检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究*

刘加良

(山东大学法学院，山东济南 250100)

检察院提起民事公益诉讼诉前程序研究*

刘加良

(山东大学法学院，山东济南 250100)

自检察院提起民事公益诉讼试点之初，诉前程序和提起诉讼即被放在同等重要的位置。检察院提起民事公益诉讼诉前程序是指检察院在履行职责中发现特定领域存在损害社会公共利益行为，在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持对民事公益诉讼享有优先权的法律规定的机关和有关组织起诉的制度安排。敦促政府权力主体履行法定责任和补强社会组织的诉讼行为能力是诉前程序的特有功能。先行适用的法定性、履行方式的特定性、后续衔接的强制性是诉前程序的基本特征。设置诉前程序并要求先行适用，有利于促进检察院办案资源的正当利用与有效节省，也是对适格主体之民事公益诉权的尊重。检察院在民事公益诉讼中享有与适格主体相竞合的诉讼实施权，在实现顺序上其具有后位性且自始至终不能排斥和否定适格主体的诉讼实施权。全面、客观、冷静地评估试点状况，才可能在诉前程序入法时真正做到肯定经验与纠正偏差的兼顾。在修改后的我国《人民检察院组织法》中增加规定检察院在履行诉前程序后有权提起民事公益诉讼并善意地解释我国《民事诉讼法》第210条，是实现诉前程序更快更好入法的适当路径。

诉前程序；民事公益诉权；善治；政策法律化；调查核实权

检察院提起民事公益诉讼试点目前正在如火如荼地进行。2015年7月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》(以下简称：《授权试点决定》)、2015年7月由最高人民检察院提出的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》(以下简称：《改革试点方案》)、2015年12月由最高人民检察院发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称：《检察院实施办法》)和2016年2月由最高人民法院发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》(以下简称：《法院实施办法》)、2016年12月最高人民检察院下发的《关于深入开展公益诉讼试点工作有关问题的意见》(以下简称：《深入开展意见》)、2016年12月最高人民法院下发的《关于进一步做好检察机关提起公益诉讼案件登记立案工作的通知》和2017年1月最高人民检察院发布的第八批指导性案例(检例第28号至第32号)是其主要的专项性规范依据。检察院提起民事公益诉讼诉前程序(以下简称：“诉前程序”)是指检察院在履行职责中发现特定领域存在损害社会公共利益的行为，在提起民事公益诉讼之前，应当依法督促或者支持对民事公益诉讼享有优先诉权的法律规定的机关和有关组织(适格主体)起诉的制度安排。*《改革试点方案》、《检察院实施办法》、《法院实施办法》和《深入开展意见》均把我国《民事诉讼法》第55条中的“法律规定的机关和有关组织”称为“适格主体”。故在讨论检察院提起民事公益诉讼时，适格主体的内涵具有限定性，其可与法律规定的机关和有关组织等同使用。自检察院提起民事公益诉讼试点之初，诉前程序和提起诉讼即被放在同等重要的位置。从目前的试点情况看，有关诉前程序的试点成效在不同的地区、领域和案件类型上呈现出非均衡化的特征，诉前程序的特有功能亟待更具深刻性的阐释；同时有关诉前程序的基本法理并未得到很好地厘清，以致出现了诸如“法律规定的任意诉讼担当”的术语误用和表达错误。*刘艺：《准确理解和把握公益、诉讼、试点概念的内涵》，《检察日报》2015年10月23日。笔者于本文中的探讨拟为检察院办理诉前程序案件和试点期满后的立法设计提供基础性的智力支持。

一、诉前程序的功能诠释

诉前程序的功能发挥得越到位，侵害公共利益的行为就越会得到有效的制止与制裁，可能侵害公共利益的危险就会得到越早越好的消除。厘清诉前程序的特有功能，有助于增加检察院办理诉前程序案件的信心与动力，进而有助于以良好的制度实效提升诉前程序入法的必要性，并且可为适度扩大检察院办理民事公益诉讼案件的适用范围提供正当性论证。

(一)诉前程序有助于敦促政府权力主体履行法定责任

“善政是通向善治的关键；欲达到善治，首先必须实现善政。”*俞可平：《善政：走向善治的关键》，《文汇报》2014年1月19日。责任政府是善政的基本要求，政府责任分主动责任和被动责任，自觉、正确、全面、及时地履行法定职责是政府权力主体应承担的主动责任。在我国当下，公共利益受损普遍而且比较严重，这与作为公共利益之法定管护者的政府权力主体未能履行好主动责任高度相关。

当前我国民事公益诉讼所针对的生态环境和资源保护领域以及食品药品安全领域的侵权行为多为大规模侵权行为，被侵权人广泛、损害巨大、因果关系难以证明是其主要特征。实施这类侵权行为的主体有不少是当地的利税大户、支柱企业或招商引资的重点企业。在经济发展重于环境保护、食药安全的政绩观惯性作用和强势影响下，相关的政府权力主体针对侵害社会公共利益的行为往往没有动力去履行法定职责，不履行职责、违法履行职责、履行职责不到位、履行职责不全面和履行职责不及时的情形时常可见。落实绿色发展和维护食药安全是我国目前政府治理的重点所在，保护环境和监管食药安全的政绩已成为考核评价与任免公职人员的重要指标，公职人员任期内的生态环境损害责任和食药安全保障不力责任将会被力度不减、尺度不放、节奏不变地严厉追究。经过诉前程序以后，民事公益诉讼就一定会被提起。新闻媒体和一般民众对民事公益诉讼案件的关注热情极高，其从起诉、受理、证据交换到开庭审理、宣判再到执行都会成为社会热点和舆论关注点，这必将给政府权力主体带来自上而下的政治压力和自外到内的社会压力。民事公益诉讼案件的立案数量和裁判结果将在事实上与公职人员的任职责任追究相挂钩，挂钩后的压力传导将敦促政府权力主体履行主动责任，从而减少相关领域的权力乱作为、滥作为、不作为与慢作为，进而通过到位的行政执法增加侵权行为实施者的违法成本。在履行诉前程序中，检察院可向政府权力主体发出社会治理型检察建议，推动其就共性问题进行专项整改或专项执法检查，实现“办理一案，带动一片”，以规模性消除有法不依、依法不当、选择执法、消极执法的现象。

