刑法教义学的发展脉络——纪念1997年刑法颁布二十周年

陈兴良

(北京大学法学院，北京 100871)

刑法教义学的发展脉络
——纪念1997年刑法颁布二十周年

陈兴良

(北京大学法学院，北京 100871)

1997年以来，我国刑法理论经过二十年的发展，在刑法教义学方面取得了重大的进展。1997年刑法确立了罪刑法定原则，对传统的社会危害性理论带来巨大的冲击，由此触发刑法理念的转变。在此基础上，我国刑法学界进入了一个理论更新与知识转型的变革时期。我国刑法学界的学派之争，给我国刑法教义学的发展提供了契机，三阶层与四要件之争、形式刑法观与实质刑法观之争以及行为无价值论与结果无价值论之争，使得我国刑法理论向着刑法教义学的方向发展。通过描述二十年来我国刑法教义学的发展脉络，可以勾勒出我国刑法学的未来走向。

刑法教义学；刑法理念；学派之争；罪刑法定原则

刑法理论的发展与刑法立法的演进之间存在密切的关联性，可以说两者是唇齿相依、相得益彰的关系。如果说，1979年刑法的颁布宣告了我国刑法学的再次繁荣，那么，1997年刑法的修订后颁布便预示着我国刑法教义学的扬帆起航。因此，基于两部刑法的前后衔接，同样可以将我国刑法理论的发展区分为两个阶段。1979年至1997年是我国刑法学恢复重建的阶段，而1997年至今是我国刑法教义学茁壮成长的阶段。1997年至今已有二十年了，我国刑法学已有很大发展，刑法教义学的基础已然奠定。回顾这段历史，对于明确我国刑法学的学术走向具有参照意义。

一、回望1997年

1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议正式通过了修订后的《中华人民共和国刑法》，由此宣告1979年刑法被1997年刑法所取代。这不仅仅是我国刑事立法的一个具有里程碑意义的时刻，也是我国刑法教义学发展的一个象征性时刻。

从1979年到1997年，之间只不过间隔十七年而已。在这短暂的十七年时间中，我国刑法学从法律虚无主义的思想禁锢中挣脱出来，围绕着颁布不久的刑法建立起刑法教科书体系。当然，以四要件的犯罪构成为框架的刑法教科书体系主要还是沿袭了上个世纪五十年代初从苏俄引入的刑法话语系统。在1979年刑法颁布之初，我国学者主要还是以对刑法条文的解释为研究的主体，并在此基础上逐渐展开刑法的理论研究。尽管当时的学术水平还是较低的，但这种以法律解释为中心的研究径路仍值得肯定。

上个世纪八十年代中期开始，我国进入经济体制改革的时代，突破计划经济的束缚，开始经济体制的转型。在这种情况下，建立在计划经济基础之上的1979年刑法很快就不能适应惩治经济犯罪以及其他犯罪的需要。为此，我国启动了以单行刑法的方式对刑法进行修改的持续过程。单行刑法具有独立于刑法典的特征，属于法外之法。单行刑法数量的不断累积，就会架空刑法。在这种情况下，大约从1988年开始，我国着手筹备刑法修订的工作。因此，在尚未能对1979年刑法进行深入研究的情况下，又开始了以修改刑法为主题的刑法理论研究。刑法修订的研究具有立法论的性质，是以刑法的发展完善为宗旨而不以刑法适用的司法论为追求。这对于刑法理论具有较强的导向性。例如，我国学者在总结上个世纪八十年代(1980年至1990年)的刑法科学史的时候，把刑法研究分为两条线索，第一条是刑法学的理论研究，第二条是刑法的修改与完善研究。其中，刑法的修改与完善研究几乎从1979年刑法颁布之日就开始了，可以分为三个阶段：第一阶段是1980年到1983年，这是刑法修改研究的萌芽时期；第二阶段是1984年到1987年，这是刑法修改研究的初步展开时期；第三阶段从1988年开始，这是刑法修订研究的全面繁荣时期。我国学者在总结这个阶段的研究成果时指出：“刑法的修改和完善作为刑法理论界的中心议题而愈来愈受到众多刑法理论工作者的青睐，研究的深度和广度在前一阶段的基础上有了大幅度的提高，使这一问题也就出现了众说纷纭、著述丰硕的繁荣局面。”*高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版，第292页。可以说，从1988年至1997年，在这将近十年的时间内，我国刑法理论都是以刑法修订为中心而展开的。这个时期我国出版的刑法著作和发表的刑法论文大多数都属于立法论方面的研究成果，在这种情况下，刑法教义学在我国刑法学界还没有足够的生长空间。

