性法律本身并非目的；而以宪制性法律为依据，审查系争之规范性文件，才是解释宪制性法律的目的。第二，法院既需要对宪制性法律进行解释，也需要据此对系争之规范性文件是否有违宪制性法律进行评价。第三，法院并不是系争之规范性文件的制定主体，因而并不了解规范性文件之立法目的和社会背景，只能通过社会实证材料尽可能地还原该规范性文件制定时的社会实际状况。在法院职司宪制性法律解释的情况下，社会实证材料的主要作用是参与司法论证，而运用社会实证材料所论证之对象，是系争规范性文件与宪制性法律的关系。因此，严格意义上讲，在由法院职司宪制性法律解释的情况下，社会实证材料的主要功能是评价性的，而非解释性的。

“人大释法”与法院职司宪制性法律的解释有如下区别。第一，“人大释法”只是解释基本法，至于系争之规范是否与基本法相抵触，不属于“人大释法”之范围，而由终审法院根据“人大释法”结果进行评价。第二，基本法之制定主体为全国人大，而全国人大常委会作为全国人大之常设机关，在本质上是制定主体充任解释主体。由这两个区别所决定的，是社会实证材料在“人大释法”中的特点：第一，社会实证材料所还原者，并不是系争规范性文件的“立法事实”，而是基本法的“立法事实”；第二，社会实证材料所还原之“立法事实”，只是构建解释基本法之“前提”，不涉及对于系争之规范性文件的评价。因此，社会实证材料在“人大释法”中并不承担评价性的功能，更多地是作为一种补强解释方法的策略。

作为一种“补强解释”的策略，社会实证材料有助于支撑“人大释法”的正当性。第一，“人大释法”是制定法宪制因素在基本法解释方面的体现，与终审法院所持的普通法立宪主义传统有所区别，社会实证材料发轫于普通法系法院，*从法技术角度而言，普通法系的司法传统并未严格区分“规范性(应然)”与“事实性(实然)”，两者被融合进法官司法论证的过程中，这就为社会实证材料通过“班狄斯证据”进入司法论证提供了契机。大陆法系虽不乏运用社会实证材料的先例，但论证结构与普通法系有所区别，因而社会实证材料通常被认为是构建“法适用”前提所需，而并不进入法律论证的过程。参见邱文聰：《被忽略的(立法)事实——探询实证科学在规范论证中的可能角色兼评“释字第584号解释”》，《台湾大学法学论丛》2008年第2期。而且在终审法院已有相当实践，因此，在“人大释法”中，引入社会实证材料，有利于减小普通法立宪主义和制定法宪制因素之间的落差。第二，“人大释法”之宗旨在解决香港社会适用基本法所产生之问题，因此，“人大释法”必须考量香港之社会现状，在基本法规范的文义射程内，作出符合香港社会发展所需的解释，社会实证材料的运用，有助于还原香港社会现状，加强“人大释法”与香港社会的联结。第三，对于社会实证材料的运用，也有助于推动“人大释法”的正当性，使“人大释法”的权威从释法主体的权威转向精细论证和社会联结的权威，*姚国建：《论1999年〈人大解释〉对香港法院的拘束力——以“入境事务处处长诉庒丰源案”为例的考察》，《法商研究》2013年第4期。以增强“人大释法”在香港的认受性。

(二)社会实证材料与立法原意解释方法的交叠

前文已述，“班狄斯证据”无法作为社会实证材料进入“人大释法”的法技术路径。因此，社会实证材料进入“人大释法”虽具备可能性，但需另寻法技术路径。作为一种补强解释的策略，社会实证材料可以通过与特定解释方法的融合，获得进入“人大释法”的法技术路径。社会实证材料的运用在普通法系的盛行，与立法原意的解释方法有着密切关联，而立法原意的解释方法，也被全国人大常委会认可为基本法的主要解释方法。因此，社会实证材料天然地与立法原意的解释方法产生交集。

全国人大常委会1999年关于“居港权”案件的释法(以下简称：“99释法”)，出现了两处“立法原意”的表述，在规范层面肯定了立法原意的解释方法。*参见强世功：《文本、结构与立法原意——“人大释法”的法律技艺》，《中国社会科学》2007年第5期。立法原意的解释方法是指根据宪制性法律制定者的意图去解释宪制性法律。*郑贤君：《我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会99〈香港特别行政区基本法〉释法例》，《中国法学》2000年第4期。立法原意的解释方法被认为能够保证宪制性法律解释的客观性，避免对宪制性法律的恣意解释。坚持原意解释的代表人物斯卡利亚认为，非原意解释者最大的问题，是没有一致性的解释方法，甚至连共同的理论基础以及形成共同理论基础的机会也没有。*Antonin Scalia, Amy Gutmann(edited), A Matter of Interpretation: Federal Court and the Law, Princeton University Press, 1998, pp44-45.另一位原意解释的主张者惠廷顿说得更加透彻：“如果我们因为那些方法能产生我们所喜好的结果而对它们产生偏爱有加的话，那么其功用的发挥，就是一种政治意识形态，而不是一种法律的解释方法。”*[美]基思·E·惠廷顿：《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版，第8页、第3页。应该说，“人大释法”采取立法原意这一确定性较高的解释方法，增强了“人大释法”的确定性和可预测性。相比较而言，终审法院在解释基本法时，采取了多种解释方法，*参见秦前红、黄明涛：《对香港终审法院就“刚果金案”提请人大释法的看法》，《法学》2011年第8期。此举看似增强了基本法解释的说理性，但降低了解释的确定性，使得法官有可能通过对方法的选择，按个人政治偏好决定基本法条文的含义。*祝捷：《宪法解释方法论之批判与重构》，载刘茂林主编：《公法评论》(第五卷)，北京大学出版社2007年版。