根据我国《海洋环境保护法》(以下简称：《海保法》)第89条第2款，适格主体中法律规定的机关目前仅是指依照《海保法》规定行使海洋环境监督管理权的部门。出现污染海洋环境给国家造成重大损失的行为时，检察院经过诉前程序督促行使海洋环境监督管理权的部门提起民事公益诉讼，是检察权对行政权于法有据、事出有名的监督与制约。行使海洋环境监督管理权的部门对检察院发出的督促起诉意见书几乎不可能无动于衷，像康菲溢油事故发生后国家海洋局对启动民事公益诉讼程序的社会诉求置之不理的做法将面临权力层面的反制。*2011年6月位于渤海中部的蓬莱19-3油田发生溢油事故，溢油油污沉积物污染面积达1600平方公里，污染涉及辽宁、河北、山东、天津三省一市。该事故被国务院调查组定性为我国迄今为止最严重的海洋生态事故和漏油事故。2011年8月17日中国环保联合会向国家海洋局发出律师函，建议国家海洋局针对康菲石油中国有限公司启动民事司法程序，而国家海洋局一直未启动。参见李远方：《康菲溢油事故索赔四年后迎来新转机》，《中国商报》2015年8月7日。

我国对有权提起民事公益诉讼的社会组织将继续实行登记管理机关和业务主管单位双重负责的管理体制，*根据2016年8月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》，在社区内活动的城乡社区服务类社会组织、在自然科学和工程技术领域内从事学术研究和交流活动的科技类社会组织以及提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织实行直接登记，直接登记范围之外的其他社会组织继续实行双重管理的体制。这些社会组织的官方性或半官方性色彩将继续存在。尽管社会组织按照其章程开展活动不受地域的限制，但社会组织的属地管理原则会让社会组织在当地提起民事公益诉讼前不得不谨慎地评估来自地方政府的压力。地方政府对公共利益损害者的放纵、偏袒、护短以及或明或暗的保护，都会重挫社会组织起诉的热情，让其感到不敢惹、惹不起。随着检察权独立行使的宪法规定日渐实效化和省以下地方检察院人财物省级统一管理体制在全国范围内的次第建立，借助诉前程序的履行，去地方化的检察院可让政府权力主体对社会组织的干扰和压制在很大程度上归于无效，也可让社会组织义正辞严地行使民事公益诉权。

(二)诉前程序有助于补强社会组织的诉讼行为能力

2013年10月首次修改的我国《消费者权益保护法》(以下简称：《消保法》)赋予中国消费者协会(以下简称：中消协)和省级消费者协会以民事公益诉讼的原告资格，但自修改后的《消保法》于2014年3月15日开始施行至2017年3月，仅有上海市消费者权益保护委员会诉天津三星通信技术有限公司和广东欧珀移动通信有限公司侵权责任纠纷案、*为制止并纠正手机制造商未明确告知消费者手机预装应用软件的基本信息(名称、类型、功能、所占内存)、未向消费者提供自主卸载预装应用软件之途径的不当行为，保护消费者在购买、使用手机过程中的知情权、选择权不受侵害，2015年7月1日上海市消费者权益保护委员会针对天津三星通信技术有限公司、广东欧珀移动通信有限公司向上海市第一中级人民法院提起两起消费民事公益诉讼，并在当日获得受理。鉴于两被告在诉讼中已纠正了侵害消费者权益的不当行为，原告提出撤诉申请，2015年11月13日法院当庭准予撤回起诉。庭审结束后，上海市第一中级人民法院向工业和信息化部发出关于加强对手机预装软件的事前监管、事后监管和建立智能手机预装软件管理标准的《司法建议书》(沪一中法建[2015]25号)。作为全国首个进入诉讼程序的消费者民事公益诉讼案件，这两起案件被最高人民法院与中央电视台联合评选为“2015年推动法治进程十大案件”，其审理的意义不仅在于个案的定纷止争，更在于着眼对行业的引导和规制。参见上海市消费者权益保护委员会：《中国消费公益诉讼第一案纪实与解读》，上海人民出版社2016年版，第37-57页；罗书臻：《2015年推动法治进程十大案件评选揭晓》，《人民法院报》2016年2月24日。中消协诉雷沃重工股份有限公司等违法违规生产销售正三轮摩托车案、*2016年7月25日北京市第四中级人民法院正式受理中消协对雷沃重工股份有限公司、雷沃重工股份有限公司诸城车辆厂、雷沃重工股份有限公司诸城销售分公司、北京天华旭自行车商店等违法违规生产销售正三轮摩托车于2016年7月1日提起的消费公益诉讼案，此案是修改后的《消保法》施行后中消协发动的首起民事公益诉讼。参见高敬：《中消协首起公益诉讼剑指雷沃重工》，《人民法院报》2016年7月27日。吉林省消费者协会诉韩昌等三被告销售不符合食品安全标准的食用盐案、*2016年5月16日长春市人民检察院就韩昌、韩成龙、王亚丽销售不符合食品安全标准的食用盐案向吉林省消费者协会发出检察建议，建议其提起民事公益诉讼，6月11日吉林省消费者协会书面回函同意在长春市人民检察院的支持下起诉，长春市中级人民法院于8月30日受理此案，2016年11月1日开庭审理并当庭宣判。此案是我国首例食品药品安全领域检察院支持起诉的民事公益诉讼案，也是我国首例消费者协会组织提起的由法院正式判决胜诉的民事公益诉讼案。参见任震宇：《消费公益诉讼呈燎原之势》，《中国消费者报》2016年12月30日。江苏省消费者协会诉南京水务集团有限公司供用水格式合同(户表用户)约定违约金过高案、*2016年9月19日南京市中级人民法院正式受理江苏省消费者协会诉南京水务集团有限公司供用水格式合同(户表用户)约定违约金过高案，被告主动就相关问题进行积极整改，2016年10月28日原告向法院递交撤诉申请，2016年11月7日法院裁定准予撤回起诉。此案是全国首例针对消费领域垄断类行业提起的民事公益诉讼案和江苏首例消费民事公益诉讼案。参见袁传敏、马燕：《逾期未缴纳水费，违约金降了！》,《扬子晚报》2016年11月11日。广东省消费者委员会诉李某文等20名被告违法生产销售病猪死猪案等少数几起被法院受理的消费民事公益诉讼案例。*2016年11月深圳市人民检察院就深圳市龙岗区人民检察院立案调查的一宗食品犯罪案向广东省消费者委员会发出检察建议，建议其提起民事公益诉讼，2017年3月8日广东省消费者委员会向深圳市中级人民法院提起民事公益诉讼，由深圳市人民检察院支持起诉，请求判令李某文等20名被告承担赔偿金1006.2万元及律师费、诉讼费用，并在省级以上新闻媒体上公开赔礼道歉。此案是我国首例惩罚性赔偿型消费民事公益诉讼。参见刘倩、粤消宣：《省消委会代消费者索赔1006.2万元》，《南方日报》2017年3月13日。