立法论和司法论是刑法两个不同的研究面向和视角。立法论是以刑法应当如何制定的应然性为出发点的，其理论追求是为刑法的修改完善提供理论指导。而司法论是以刑法应当如何理解的实然性为出发点的，其根本目的是为刑法的适用提供理论依据。在任何一个国家，刑法创制都不是经常发生的，在一部刑法典生效时间长达百年以上的情况下，一个刑法学者或许一生也见不到刑法的创制(当然，对刑法典的小规模修订可能时有发生)。而刑法适用是常态，一部生效的刑法每时每刻都在司法中被适用。为此，刑法理论就应当将服务于刑法适用的刑法释义作为研究的主要目标和职责。这种以刑法释义为主要内容的刑法学就是刑法教义学，它是直接为刑法的司法适用提供理论资源的一种研究方法。因此，刑法教义学是司法论的产物而不是立法论的结晶。德国学者在论及刑法教义学时明确指出，刑法教义学的基础和界限源自于刑法典，刑法教义学致力于研究法规范的概念内容和结构。作为法律和司法实践的桥梁的刑法教义学，在对司法实践的批判性检验、比较和总结的基础上，对现行法进行解释，以便于法院适当地、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。*参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，第53页。在此，德国学者指出了刑法教义学与刑法之间的互相促进与推动的关系。一方面，刑法教义学对于现行刑法具有一定程度的依赖性。刑法教义学的发展以刑法为前提，并以此作为起点进行逻辑推理，形成一定的刑法理论体系。如果没有成文的、有效的现行刑法，刑法教义学就是无源之水、无本之木。另一方面，刑法教义学对于刑法的适用具有指导作用。刑法教义学作为刑法与司法实践的桥梁，具有贯通两者的功能。刑法教义学以解释刑法规范为中心，为刑法适用提供理论指引，从而实现刑法价值。因此，刑法与刑法教义学不仅在存在论上而且在价值论上都是相辅相成的关系。

1997年刑法的颁布，为我国刑法教义学的发轫提供了可能，为我国刑法理论从立法论向司法论的转化创造了条件。

二、刑法理念的变革

从1979年刑法到1997年刑法，变化的不只是刑法的体系与结构，更不只是具体的刑法条文，而是刑法的理念，这对于我国刑法教义学的发展起到了不可或缺的激发作用。因此，探讨我国刑法教义学的发轫，不能不论及1997年刑法规定罪刑法定原则所带来的刑法理念的深刻变革。