然而，何为“立法原意”、如何回到“立法原意”，是立法原意解释方法运用时的一大难点。对此，理论上存在“主观说”和“客观说”两种学说：“主观说”认为，“立法原意”是指宪制性法律制定者的意图；“客观说”认为，“立法原意”不以制定者的意图为准，而以宪制性法律制定时，社会对宪制性法律的期待及一般认识为准。*李炳南、曾建元：《政治逻辑与法理逻辑的辩证》，载刘孔中、陈新民主编：《宪法解释之理论与实务》(第三辑)，“中央研究院”中山人文社会科学研究所2002年版。当然，两者并不是完全割裂的，宪制性法律的制定者必然考虑到了制定时的社会实际状况，而制定宪制性法律时的社会实际状况也必然对制定者的意图产生影响。两种关于立法原意的解读，事实上也体现了两种还原立法原意的思路。如按“主观说”，宪制性法律制定时的各种历史性文件，如备忘录、阶段性草案、有宪制性法律的决定等，都是探究制定者意图的材料；如按“客观说”，社会实证材料在还原基本法制定时的“立法事实”，则有着突出的优势。从“人大释法”的经验来看，回归立法原意的主要方法，是通过历史性文件探究和佐证制定者的意图，即采取了“主观说”。从还原完整的立法原意方面考量，“主观说”难免有所缺陷。因此，在通过历史文件挖掘制定者意图的同时，引入社会实证材料，还原基本法的“立法事实”，形成客观的立法原意，能够以更加完整的立法原意，增强立法原意解释方法的说理性和认受性，从而支撑“人大释法”的正当性。

至于社会实证材料以及围绕社会实证材料的论证在“人大释法”文本上的体现，则可以借助“人大释法”文本在正式解释文(即“解释如下”后的文字)前的“解释说明”。考察已有的四次“人大释法”的文本，“解释说明”多交待解释的缘由、解释的对象和解释的程序，而对解释所涉及之争点和解释所影响之社会问题尚无说明。笔者认为，“人大释法”与终审法院的基本法解释一样，都处于制定法宪制因素和普通法立宪主义传统的双重架构中，终审法院在解释基本法时，需要考量制定法宪制因素的作用，而“人大释法”又何尝不需要考量普通法立宪主义的传统？尽管“人大释法”并无义务遵循普通法系的解释方法，但有必要强化解释文本的说理性和论证结构的完整性，以减小制定法宪制因素与普通法立宪主义传统的落差。基于全国人大常委会“至上权威”的释法，固然能够在“一国两制”和基本法的框架内获得合理解释，但从认受性的角度而言，则容易遭到香港社会的质疑。从这个意义上说，将“人大释法”的正当性建构在法技术的科学性(法理正当性)与香港社会的贴合性(社会正当性)上，*已经有学者注意到“人大释法”权威性的转移，如黄明涛博士认为，“人大释法”的权威包括“主权权威”和“解释方法”的权威，而不限于“主权权威”一种。参见黄明涛：《论全国人大常委会在香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源规则”为对象》，《政治与法律》2014年第12期。需要使得“人大释法”形成一个完整的论证架构，社会实证材料由此能够获得“人大释法”有限的文本资源。正式解释文大多为评价性之语言，社会实证材料在“人大释法”中的作用主要是解释性的，因而可以借助内容包容性更强的解释说明，对社会实证材料还原“立法事实”之过程进行详细说明。

事实上，“人大释法”虽未明确使用社会实证材料，但社会实证材料在“人大释法”的过程中已有出现。“99释法”的过程中，香港特区政府在提请“释法”的报告中，认为如果按终审法院在“吴嘉玲案”中的判决，则新增具有永久居留权资格的人士“至少167万”，“为香港带来巨大压力，香港的土地和社会资源根本无法应付大量新移民在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要”。*香港特别行政区行政长官：《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》，1999提5月20日，第3页。这些社会实证材料，对于“人大释法”显然会产生一定的影响。这也为社会实证材料在“人大释法”中的直接运用提供了经验。

四、结 语

在实践中，社会实证材料在宪制性法律解释中的运用也遭到一些批评。然而，这些批评大多存在于技术层面，其包括：如何选取中立、客观的社会实证材料进入解释过程；如何克服获取社会科学数据过程中的政治倾向；法官如何鉴别社会实证材料的科学性，等等。*Michael Rustad, The Supreme Court and Junk Social Science: Selective Distortion in Amicus Brief, North Carolina Law Review, 1993(72), pp114-118.不过，需要注意的是，这些技术层面的批评，都未否定社会实证材料运用于宪制性法律解释的必要性。从香港当前面临的社会现实而言，基本法解释在解决香港社会争议、弥合香港社会分歧、聚合香港社会意志以及引领香港社会发展方面，都将发挥更大的作用。因此，基本法解释必须与香港社会产生更加紧密的联结。在此种意义上，社会实证材料无论是在终审法院审理涉及基本法的案件中，还是在“人大释法”的过程中，理应扮演更加重要的角色。

(责任编辑：姚 魏)

祝捷，武汉大学法学院教授、博士研究生导师，武汉大学两岸及港澳法制研究中心执行主任，武汉大学“珞珈青年学者”。

*本文系教育部委托项目“一种香港社会思潮的应对研究”(项目编号：HKM1504)的阶段性成果。

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