1989年通过的我国《环境保护法》(以下简称：《环保法》)历经全国人大常委会2012年8月、2013年6月、2013年10月和2014年4月的四次审议方完成首次修改。其规定并不断扩大环境民事公益诉讼的原告范围(见表1)是《环保法》首次修改的重大亮点之一。作为《环保法》修改后实施的首年，2015年被视为中国环境民事公益诉讼的元年，相关案例的井喷现象被寄予莫大的预期。然而，2015年仅有九家环保组织成为环境民事公益诉讼的原告，*在这九家环保组织中，中华环保联合会(2005年4月成立)、北京市朝阳区自然之友环境研究所(1994年3月成立)和贵阳公众环境教育中心(2010年3月成立)因在修改后的《环保法》实施前提起过环境民事公益诉讼而被称为“老面孔”，而中国生物多样性与绿色发展基金会(1997年4月成立)、福建省绿家园环境友好中心(1998年成立、2006年注册)、清镇市生态环保联合会、大连环保志愿者协会(2003年6月注册)、湘潭市环境保护协会(2007年6月成立)和莆田绿萌滨海湿地研究中心(2009年底注册，又称中国红树林保育联盟)则因自2015年才充当环境民事公益诉讼的原告而被称为“新面孔”。刘蓉：《环境公益诉讼任重道远》，《经济日报》2016年3月22日。其中中国生物多样性与绿色发展基金会和中华环保联合会为全国性社会组织，其余七家为地方性社会组织；这九家环保组织2015年提起或加入成为共同原告的个案为37起，其中27起个案的原告登记地在北京；*李楯主编：《环境公益诉讼观察报告(2015年卷)》，法律出版社2016年版，第263页。2015年1月至11月，全国法院共受理一审环境资源民事案件50331件，其中环境污染损害赔偿案件2595件、环境民事公益诉讼案件45件、环境行政公益诉讼案件3件，*罗书臻：《最高人民法院公布十起环境侵权典型案例》，《人民法院报》2015年12月30日。环境民事公益诉讼案只占环境污染损害赔偿案件的1.73%；2015年1月至2016年6月，全国法院共受理环保组织提起的环境民事公益诉讼一审案件93起；*霍桃：《最高法召开推进环境资源审判工作研讨会》，《中国环境报》2016年7月28日。2015年1月1日至2016年12月31日，全国法院共受理社会组织提起的环境公益诉讼一审案件112件，审结54件，案件数比2015年之前的年均8件明显增加，所涉地域由原先的三四个省份扩展至21个省域。*刘婧：《最高法发布十件环境公益诉讼典型案例》，《人民法院报》2017年3月8日。

表1 《环境保护法修正案(草案)》中关于环境民事公益诉讼之原告范围的规定表*参见《中华人民共和国环境保护法修正案(草案)》(第一次送审稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2012-08/31/content_1735796.htm，2016年12月8日访问；《中华人民共和国环境保护法修正案(草案)》(第二次送审稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2013-06/27/content_1799015.htm，2016年12月8日访问；《中华人民共和国环境保护法修正案(草案)》(第三次送审稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2013-10/22/content_1811307.htm，2016年12月8日访问；《中华人民共和国环境保护法修正案(草案)》(第四次送审稿)，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/hjbhfxzaca/2014-04/25/content_1861320.htm，2016年12月8日访问。

既有的案例和统计数据表明，适格主体中的绝大多数消协组织和环保组织在提起民事公益诉讼方面迄今依然无所作为，它们所享有的民事公益诉权一直处于“沉睡”的状态，社会组织经由民事公益诉讼很好地参与国家治理的外在期待依然未被满足。有效的国家治理离不开政府治理、市场治理和社会治理的独立并存、各司其职与齐头并进。社会组织是社会治理的主力军，提起民事公益诉讼是社会组织参与社会治理的新型载体，藉此可将损害公共利益的行为纳入程序理性的规控之下，进而降低相关群体性事件的发生概率。社会组织提起诉讼的意愿和应对诉讼的能力(主要包括财力和人力)实质性地影响着民事公益诉讼案件的受理状况。社会组织有心无力(有起诉的意愿但无应对诉讼的能力)、有力无心(有应对诉讼的能力但无起诉的意愿)和无心无力(无起诉的意愿也无应对诉讼的能力)都会导致民事公益诉讼案件的受理量在低位徘徊。在促进社会组织健康有序发展的语境下，鉴于提起民事公益诉讼有助于社会组织加快转型、扩大影响以及提升地位，社会组织提起民事公益诉讼的意愿因实行双重管理体制而受到抑制的可能将越来越小，应对民事公益诉讼的能力不足将继续成为社会组织的短板。消协组织和环保组织已往的上述表现足以说明社会组织的诉讼行为能力亟待补强，“工欲善其事而器不利”的窘境亟待破解。