1979年刑法脱胎于上个世纪五十年代初开始草拟的刑法草案第33稿，该草案定稿于1963年10月9日。立法者在其基础上，根据新的经验和情况，做了较大的修改，由此形成1979年刑法草案，并获得通过。*参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》，法律出版社1981年版，第4页。可见，1979年刑法并不是一朝一夕形成的，而是此前三十年的社会生活实践的总结。当然，在这个时期形成的刑法草案，其内容充满了阶级斗争的色彩，打击敌人成为这部刑法的主旋律。其中，1979年刑法第78条规定了类推制度：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑。”由此可见，我国刑法中的类推是有罪类推，即类推的实质是对法无明文规定的行为入罪。当然，我国1979年刑法中的类推需要经过最高人民法院核准，在程序上对类推进行了一定的限制，这种类推可以说是有限制的类推。尽管如此，我国学者还是把罪刑法定原则作为1979年刑法的基本原则，认为类推制度是罪刑法定原则的补充或例外。*参见高铭暄主编：《刑法学》(修订本)，法律出版社1984年版，第38页。笔者认为，罪刑法定原则与类推之间存在逻辑上的对立关系：法无明文规定不为罪是罪刑法定原则的应有之义，而类推恰恰是法无明文规定亦为罪，两者难以同时成立。1979年刑法规定的类推制度与社会危害性理论保持了逻辑上的贯通性。因为社会危害性理论将犯罪的本质特征界定为社会危害性，而社会危害性也正是类推的实质性根据。正如我国学者指出：“依照类推定罪的行为，必须是具有社会危害性，而且这种社会危害性已经达到犯罪程度。这是从刑法第10条犯罪的概念中直接得出来的适用类推的基础和根据。如果行为没有社会危害性，或者社会危害性没有达到犯罪的程度，那就缺乏犯罪的本质特征，从而也决不能依照类推来定罪判刑。”*同上注，高铭暄主编书，第104页。在刑法规定类推制度的情况下，虽然社会危害性为类推入罪提供了实体性的价值标准，就此而言具有一定的积极意义，但类推制度使社会危害性的功能得以凸显，造成的后果是进一步强化了的社会危害性观念成为衡量犯罪的根本标准，由此形成了以下观念：行为只要具有社会危害性，就具备了犯罪的本质特征，在刑法有明文规定的情况下，依照刑法规定定罪判刑；在刑法没有明文规定的情况下，依照类推定罪判刑。这样一种以社会危害性为中心的刑法观念与法治之间的关系，在1979年刑法的语境下并未显示出“违和之处”，而在1997年刑法废除类推，规定罪刑法定原则的语境下，则明显地显示出矛盾和冲突。因此，对社会危害性理论的批评，就成为刑法理念更新的最前沿。

在1997年刑法颁布之初，我国学者樊文教授就敏锐地提出了罪刑法定与社会危害性的冲突的命题，从而把刑法理念转变的迫切性摆到了我国刑法学界的面前。*参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼论新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。樊文教授是从刑法的法定概念切入的，值得注意的是，其实1979年刑法第10条规定的犯罪概念和1997年刑法第13条规定的犯罪概念完全相同。那么，在1979年刑法中类推明明是法外入罪，为什么在当时犯罪概念中仍然以“依照法律应当受到刑罚处罚”作为犯罪的刑事违法性的特征呢？在此，是对“依照法律”做了某种扩大的理解。从实体法来说，依照法律是指刑法对某种行为有明文规定，以此入罪于法有据，因而符合罪刑法定原则。在刑法规定类推制度的情况下，所谓“依照法律”是指依照类推规定对刑法没有明文规定的行为予以入罪。因此，罪刑法定与社会危害性的矛盾体现在实体法的规定上，而不是体现在类推入罪对于刑法规定的消解上。

樊文教授提出的罪刑法定与社会危害性之间的冲突，主要是指刑法关于犯罪概念规定中的危害社会与依照法律之间的矛盾。樊文教授在此文中揭示了犯罪概念中价值标准与规范标准之间的冲突。笔者认为，如果将社会危害性限制在刑法规定范围内使用，其就不会与罪刑法定之间形成冲突。只有在社会危害性超出刑法规定而具有入罪功能的语境之下，罪刑法定与社会危害性之间才会出现矛盾。在1979年刑法规定了类推制度的情况下，社会危害性具有至高无上的地位，因为它决定了一个行为是否能够入罪。即使在刑法没有明文规定的情况下，通过类推也可以将一个行为入罪。因此，社会危害性是高于法律规定的，其置身于法外。在1997年废除类推制度以后，基于罪刑法定原则，没有法律明文规定的行为，再也不能以具有社会危害性为根据将一个行为入罪，由此限制了社会危害性的入罪功能。因此，只有当刑法没有明文规定时，一个行为根据罪刑法定原则不能入罪，但根据传统的社会危害性理论则可以入罪的情况下，罪刑法定与社会危害性之间的冲突才具有实质意义。然而，这并不是刑法规定本身的问题，而是以社会危害性为中心的刑法理论的问题。也就是说，如果不对以社会危害性为中心的传统刑法理论进行彻底的清算，罪刑法定原则在我国刑法中就难以生根落地。无论如何，樊文教授提出的问题是具有警示性的，对于此后我国刑法教义学的建立提供了契机。

