农村土地承包经营权二次分离的风险及防范

李 荣

上海大学，上海 200444



农村土地承包经营权二次分离的风险及防范

李 荣

上海大学，上海 200444

2014年中央一号文件提出承包权与经营权再分离以及经营权抵押的构想，是对农地所有权与承包经营权初次分离的续造，其宗旨是为了破除初次分离形成的二元格局，突破“农地农民用”及“均田制”的发展藩篱。然而，这一构想的提出也存在权利冲突及相关制度发展滞后的问题，制定合理有效的协调机制也是当务之急。

土地承包经营权；二次分离；经营权抵押

上世纪80年代初，我国农村开始实行家庭联产承包责任制，实现了土地所有权和承包经营权的首次分离，极大的调动了农民生产积极性，释放了农地生产力，契合了当时城乡二元体制的格局，被誉为是30多年来我国农地制度改革取得的最大成就。[1]然而，随着改革开放的日益深入，土地流动性不断增强，二元格局被打破，2014年中央颁布《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。这一政策的提出为农村土地改革提供了政策基础，为农地承包现状提出构想方案，也将进一步实现城乡一体化进程。

那么此次承包经营权的再次分离究竟将会带来怎样的效果，又会遇到怎样的瓶颈，它是否会成为我国农地改革的第二次飞跃仍是值得仔细深究的问题。

一、历史发展的必然选择——承包权与经营权的分离

土地承包经营权的二次分离是基于社会现实与实践经验的考量而产生的，是顺应社会发展的制度创新。

(一)首次分离后出现的现实问题

1.规模化经营的困境

随着农村社会发展步伐的加快，其经济结构社会结构都发生了深刻的变化，所有权与承包经营权分离的二元结构已无法满足农民的需要。初次分离状态下的均田制在短时间内可以解决农民的温饱问题，但细碎化经营模式难与市场接轨，效益低下，并已构成新时期提高农民收入和农产品竞争力的障碍，[2]不利于农村经济的全面发展。相较于美国、澳大利亚的农业经济发展，我们不难发现适度的经济规模是农业发展的必然选择。而小农经济无法破除规模化的藩篱，阻碍了农户规模化经营的是实现，一定程度上也起到制约农村经济发展的效果。

2.农地资金供给困境

囿于承包经营权的社会保障功能，农户在现行体制下不得抵押土地，以防农户经营不善时，为其提供生活来源。然而农户大多并不富裕，想要实现一定的规模化经营，通过农地进行融资也是比较现实的选择。二次分离的实现为这样的困境提出了解决方法，一方面经营权到期后，土地承包经营权和承包权仍归农民所有，另一方面利用经营权进行融资为急需资金扩大经营规模的农户送来了福音。实现土地的最优化配置，促进农业的发展。

3.务农主体的变化及多样化需求的出现

经济的发展变化使得农民的身份属性也开始多样化。大量农村人口开始进入城市务工，这些务工人员中，有的长年在外，无暇顾及土地的耕种，务工已经成为他们的重要收入来源，承包经营的这部分土地如果不能通过转让，必将造成资源的一大损失；而务工也是有风险的，城市务工收入微薄的农户又希望能够守住自己的承包地，以备不时之需。[3]另外随着实践中土地流转现象的普遍出现，农业大户、家庭农场等新型农业主体也开始出现，但由于产权不清晰，没有长期稳定的权利预期，现行体制并没有给予他们合理的规定，导致他们大多采取掠夺性的生产方式，使农地无法实现可持续发展，不利于粮食的稳产增产。[4]

(二)再次分离的现实意义

再次分离是在农地所有权基础上的分离，即保持所有权不变，从承包经营权中派生出承包权和经营权。承包权限于集体组织成员，而经营权则可以是集体成员之外的非农业人口。

土地承包经营权的三权分置更能适应农业现代化、规模化、产业化发展的要求，同时流转中的经营权可以设定抵押，这破解了农村土地抵押融资困局，为农村发展提供了有效的金融支持。

二、二次分离的潜在问题及防范

(一)承包权与经营权性质界定

二次分离应发学术界的质疑，认为承包经营权是一种民事权利，经营承包只是该权利的两个权能，不能将权利和权能混同看待，并且认为经营权只是经济学上的术语，不能作为法学的概念提出。然而，笔者认为农地产权是一个权力束，包括占有、使用、收益、处置等子权利，且每一项子权利的内容还可以再细分为由一个人或多个人享有的相应的权益。承包权与经营权的分离是多个主体分享农地产权这一权利束的直接体现。经营权是农业渐进发展的产物，不能因为法律规定的空白而否认它的存在，实际上，经营权是承包经营权的派生权，只是因为权能让渡于经营权而产生的新的权利内容，并非单纯承包土地的一种资格。

对于承包权和经营权可以从以下几个方面进行分析：权利主体方面。承包权仅限于集体成员，而经营权可以是集体成员之外的任何人；权能方面。承包权的主要权能在于监督承包地的使用、到期收回承包地、再次续保承包等；而经营权的主要权能是在承包地上获得经营收益、处分经营权(包括再转让、抵押担保)等。其次，在性质方面。承包权是通过与承包方订立合同取得权利，是财产权，也是用益物权；而经营权是与经营权人或承包经营权人签订流转合同取得，也认定是一项用益物权。在权利功能方面，承包权是起到保障农户生存需求的作用，而经营权是基于土地发展权的目的而定，起到增加农民经济收入的作用。[5]