公共利益受到损害的事实应由民事公益诉讼的原告承担证明责任，对这一事实的证明目前主要依赖收费很高的鉴定评估，加之诉讼代理收费亦不低，这要求消费者保护组织和环保组织应具备充足的经费支撑能力。食品药品安全领域、生态环境和资源保护领域的知识复合性与专业性很高，消费者保护组织和环保组织目前的人力资源储备在很长的一段时间内都将无法满足应然的要求。经费支撑能力和专业能力的不理想使得消费者保护组织和环保组织在提起民事公益诉讼前普遍遭遇到严重的取证难问题。在取证难的压力下，为创造打开局面的业绩，很多案例中的环保组织选择走“先刑后民”或“边刑边民”的捷径，即在犯罪行为被生效裁判文书确认或进入刑事追诉程序后，*在安徽省淮南市中级人民法院受理的首起环保组织(安徽省环保联合会)起诉、检察机关(淮南市凤台县人民检察院)支持起诉的民事公益诉讼案中，王晓杰、高一、许士谭、詹军、陈景明、盛祝杰、许广雨、詹效香、阜阳市永浩再生资源有限公司和浙江的桐乡市乌镇镇人民政府、桐乡市濮院镇人民政府、桐乡市梧桐街道办事处、桐乡市经济开发区管理委员会因非法跨省运输处置生活垃圾而成为被告，淮南市中级人民法院原定于2016年11月1日公开开庭审理，但因开始于2015年10月、针对前七位自然人被告的污染环境罪追诉程序未结束而延期至2017年2月14日进行。参见周瑞平、李旭东：《淮南开庭审理一环保公益诉讼案》，《人民法院报》2017年2月15日；淮南市凤台县人民法院(2016)皖0421刑初268号刑事判决书。环保组织就迅速提起民事公益诉讼，借刑事诉讼中控诉方收集的证据来解决民事公益诉讼中最为艰难和繁琐的取证问题。这种自降门槛、趁风扬帆的举动被视为“退一步的胜利”，*刘晓星：《为何环境公益诉讼叫好不叫座？》，《中国环境报》2015年3月31日。其固然有利于形成刑事追责和民事追责的合力，以确保民事追责不会缺位或迟延，但长此以往就有可能使被迫无奈之举演化为投机取巧之举，公众对此举的同情式理解也会演化为不满和指责，社会组织就会不断地失去借实战壮大自己的契机，社会组织独立自主地应对民事公益诉讼的格局就会一直难以出现。

对损害公共利益的违法行为及其损害后果进行调查核实是检察院履行诉前程序的必经环节，在这一环节中检察院可以采取除限制人身自由以及查封、扣押、冻结财产等强制性措施以外的其他任何措施，其可依其职权优势收集到消费者保护组织和环保组织无法取得的证据，这些证据通常能够确保民事公益诉讼的诸项请求得到法院的支持；对需要由法院依职权或申请调查收集的证据，检察院可事先自行依法收集，将固定这些证据的时间大为提前。经过诉前程序，消费者保护组织和环保组织提起诉讼的，可直接利用检察院此前已收集到的证据来减轻自己搜集证据的压力，提高胜诉的可能性。

二、诉前程序的基本特征

检察院办理公益诉讼案件欲获得接连不断的规范性和实效性，离不开对诉前程序之基本特征的准确认知和有意向的遵从。从既有的规范性文件、试点做法和有关诉权顺位、诉讼担当的法理出发，可解析出诉前程序具有先行适用的法定性、履行方式的特定性和后续衔接的强制性三大特征。

(一)先行适用的法定性

在《授权试点决定》于2015年7月1日施行前，我国《民事诉讼法》第55条是判断民事公益诉讼的原告是否适格仅有的规范依据。根据此条，法律规定的机关和有关组织是民事公益诉讼的适格原告。由于“法律规定”中的“法律”被严格地限定为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，“规定”被缩小限定为具体性规定，*刘加良：《解释论视野中的民事督促起诉》，《法学评论》2013年第4期。检察院无法依据我国《民事诉讼法》第55条获得民事公益诉权，在《授权试点决定》施行前检察院没有提起民事公益诉讼的法定资格。

效力相当于法律的《授权试点决定》规定，检察院提起民事公益诉讼前，必须先经过诉前程序。诉前程序的先行适用由此具备了法定性的特征。设置诉前程序并要求先行适用，有利于促进检察院办案资源的妥善利用与有效节省，也有利于实现对适格主体之民事公益诉权的充分尊重。诉前程序的设置，意味着适格主体享有的民事公益诉权与检察院享有的民事公益诉权在行使层面存在严格的先后顺序，检察院不能与适格主体同时提起民事公益诉讼，也不能在适格主体提起的民事公益诉讼案件被受理后以共同原告的身份申请参加，更不能优先于适格主体提起民事公益诉讼。未经过诉前程序，检察院径直提起民事公益诉讼的，构成对适格主体之民事公益诉权的冒犯与侵害，僭越之举将面临强烈的合法性质疑。在诉前程序经过前，检察院的民事公益诉讼原告资格处于备而不用的状态，对其进行激活，经过诉前程序是必要条件。经过诉前程序，适格主体没有起诉或者没有适格主体，检察院方可提起民事公益诉讼，这显然不属于诉权冲突，而属于必要的诉权补位，检察院的民事公益诉讼原告资格由此进入用而不弃的状态。