同样是对社会危害性的批判，笔者采取了形式合理性与实质合理性的分析框架。社会危害性是一种实质主义的思维方式，建立在社会危害性基础之上的犯罪概念是所谓犯罪的实质概念。实质合理性的思维方式具有突破法律界限的冲动，罪刑法定则具有形式合理性的天然倾向。因此，社会危害性与罪刑法定之间的冲突，实际上是社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定原则所倡导的形式的价值理念之间的基本立场上的冲突。*参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。这样，对于刑法理念的考察就从价值论延伸到方法论。形式理性与实质理性成为笔者在2000年之后相当长的一个时期坚持使用的一种分析框架。在对社会危害性理论的批评中，笔者提出了具有争议的以法益取代社会危害性，将社会危害性逐出注释刑法学的命题。这当然具有一定的矫枉过正的倾向。其实，当时我国刑法学界对于罪刑法定与社会危害性的讨论还是囿于我国刑法中的犯罪概念这样一种意义域的。如果从三阶层的犯罪论体系来看，罪刑法定与社会危害性的关系主要是在构成要件阶层需要考虑的问题。尽管自二十世纪以降，在德国刑法理论中出现了构成要件的实质化的运动，但构成要件的基本功能并没有改变，这就是将法律没有明文规定的行为排除在构成要件之外，从而切实地贯彻罪刑法定原则。对符合构成要件的行为，才具有以法益为中心的实质审查功能。因此，法益侵害是三阶层的犯罪论体系中违法性阶层需要解决的问题。即使将法益审查功能提到构成要件阶层，它也不可能形成对罪刑法定原则的侵蚀。这就是阶层论的犯罪论体系所具有的逻辑性，在判断顺序上较好地安排了形式判断与实质判断的位阶关系，从而消解了形式合理性与实质合理性之间的冲突，保障了刑法的双重机能的实现。

我国刑法学界对罪刑法定与社会危害性的讨论，要害之处还是在于如何看待刑法的人权保障与社会保护这两种机能之间的关系。这是刑法的价值内容中最需要认真对待的问题。在1979年刑法中，以打击犯罪为诉求的社会保护机能是明显放在首要位置上的，也是立法与司法所孜孜追求的目标。随着罪刑法定原则在1997年刑法中的确立，我国刑法的人权保障机能得以凸显，我国刑事法治水平得到提升。而这一切，对我国刑法教义学的发展所带来的影响是不可估量的。事实已经证明，刑法教义学的发展程度与罪刑法定原则之间具有密切关联性。应该说，罪刑法定原则对于刑法理论具有塑造作用。这种塑造作用主要体现在以下三个方面。

第一，提供价值标准。刑法理论并不是对刑法条文的简单注释，更不是刑法知识的随意堆砌，而是具有价值内涵的理论体系。罪刑法定原则所彰显的人权保障功能就对刑法教义学具有重大的制约性。从这个意义上说，罪刑法定原则不仅是现代刑法的精髓与灵魂，而且也是刑法教义学的内在生命。基于罪刑法定原则的刑法理论与并非基于罪刑法定原则的刑法理论之间存在性质上的差别。

第二，确立逻辑前提。在罪刑法定原则之下，现行刑法就成为建构刑法教义学的前提，而刑法学术研究就是在此前提下展开的逻辑推理。这就决定了刑法教义学受到现行有效法律的约束，不能随意对实定刑法进行批评，而只能在实定刑法的基础上进行有效解释，从中引申出教义规则。这正是刑法教义学的特征，它是背靠刑法典而面对司法实践的一种司法论的知识体系，与以批评刑法、完善刑法为宗旨的立法论的理论范式是截然有别的。当然，研究者在对刑法进行解释的时候，不是不能具有解释者的价值追求，而是要将这种价值追求融入解释之中，成为引导司法活动的教义规则。

第三，勘定知识边界。刑法教义学是以现行刑法为逻辑起点而展开的知识体系，在刑法教义学研究中，主要是运用解释方法，揭示刑法条文的内容，从而为司法适用提供理论指引，尤其是为在司法实践中解决疑难案件提供解决方案。然而，在罪刑法定原则的制约下，刑法解释受到一定的限制。例如，禁止类推解释就是十分重要的限制，也是不可突破的边界。对此，德国学者罗克辛教授指出：“解释与原文界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上：因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能适用的。超越原文文本的刑法适用，就违背了在使用刑罚力机械干涉时应当具有的国家自我约束，从而也就丧失了民主的合理性基础。”*[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第1卷)，王世洲译，法律出版社2005年版，第86页。在某种意义上说，罪刑法定原则形成了对刑法教义学知识的范围限制。