(二)承包权与经营权的权利冲突

分离之后，承包权与经营权分别负担农民生存与发展的功能，在两权归属不同主体时，很容易出现“两权角力，一权虚化”的权利冲突窘境，最终导致农民利益受损。80年代初，为了强化承包经营权，弱化所有权，鼓励农户生产而提出联产承包责任制，释放土地红利。事实上，现在的所有权也确实有所虚化，这种对土地的承包经营权就等同于所有权。而今，析出经营权也是为了强化经营权，从这种相同的逻辑思维，我们可以预期出经营权的强大会减弱承包权的存在，最后全社会可能只承认经营权，承包权被架空，所有权进一步被虚置，这绝非承包权与经营权再次分离所欲追求的效果。[6]同时，此次的二次分离是基于平等主体之间的博弈，相较于第一次的国家与集体之间将会更加激烈。对此，要采取措施加以防范。

如果允许农民一次性将手中剩余的承包期内的经营权全部转让，那么经营权人就实际控制了土地，承包权的保障性功能就丧失了。因而，笔者认为，首先要承认经营权的独立存在。承包权人通过流转协议取得转让收益，相应的，经营权人也理应获得该土地经营处分权，承包人不得干预，除非二者之间另有规定。其次，合理控制转让期限。经营期过长，不利于农户的保障性权利，当然，经营期过短，也不符合农作物生长的实际情况。实践中，通常规定为3到10年作为参考。

与分离期限的确定相似，在经营权分离的对价上，过高和过低对双方都存在不利的后果，笔者认为，应当允许政府或其他有资质的中介机构介入承包权与经营权的分离，由其根据农村土地的地形等特点，确定相应的土地流转参考价格。

(三)经营权抵押的机制的障碍

容许经营权抵押是本轮土改的重要亮点，为农业适度规模化和现代化发展筹集所需资金提供了解决途径。然而，实现抵押仍有各种因素亟待考量。从目前各地试点来看，经营权抵押还存在法律规制缺乏、配套措施不全、风险防控不够等问题。[7]对于家庭承包土地经营权，我国现行法律是不支持土地抵押权的实现的，对此，《担保法》、《物权法》需要对相关规范进行调整。必须明确以下几点：其一，明确经营权可以抵押，抵押的客体是经营权，承包权不得抵押；其二，对经营权抵押的期限进行限制，必须要在剩余承包期限内，但期限不应过长；其三，抵押的程序，经营权人同意即可，报发包人备案；其四，抵押权的实现，规定原承包权人有优先购买权。前两者不再赘述，笔者认为，经营权的流转需要经发包方同意不甚合理，是对经营权权能的不当限制，且发包方做出是否同意转让的决定并没有明确的法定或科学依据，其结果是这一规定要么流于形式，要么成为发包方以权谋私的手段。因而，出于集体组织管理的角度，只需要报之备案即可。原承包人的优先购买权也有利于抵押权的实现，降低抵押风险。

另外，针对实践中的抵押困难，要制定科学的土地评估机制，做到公平合理；完善土地流转市场，为抵押权的实现提供相应的平台；加快土地确权工作，做到人地对应；最后，要健全社会保障制度和经营权抵押保险制度，缓解经营权抵押的风险，为经营权抵押提供制度和现实保障，解决农民的后顾之忧。[8]

三、结语

实现土地承包经营权的二次分离是历史和现实发展的必然要求也必将是土地改革的第二次飞跃。土地的改革关系我国经济生活的方方面面，关系到我国最广大人民最切身的利益。不论如何改革都应该以民为本，不能损害农民的基本利益。只有这样才是真正推动社会发展的有力之举。

[1]王小映.赋予农民土地承包经营权——30年农村土地制度改革的最大成就[J].中国土地，2008(12)：21-22.

[2]夏显力，王乐，赵敏娟，罗丹.农地由细碎化走向规模化的制度优化及路径——基于农地经营权资本化的视角[J].西北农林科技大学学报(社会科学版)，2012(5)：22-28.

[3]张红宇.我国农业生产关系变化的新趋势[N].人民日报，2014-1-14.

[4]崔宁波，宋秀娟，于兴业.新型农业生产经营主体的发展约束与建议[J].江西社会科学，2014(3)：52-57.

[5]张力.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究[J].农业经济问题，2015(1).

[6]商灏，党国英.一号文件或倒逼土地承包权交易[N].华夏时报，2014-01-23：017.

[7]刘奇.农地抵押贷款的困境[J].中国金融，2014(5)：19-21.

[8]郑志峰.当前我国农村土地承包权与经营权再分离的法制框架创新研究——以2014年中央一号文件为指导[J].求实，2014(10).

D

A

2095-4379-(2017)07-0157-02

李荣，上海大学，研究生，研究方向：法律(非法学)。