诉前程序先行适用的法定性，不仅决定了检察院提起民事公益诉讼的案件数量必定少于诉前程序案件的数量，而且决定了检察院提起民事公益诉讼的案件数量与履行诉前程序后适格主体提起民事公益诉讼的案件数量之间存在此消彼长的关系。履行诉前程序后适格主体提起民事公益诉讼的案件数量越多，检察院提起民事公益诉讼的案件数量就会越少，诉前程序的有效性和预期功能就越会得到更好的体现。此外，相较于适格主体没有起诉的情形，没有适格主体的情形越少，检察院经由提起民事公益诉讼而对诉权补位之功能特征就越能得到体现，诉前程序先行适用的法定性就越趋于名副其实，检察院所享有的民事公益诉权与适格主体享有的民事公益诉权之间就越不可能形成并列关系；相较于适格主体没有起诉的情形，没有适格主体的情形越多，检察院经由提起民事公益诉讼而对诉权补位之功能特征就越会表现出偏差，诉前程序先行适用的法定性就越趋于名不副实，检察院所享有的民事公益诉权与适格主体享有的民事公益诉权之间就越有可能形成并列关系。2015年7月至2016年6月，检察机关提起公益诉讼试点地区检察院共办理诉前程序案件59件，相关适格主体(均是环保组织)提起民事公益诉讼11件，检察院提起民事公益诉讼11件、行政附带民事公益诉讼1件，*王治国：《检察机关公益诉讼试点全面“破冰”》，《检察日报》2016年7月19日。这些案例均集中在生态环境和资源保护领域，在食品药品安全领域则付诸阙如。2015年7月至2016年12月，检察机关提起公益诉讼试点地区检察院共办理诉前程序案件120件，督促或支持适格主体提起民事公益诉讼22件，检察院提起民事公益诉讼57件、行政附带民事公益诉讼1件，*徐日丹：《公益诉讼试点以来检察机关办理相关案件4378件》，《检察日报》2017年1月5日。时至2016年下半年，食品药品安全领域的案例开始出现，相关适格主体已不再局限于环保组织。

表2 试点一年半检察院提起民事公益诉讼案件情况汇总表(按起诉时间先后排序)*本表根据《检察日报》、《人民法院报》、《中国环境报》、《新快报》以及最高人民检察院网上发布厅在2015年12月至2017年2月之间报道的案例信息整理而成。

(二)履行方式的特定性

督促起诉和支持起诉是检察院履行诉前程序的两种方式。作为民事诉讼中检察院享有的一般监督权的实现方式之一，督促起诉在2003年初由浙江检察系统首创试点，之后被写进最高人民检察院的工作报告并为浙江、福建制定的省级地方性法规所确认，但在2012年错失被写进我国《民事诉讼法》的良机，迄今未被狭义上的法律所规定。*参见刘加良：《当下中国纠纷解决的基本立场》，北京大学出版社2014年版，第57-60页。在支持起诉中，支持者必须是单位，其包括但不限于检察院；检察院可以主动支持起诉，也可以应被支持者之邀而支持起诉。支持起诉原则是我国民事诉讼法对社会干预主义的具体化和本土化，*陈刚：《支持起诉原则的法理及实践意义再认识》，《法学研究》2015年第5期。1982年我国《民事诉讼法(试行)》第13条和1991年我国《民事诉讼法》(已经历两次修改)第15条均将其规定为基本原则，2008年我国《水污染防治法》第88条第2款规定环境保护主管部门和有关社会团体可依法支持因水污染受到损害的当事人起诉，但支持起诉的制度化与现代转型至今尚无起色，在学理上更多地属于被否定的对象，克服支持起诉制度的空洞化已成为既紧迫又困难的事项。与《授权试点决定》和《改革试点方案》未区分督促起诉和支持起诉的适用条件不同，《检察院实施办法》第13条根据适格主体的身份不同来区分履行诉前程序的法律文书，该办法明确规定，适格主体是法律规定的机关时适用督促起诉意见书、适格主体是辖区内的法律规定的有关组织时适用提起民事公益诉讼检察建议书、有关组织收到检察建议书后提出需要支持起诉时适用支持起诉意见书。