三、刑法理论的更新

1997年刑法的颁布，极大地推动了我国刑法理论的发展。随着刑法条文的修改，刑法教科书就随之进行调整乃至于更新。由于1997年刑法对1979年的刑法进行了从体系结构到具体条文的全面改动，在这种情况下，刑法教科书的调整也不是小修小改所能达成的：刑法的大改必然带来刑法教科书的大修。刑法教科书的修改不是简单地重复原有的理论，而是涉及理论的更新。这种理论的更新，最初反映在刑法教科书与对刑法的注释性著作中。尽管这些著作还不是对原有理论的重大突破，但从作者与作品两个方面已经预示着我国刑法理论的发展前景。在此，需要讨论三位学者的三本著作。

一是张明楷教授的《刑法学》(法律出版社1997年版)。现在，张明楷教授的《刑法学》已经出版了第五版，成为一本具有学术影响力的个人刑法教科书。该书的第一版就是1997年出版的，分为上下两册。在该书中，张明楷教授将刑法学界定为刑法解释学与刑法哲学的统一体，力图将刑法解释学与刑法哲学结合起来，尤其强调了刑法的解释方法。例如，张明楷教授在论及刑法的注释研究法时指出：“注释研究法。是指对刑法条文逐字逐句进行分析、解释，使刑法的意义得以明确的方法，也称为分析研究法。同其他法律一样，刑法的规定是概括性的，法条用语并非一目了然，因此，要理解和实施刑法，就必须对刑法进行分析与解释。刑法学的研究在很大程度上是对现行刑法所作的分析与解释，这种分析与解释理所当然要以马克思主义哲学为指导、以司法实践为基础。”*张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第7页。在此，张明楷教授明显地具有建立一个刑法解释学的意图与愿望。其实，这里的刑法解释学是日本的称谓，而德国则称为刑法教义学。应该说，刑法解释学与刑法教义学两者之间并没有根本区分，只是称谓不同而已。然而，刑法教义学所具有的刑法知识话语的传承性、刑法理论逻辑的完整性以及刑法方法的统一性等内容并不是刑法解释学这个称谓所能包含的，因为解释只是一种方法。尽管如此，张明楷教授的这本《刑法学》教科书对于我国刑法教义学的发展来说，具有某种标志性的意义。

第二是赵秉志教授主编的《新刑法教程》(中国人民大学出版社1997年版)。该书是以刑法教程名义出版的，这里的刑法是指1997年刑法，当时称为新刑法。该书的绪论以中国新刑法的改革与重要进展为题，对从1979年到1997年我国刑法典的立法演变过程做了较为系统的历史叙述，对于理解1997年刑法的背景具有参考价值。该书对刑法学体系本身并未着笔，这表明该书是以刑法规范阐释为主要内容的一部教科书。应该说，该书是在1997年刑法颁布之后较早出版的以四要件为犯罪论体系的架构的一部刑法教科书。1997年刑法颁布后，该书及时对立法做出回应，并对四要件的犯罪论体系根据立法的最新发展进行了完善。