依《消保法》第47条和《环保法》第58条的规定，适格主体中法律规定的有关组织包括中消协、省级消费者协会(在省、自治区、直辖市设立的消费者协会)以及依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记并专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织。*“目前各级民政部门登记的环境保护相关社会组织有6000 多个，其中在国务院民政部门登记的有36个，在省级民政部门登记的有300 多个，在设区的市级民政部门登记的有700 多个，其余大量在县级民政部门登记。”廖豪、许昀：《环保法新修订 公益诉讼新曙光》，《中国社会组织》2014年第8期。据此，有资格提起民事公益诉讼的环保组织可谓数量庞大。此外，很多学者当前仍继续呼吁“应适当扩大环境民事公益诉讼适格原告的范围，将尽可能多的社会组织纳入其中”。张式军：《环保法庭的困境与出路》，《法学论坛》2016年第2期。在公益诉讼入法后，检察院支持社会组织提起环境民事公益诉讼的案例并不鲜见。例如，在泰州市环保联合会诉江苏常隆农化有限公司等六家化工企业案中，一审中泰州市人民检察院予以支持起诉，二审中江苏省人民检察院予以支持起诉，该案二审于2014年12月4日开庭、同月30日宣判，成为迄今我国公益诉讼领域赔付额最高(1.6亿余元)的案例；*卢志坚、简繁：《江苏泰州：天价环保赔偿案的标杆意义》，《检察日报》2015年9月17日。在广东省环境保护基金会诉焦云案中，广州市天河区人民检察院于2015年11月6日向广东省环境保护基金会发出支持起诉的检察建议并获采纳，该案于2016年1月18日被广州市中级人民法院受理、同年11月19日一审宣判，一审中广州市天河区人民检察院、广州市天河区环境保护局予以支持起诉，该案是广东本地的社会组织提起的首例环境公益诉讼案和最高人民检察院发布的首批诉前程序典型案例之一；*余秋亮：《市检察院试点公益诉讼见成效》，《南方日报》2016年7月26日；郑秀亮、陈彦鸿：《被告获刑一年多，赔偿40余万元》，《中国环境报》2017年1月4日。在绍兴市生态文明促进会诉新昌县某胶囊有限公司、吕某、新昌县某轴承有限公司案中，绍兴市人民检察院予以支持起诉，该案一审于2017年1月16日开庭、2月20日审结，该案是全国首例由环境损害赔偿磋商环节转入诉讼程序的环境公益诉讼案和浙江法院审结的首例环境公益诉讼案；*徐晶锦：《绍兴率先用诉讼推动环境损害赔偿》，《中国环境报》2017年1月25日；余建华、单巡天：《绍兴审结首例环境公益诉讼案》，《人民法院报》2017年2月21日。在中华环保联合会诉谭耀洪(下落不明)、方某案中，广州白云区人民检察院予以支持起诉，于2014年12月一审的该案是广东首例由检察院作为支持起诉人出庭的环境民事公益诉讼案，广州市中级人民法院于2015年10月28日二审开庭审理该案时适用五人制合议庭；*刘冠南、杨晓梅、马伟锋：《穗首例“环保公益诉讼案”或催生新审判模式》，《南方日报》2016年1月14日。在中华环保联合会诉张某某(2014年因犯污染环境罪被追究刑事责任)案中，江苏省昆山市人民检察院予以支持起诉，该案于2016年初宣判；*闫艳、周游：《苏州首例环境公益诉讼案宣判》，《中国环境报》2016年2月3日。在中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉山东金诚重油化工有限公司等六家企业案(2016年1月21日起诉，3月15日受理)中，济南市人民检察院应原告之邀予以支持起诉，这是授权试点以来山东首例检察院支持环保组织提起的民事公益诉讼案；*尹明亮：《1200万！这只是生态修复费》，《齐鲁晚报》2016年3月15日；周艳凌、季英德、王学鹏：《章丘“10·21”重大环境污染案开庭》，《中国环境报》2016年9月7日。在2016年上半年中华环保联合会诉甘肃陇星锑业有限公司案中，甘肃陇南市人民检察院事先在进行职务犯罪调查时即同时从民事公益诉讼的角度进行调查取证，而后积极同有原告资格的环保组织联系并予以支持起诉。*李郁军、尹译：《尾矿泄露危及周边水系》，《检察日报》2016年5月24日。在上述后四起案例中，被支持者都是知名的全国性社会组织，其登记所在地都不在作为支持起诉人的检察院对应的辖区内。这说明检察院主动联系辖区外的适格主体或应其之邀并予以支持起诉，在我国《民事诉讼法》对支持起诉的原则性规定下可获得合理的解释空间，此举可以降低检察院行使民事公益诉权的概率并更有力度地彰显诉前程序的有效性。

诉前程序的逐步“落地”可为加快督促起诉和支持起诉的制度化进程提供强大的动力和很好的机会。随着检察院试点提起民事公益诉讼的推进，有关督促起诉和支持起诉的规则供给很可能会接踵而至。

(三)后续衔接的强制性

诉前程序如何与诉讼程序衔接是检察院提起民事公益诉讼所特有的程序问题。根据我国《立法法》第二章的规定，检察院提起民事公益诉讼是有关诉讼制度的事项，属于只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，在有关该事项的法律未制定之前，《授权试点决定》具有相当于法律的效力。故检察院依《授权试点决定》享有民事公益诉权应归为公益性、竞合性、补充性的法定诉讼担当，*参见黄忠顺：《论法定诉讼担当的理论类型》，《六盘水师范学院学报》2012年第1期。检察院在民事公益诉讼中享有与适格主体相竞合的诉讼实施权，在实现顺序上其具有后位性且自始至终不能排斥和否定适格主体的诉讼实施权。在检察院提起民事公益诉讼后，适格主体有权申请参加诉讼与检察院成为共同原告。需要强调的是，检察院所享有的民事公益诉权具有权责一体性。具体而言，履行诉前程序后，适格主体没有起诉的，检察院依法行使职权的条件即告成就，其即负有提起民事公益诉讼的义务；如果其不正当地作选择性起诉，将使民事公益诉权的行使主体处于不应有的缺位状态。《改革试点方案》中“主要内容”之“民事公益诉讼”部分第1条和《检察院实施办法》第1条均规定，经过诉前程序，适格主体没有起诉的，检察院可以提起民事公益诉讼。这两个条文中“可以”一词的使用目的在于赋权，应被解释为“有权”，不存在“可以不”的涵义。有学者认为，督促起诉后适格主体未起诉的，检察院负有提起民事公益诉讼的义务，而支持起诉则不具有这种效力。*肖建国：《充分吸收已有经验》，《检察日报》2015年7月23日。这种持区别对待之立场的观点很难成立，因为其忽视了检察院所享有之民事公益诉权的权利与责任的复合性，且未充分认识到检察院所享有之民事公益诉权的法定补充性。

作为新型案件，民事公益诉讼专业性很强、社会影响很大、办理难度很高。诉前程序后续衔接的强制性可能会对检察院履行诉前程序产生不小的阻力，检察院对提起并应对民事公益诉讼之难度的顾虑会使得其在是否履行诉前程序方面迟疑不决或畏缩不前，检察院对民事公益诉讼之裁判文书生效后能否得到有效实现的预判会或多或少地引发选择性办案；检察院内部的强力控制与外部的多元监督是消解这些道德风险的必备机制。后续衔接的强制性意味着检察院在一个案件中只能一次性履行诉前程序，“有继续沟通协调和监督催促的必要”不能成为检察院再次或多次履行诉前程序的理由，否则“久督不决、久促不诉”的情况就难以避免。

三、诉前程序入法路径的理性思考

由远及近地梳理诉前程序规则从无到有、从粗疏到精细的历程，可具体地透视法律对政策的因应以及政策和法律之间的良性互动，可展示抽象性、号召性的政策转化为确定性、约束性的法律逐步具备可能性诉前程序入法的条件已逐渐成熟。全面、客观、冷静地评估试点状况，摈弃一味“捧杀”或一概“棒杀”的非理性做法，诉前程序入法时才可能真正做到肯定经验与纠正偏差的兼顾。若想实现诉前程序更快更好地入法，待我国《民事诉讼法》再次修改时大篇幅增设规则的方案断不能成为选项。