第三是笔者撰写的《刑法疏议》(中国人民公安大学出版社1997年版)。这是对1997年刑法的最初回应，也是第一次完全以刑法条文为内容进行分析。虽然这不是以教科书的形式(甚至不是以专著的形式)而是以疏议的形式对刑法进行的系统叙述，但它在笔者的刑法学研究历程中具有一种转折的意义。在该书的前言中，笔者指出：“本书是我独自撰著的第一部严格意义上注释法学的著作。此前，我的学术兴趣主要在于刑法哲学，志在对刑法进行超越法律文本、超越法律语境的纯理论探讨，先后出版了《刑法哲学》、《刑法的人性基础》、《刑法的价值构造》等著作。当然，我从来不认为法学是纯法理的，也没有无视法条的存在。我总以为，法理虽然是抽象的与较为恒久的，但它又必须有所附丽、有所载荷，而这一使命非法条莫属。因此，对法条的研究是法学研究中不可忽视也不可轻视的一种研究方法，只不过它的研究志趣迥异于法哲学的研究而已。中国是一个具有悠久的注释法学传统的国度，以《唐律疏议》为代表的以律条注疏为形式的法学研究成果是中华法律文化传统的主要表现形式。现在，我国不仅法哲学研究基础薄弱，纯正的注释法学的研究同样后劲不足。《刑法疏议》一书力图继承中国法律文化传统，以条文注释及其评解的方法对刑法进行逐编逐章逐节逐条逐款逐项逐句的注释，揭示条文主旨，阐述条文愿意，探寻立法背景，评说立法得失。”*陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，前言，第4-5页。正是从该书开始，笔者真正关注刑法条文，并将学术注意力从超越刑法的考察转移到对刑法条文和体系的考察，完成了从刑法哲学到刑法教义学的转折。刑法教义学是在刑法之中研究刑法，而刑法哲学是在刑法之上研究刑法。前者关注刑法条文所蕴含的立法内容，而后者关注刑法条文背后的价值内容。即使以刑法体系为研究对象，也存在以具体的刑法条文为解释对象的刑法教义学与以抽象的刑法体系为研究对象的刑法法理学之分。例如，笔者此后出版的《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)一书，就更具有刑法法理学的色彩，而不是典型的刑法教义学著作。

以上三本书都出版于1997年，它们并不是刑法修订以后的应景之作，而是寄托了作者的某种学术追求。可以说，这三本书在一定程度上标志着我国刑法理论研究进入一个新时代，刑法教义学正是在此基础上孕育和发展起来的。

在以上三本书中，两本是刑法教科书，这是我国所通行的一种刑法体系性的著述形式。此前，我国刑法教科书大都采取主编制。主编制的教科书的最大优势是能够集思广益，在上个世纪八十年代我国刑法学刚开始复苏的时候，从事刑法学的研究人员匮乏，因此在较短时间内编写出具有较高学术质量的刑法教科书是当务之急。例如高铭暄教授主编的《刑法学》(法律出版社1982年版)就是如此，它几乎成为那个时代的刑法百科全书，是笔者这一代刑法学人的启蒙读物。当然，主编制的刑法教科书也有其难以克服的缺憾，就是学术观点难以统一，理论水平参差不齐。当然，赵秉志教授主编的《新刑法教程》能够在1997年刑法颁布之后不久及时出版，正是得益于主编制带来的高效。值得肯定的还是张明楷教授的这本《刑法学》，这是我国在1997年刑法颁布之后出版的首部个人撰写的刑法教科书。尤其是张明楷教授在该书中融入了较多的学术内容，使之成为一部学术性的刑法教科书。以往的刑法教科书以阐述通说为主，重在既有刑法知识的传递，以满足刑法教学的需要。而张明楷教授在该书中凸显个人的学术观点，明显具有作者本人的学术追求，从而突破了教科书的限制，向着体系性地叙述作者刑法学术观点的著述靠拢，达到了较高的学术水准。在某种意义上可以说，该书成为我国刑法教义学的发轫之作。笔者的《刑法疏议》完全以刑法条文为依归，因此在较大程度上囿于刑法条文，随着刑法立法的发展和司法解释的出台，因为笔者未能及时跟进，它成为笔者的著作中唯一一本没有修订的著作，这也正好印证了刑法条文注释性著作的“速朽”命运。笔者的个人刑法教科书是在2003年出版的，即《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)，该书是对以刑法规范为对象的刑法理论的体系性叙述。理论贵在创新，刑法理论也是如此。1997年刑法的颁布推动了刑法理论的发展，也为刑法教义学的发轫创造了条件。

四、学派之争的展开

刑法理论的发展离不开学派之争。在某种意义上说，正是学派之争促进了刑法理论的发展。在1997年刑法颁布之前，我国学者拘泥于对刑法中的具体问题的探讨，因此只存在对具体问题的不同观点，而不存在价值论与方法论意义上的不同立场和见解。换言之，当时我国刑法学界根本不存在学派之争。在1997年刑法颁布以后，随着我国刑法学术的不断累积，开始出现了某种程度上的学派之争。这里之所以加上“某种程度”的限制，是因为我国刑法学界的学派之争的意义与范围都还未能达到某种广度和深度。这里应当指出的是，学派之争与学说之争，这两者之间虽然具有一定的联系，但还是存在较大差别的。在学术研究中，不同学者之间对某个具体问题的见解不同，由此形成学说之争，这是十分正常的。学说之争的意义只是局限于某个具体问题，对于这个学科的影响还较为有限。学派之争则与之不同，学派之争表现在对某个学科的基本立场或者基本观点上的重大对立，由此对某个学科的学术形态产生根本性的影响。当然，即使是学派之争也有大有小。例如，刑法学中的主观主义刑法(行为人刑法)与客观主义刑法(行为刑法)之争就是十分重大的学派之争。而在客观主义刑法内部存在的行为无价值论与结果无价值论之争就是较为重要的学派之争。我国的学派之争远远没有达到这种程度，还只是在一些较为重大问题上的观点之争，只不过这种观点之争的影响已经超出了具体问题的范围，对于我国刑法理论的发展方向具有较大影响，因此可以说具备了学派之争的雏形。

对于我国刑法学的学派之争，我国学者都持一种积极的与肯定的态度。例如，张明楷教授早在2005年就提倡刑法的学派之争，指出了学派之争的意义在于：学派之争不只是使刑法之争体系化、持久化，更重要的是促进学术自由和学术繁荣昌盛。学派具有的整体性、传统性、排他性等特点，使得不同学派必然在学术上展开激烈争论与批评，从而推动学术创新、促进学术繁荣。*张明楷：《学术之盛需要学派之争》，《环球法律评论》2005年第1期。笔者也对刑法的学派之争提出了个人见解：研究者之间通过形式刑法观与实质刑法观之争，可以系统地梳理各自的刑法观点，从而形成刑法学术史的线索，同时也使各自的刑法学立场更加明确，坚定地按照各自的理论逻辑推进，一改过去的折中说充斥的风气，使不同刑法学派露出学术锋芒。可以说，学术史的梳理与学派的竞争，恰恰是我国刑法学走向成熟的标志。*陈兴良：《走向学派之争的刑法学》，《法学研究》2010年第1期。随着我国刑法理论的深入发展，我国刑法学界出现的学派之争，主要集中在以下三个领域。

(一)四要件与三阶层之争

我国传统刑法教科书对犯罪论体系都采取四要件，即将犯罪构成分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，也有些刑法教科书采用犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的四要件体系。四要件的犯罪论体系从苏俄刑法学传到我国，自上个世纪五十年代以来，我国一直采用四要件体系。在上个世纪八十年代中期，我国学界曾经就四要件展开过争论，主要涉及某个要件的去留以及分拆等。这时的争议并没有涉及犯罪论体系的核心问题，争论的意义较为有限。

在1997年刑法颁布以后，我国学界对于犯罪论体系主要还是采用四要件，但在排列顺序上已经发生某些变化。赵秉志教授主编的《新刑法教程》一书在犯罪构成各共同要件的排列上则采取了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序。*参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第88页。这一对犯罪构成要件体系的安排，延续了赵秉志教授在其主编的《刑法学通论》一书中所采用的做法，笔者称之为新四要件论，以区别于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的旧四要件论。根据该书的论述，新四要件论的逻辑根据在于：在这四个要件中，犯罪主体排列在首位，因为犯罪是人的一种行为，离开了人就谈不上犯罪行为，也谈不上被行为所侵害的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的最高心理的外化，因而在犯罪主观方面之后是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。*参见赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第84-85页。然而，新四要件论虽然符合了犯罪行为实施的逻辑，却违反定罪的司法逻辑。因为从犯罪行为实施规律来说，犯罪是一个从人到行为，从主观到客观的演进过程。但从定罪的司法逻辑来说，却恰恰相反，定罪是一个从行为到人，从客观到主观的推理过程。就人与行为的关系而言，行为是人的行为，因此人在行为之前是没有问题的。在三阶层的犯罪论体系中，人作为一定的行为主体确实是位于行为之前。尤其是在身份犯的情况下，行为人的一定身份是在行为之前需要研究的，没有这种身份的人不可能实施该行为。然而，新四要件中的犯罪主体能够等同于行为人吗？显然不能。犯罪主体是指实施了犯罪行为，达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。这个意义上的犯罪主体是需要在犯罪成立的情况下才成立的，它与行为主体是两个完全不同的概念。更为重要的是，在旧四要件论中，犯罪客观要件还排列在犯罪主观要件之前，至少能够反映客观判断先于主观判断的定罪思维；而在新四要件论中，犯罪主观要件排列在犯罪客观要件之前，导致了犯罪客观要件与死罪主观要件之间关系的倒置，使犯罪客观要件丧失了在定罪中的核心地位，从而在一定程度上偏向了主观主义刑法。此后，作为传统四要件的代表性教科书《刑法学》(高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版)中，对犯罪论体系仍然维持四要件的体系，该书对于我国的司法实践与法学教育都具有重大影响。旧四要件论与新四要件论虽然在四要件的排列顺序上存在差异，但这种区分并无实质意义。