(一)政策趋于法律：制度变迁的顺序梳理

1997年12月3日河南省南阳城方城县人民检察院提起并得到法院支持的民事公益诉讼案被称为改革开放以来我国检察院最早提起的公益诉讼案例。*柴春元、汪宇堂、罗清成：《河南方城：为检察机关发挥职能维护公益探路》，《检察日报》2015年8月29日。2010年3月1日起施行的《贵阳市促进生态文明建设条例》首次以地方性法规的形式赋予检察院提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的原告资格。*《贵阳市促进生态文明建设条例》第23条规定：“检察机关、环境保护管理机构、环保公益组织为了环境公共利益，可以依照法律对污染环境、破坏资源的行为提起诉讼，要求有关责任主体承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等责任。检察机关、环保公益组织为了环境公共利益，可以依照法律对涉及环境资源的具体行政行为和行政不作为提起诉讼，要求有关行政机关履行有利于保护环境防止污染的行政管理职责。”以这些事例为代表的基层探索一度高歌猛进，彼时提起诉讼被当成重点、诉前程序被放在次要位置。2012年修改后的我国《民事诉讼法》未明确规定检察院可以提起公益诉讼，给持续多年的基层探索带来影响。最高人民检察院检察长曹建明2012 年11 月29 日在全国检察机关学习贯彻修改后的我国《民事诉讼法》座谈会上指出：“近年来，一些地方检察机关积极探索，在一些领域成功提起了一批公益诉讼案件。但是这次法律修改时，立法机关从全局考虑，没有明确规定检察机关可以提起公益诉讼。对此我们一定要正确认识并了解立法本意。各级检察机关要把思想统一到立法精神上来，除法律明确授权的以外，不应当违反法律规定直接提起公益诉讼，但可以继续开展督促起诉、支持起诉工作，并结合实际加强理论研究，为完善公益诉讼制度提出建议。”*曹建明：《全面正确理解贯彻落实修改后的民事诉讼法 坚持和完善中国特色社会主义民事检察制度》，《检察日报》2012年12月7日。在《授权试点决定》施行前，尽管检察院提起民事公益诉讼被定性为违法之举、相关的基层探索被自上而下地严厉叫停，但有关应否赋予检察院以民事公益诉权的理论争议继续存在，有关检察院以公益诉讼人的身份参加民事诉讼以维护公共利益的呼声持续高涨，这给作为诉前程序之履行方式的督促起诉与支持起诉巨大的现实动力和有利的发展境遇。

诉前程序的试点满足“于法有据”的要件，是执政党的政策实现法律化的结果。政策的原则性与抽象性给相关基础性司法文件的酝酿与出台留出了很大的空间。2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称：《全面推进依法治国决定》)在第四部分“保证公正司法，提高司法公信力”第二项“优化司法职权配置”中明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》(以下简称：《全面推进依法治国决定说明》)中，“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”被列为第九个需要说明的问题。《全面推进依法治国决定说明》写道：“在现实生活中，对一些行政机关违法行使职权或者不作为造成国家和社会公共利益侵害或者有侵害危险的案件，如国有资产保护、国有土地使用权转让、生态环境和资源保护等，由于与公民、法人和其他社会组织没有直接利害关系，使其没有也无法提起公益诉讼，导致违法行政行为缺乏有效司法监督，不利于促进依法行政、严格执法，加强对公共利益的保护。由检察机关提起公益诉讼，有利于优化司法职权配置、完善行政诉讼制度，也有利于推进法治政府建设。”赋予检察院民事公益诉权，是对我国《人民检察院组织法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的重大突破，在“凡属重大改革要于法有据”的刚性约束下，有效实现执政党的政策与国家法律的衔接则更为重要。在2015年全国“两会”上，第十二届全国人大代表、时任江苏省人民检察院检察长徐安提出《关于明确检察机关开展公益诉讼相关程序问题的建议》，建议全国人大及其常委会通过修改法律或制定立法解释的方式，明确检察院支持起诉、督促起诉以及在特殊情况下直接提起公益诉讼的相关程序。*徐日丹：《建立检察机关提起公益诉讼制度是大势所趋》，《检察日报》2015年7月5日。依《中央有关部门贯彻实施党的十八届四中全会决定重要举措分工方案》，探索建立检察机关提起公益诉讼制度改革任务由最高人民检察院与最高人民法院牵头，中央政法委、全国人大内司委、全国人大常委会法工委、国务院法制办、国土资源部、环境保护部、国资委等单位共同参与，最后形成《改革试点方案》(由最高人民检察院负责起草)，经中央政法委全会审议通过后提请中央全面深化改革领导小组审议，2015年5月5日获审议通过。2015年7月1日十二届全国人大常委会第十五次会议作出《授权试点决定》。*王治国、姜洪、郑赫男：《提请全国人大常委会授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼改革试点工作》，《检察日报》2015年6月25日；徐日丹、贾阳：《依法履职稳步推进公益诉讼改革试点工作——最高人民检察院相关负责人解读〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》，《检察日报》2015年7月3日。2015年12月16日《检察院实施办法》通过，在《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》之外，诉前程序的试点至此再获基础性司法文件的支撑。2016年5月28日国务院印发实施的《土壤污染防治计划》(又称“土十条”)第九条“发挥政府主导作用，构建土壤环境治理体系”之“加强社会监督”部分提出：“开展检察机关提起公益诉讼改革试点的地区，检察机关可以以公益诉讼人的身份，对污染土壤等损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼。”此一规定使《土壤污染防治计划》具备了明显有别于《大气污染防治行动计划》(又称“大气十条”，2013年9月发布)和《水污染防治行动计划》(又称“水十条”，2015年4月发布)的亮点，说明诉前程序在经历政策法律化之后已经迅速迎来政府治理措施层面的支持与配合。2016年12月22日下发的《深入开展意见》第3条对诉前程序的后续衔接强制性特征进行申明、第6条对诉前程序中督促起诉的方式(应当在全国范围的媒体上公告)进行从严设计，说明诉前程序规则的顶层供给已具备合法理性与审慎性的特点。围绕“检察机关提起公益诉讼”的主题，2017年1月4日最高人民检察院发布的第八批指导性案例将五个典型性案例予以升格，意在总结试点经验、加大试点力度、凝聚更多共识、奠定法律修改的实践基础，其中“检例第29号”以“诉前程序”为三个关键词之一，强调“检察机关提起行政附带民事公益诉讼，应当同时履行行政公益诉讼和民事公益诉讼诉前程序”，诉前程序规则的精细化程度由此得到显著提升。

(二)成效偏离初衷：试点状况的整体评估

《授权试点决定》确定北京、内蒙古、吉林、江苏、安徽、福建、山东、湖北、广东、贵州、云南、陕西、甘肃十三个省、自治区、直辖市为检察机关提起公益诉讼试点地区。地域分布的代表性和出现公益诉讼案件的可能性是确定试点地区的主要考虑因素。试点地区的省级检察院陆续确定辖区内的若干市级检察院以及它们所辖的基层检察院为试点单位，试点的区域范围得以进一步缩小，如此有利于迅速推进试点以提炼实践经验、检验试点效果，也有利于把试点失败所可能产生的消极影响控制在更小的范围内，但对形成可复制、可推广的经验提出了更高的要求，因为试点检察院的数量、代表性与经验被复制、推广的可能与效果之间存在显而易见的正相关。

图1 试点地区检察院提起公益诉讼案件数量对比

(三)路径倾向简约：理性入法的务实思考

在《全面推进依法治国决定》通过后，《授权试点决定》是继《全国人民代表大会常务委员会关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》(2015年4月24日通过)之后的第二个确保司法改革于法有据的法律文件。以良好成效推动有关法律的修改完善，是《授权试点决定》预先设定的目标。从《授权试点决定》的重要地位、目前已取得的试点成效以及将来极可能取得的更大成效来看，未来修法赋予检察院民事公益诉权是确定无疑的事情，诉前程序入法可被寄予乐观的期待。

完善司法人员分类管理、完善司法责任制、健全司法人员职业保障和推动省以下地方法院检察院人财物统一管理是当前正在进行的司法体制改革的基础性工作。根据2016年12月25日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，国家监察体制改革试点地区人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。随着职务犯罪侦查权被剥离，检察机关之职权的“瘦身”已不可避免，机构撤并、人员转隶、业务重心调整都会发生。为维护法律监督机关的宪法地位、确保检察监督的专门性和权威性，“有为才有位”将成为检察机关的应对策略，长期处于边缘的民事行政检察监督业务极有可能被寄予厚望，检察机关办理公益诉讼案件的可观数量与良好质量将实质性地提高相关的外部评价。这些司法体制和国家监察体制改革中的措施正依照既定的路线图和时间表推进，现行我国《人民检察院组织法》须在体系和内容层面进行很大的调整，方可适应改革带来的变化。根据2015年6月1日调整后的十二届全国人大常委会(任期为2013年3月至2018年3月)的立法规划，修改我国《人民检察院组织法》被列为“条件比较成熟、任期内拟提请审议”的立法项目，而修改我国《民事诉讼法》既未被列为“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议”的立法项目，也未被列为“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证”的立法项目。由此可见，诉前程序在2017年6月试点期满后的尽快入法不能寄希望于我国《民事诉讼法》的再次修改。我国《民事诉讼法》于2007年、2012年已经历两次不小的修改，法典的稳定性因受到不小的冲击而格外需要刻意的维护。所以，在我国《人民检察院组织法》中增加规定检察院在履行诉前程序后有权提起民事公益诉讼并善意地解释我国《民事诉讼法》第210条，是实现诉前程序入法的适当方案。

我国《人民检察院组织法》应坚持检察职权法定主义，采取具体列举的方式规定各级检察院的职权(包括但不限于在履行诉前程序后提起民事公益诉讼)，这样就可为检察院成为民事公益诉讼的适格原告提供具体明确的法律依据，检察院由此就可以被纳入我国《民事诉讼法》第55条中的“法律规定的机关”，进而可确保我国《民事诉讼法》第55条作为民事公益诉讼一般条款的地位不被动摇。

我国《民事诉讼法》第210条规定检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或案外人调查核实有关情况。有观点认为，该法条所规定的调查核实权，“不应超出为了对生效判决、裁定、调解书提出检察建议或者抗诉而需要了解情况的具体范围，更不能理解为类似刑事诉讼中的侦查权”，*全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第343页。这一观点的不当之处在于把检察院在民事诉讼中的调查核实权局限在实现民事检察权的事后阶段，忽视了该法条也有资格为事前和事中实现民事检察权提供调查核实权方面的依据。*汤维建教授主张，检察院为了进行诉中监督，在必要时可以行使调查核实权。由此可见，法律关于调查核实权的规定，既是对检察院行使诉中监督权的保障，也因其隐含了诉中监督的内容而可视之为“强化条款”。参见汤维建：《民事诉中监督的立法进步》，《检察日报》2013年6月25日。如此的误判很可能是因为该条文被置于“审判监督程序”章中所致。依体系解释的思路，该条中的“检察建议”并非只包括再审检察建议。故该法条被置于“审判监督程序”章(第198第至第213条)中，只能被看成是一种不得已的寄放，将来修法时该法条应前移至总则编。由此可见，我国《民事诉讼法》第210条目前已能够为检察院在履行诉前程序前所享有的调查核实权提供有力的依据。

(责任编辑：江 锴)

刘加良，山东大学法学院副教授，法学博士、博士后。

* 本文系山东省社会科学规划研究项目“检察机关提起公益诉讼的法律问题研究”(项目编号：15CFXJ15)的阶段性成果。本文的写作得到了最高人民检察院、山东省人民检察院、洛阳市人民检察院、济南市章丘区人民检察院、东营经济技术开发区人民法院、威海市环境保护局以及山东省法学会、西北政法大学民事司法改革研究所等单位的大力帮助，在此谨表谢忱。

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