张明楷教授的《刑法学》是按照犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序排列的，由此可见，张明楷教授采用的是通说。对此，张明楷教授指出：“各种教科书均采取四要件说，但这并不意味着该说完美无缺，理论上仍有必要对犯罪构成的共同要件进行研究。这种研究应以刑法规定为依据，以具体要件为基础，以有利于认定犯罪和保护合法权益为原则，同时应照顾到刑法理论的体系性和协调性。”*张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第110页。在此，张明楷教授表达了虽然采取四要件说，但四要件说仍有发展完善的余地的意思。此后，张明楷教授在该书每一版的修订中，都对犯罪论体系进行了调整与更新，显示出其学术演变的轨迹。例如，在该书第2版中，张明楷教授取消了犯罪客体要件，主张三要件的犯罪论体系，这就是犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。尽管从结构上看，这只是对传统四要件的增删，但在犯罪构成共同要件的顺序上，张明楷教授坚持从客观到主观认定犯罪的原则，认为犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的排列顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的。而犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序是按照犯罪发生的过程排列的。刑法学不是犯罪学与犯罪心理学，不应具体研究犯罪发生的过程；刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。因此，由主观到客观的评论顺序有可能使刑法学偏离研究方向。*参见张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版，第137页。应该说，这一批评完全在理，从主观到客观的判断方法确实对我国司法实践产生了较大的负面影响。从四要件到三要件虽然在内在逻辑上具有重大差异，但在外在形式上仍然容易混同于传统的四要件体系。从《刑法学》(第3版)开始，张明楷教授正式将犯罪论体系定型为二要件(二阶层)，即犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件组成：客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件，其中讨论违法阻却事由；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件，其中讨论有责性阻却事由。*参见张明楷：《刑法学》(第3版)，法律出版社2007年版，第98页。可以说，张明楷教授的二要件体系是德日刑法学三阶层体系的变体，已然具备了三阶层体系的精神实质。

笔者最早对四要件体系的摒弃是在《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)一书中做出的。该书提出了罪体与罪责的二分体系：罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。*参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第220-221页。然而，正当化事由处于该体系之外，因此阶层性在该体系中未能得到正确的贯彻。此后，在《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)一书中，笔者又在二分体系的基础上提出了罪体、罪责、罪量的三位一体的犯罪构成体系。其中，罪体相对于犯罪构成的客观要件，罪责相对于犯罪构成的主观要件，两者是犯罪的本体要件；罪量是在罪体与罪责的基础上，表明犯罪的量的规定性的犯罪成立条件。*参见陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第58页。该体系的亮点是设置了罪量要件，这是根据我国刑法的犯罪概念存在数量因素这一特殊立法体例而设置的，具有较为鲜明的中国特色。当然，该体系仍未将正当化事由纳入，因而与德日三阶层的体系存在性质上的差别。至《规范刑法学》第二版(中国人民大学出版社2008年版)，笔者对罪体和罪责的内容做了修改，将三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由与责任阻却事由分别作为罪体排除事由与罪责排除事由，从而完成了从平面式体系到阶层式体系的演化，最终调整到位。

可以说，罪体、罪责、罪量的三位一体的体系具有笔者个人的学术特色，笔者竭力引入三阶层犯罪论体系的工作，可以视为是对推动我国犯罪论体系变革的一种努力。我国首先采用三阶层的犯罪论体系的刑法教科书，是笔者主编的《刑法学》(复旦大学出版社2003年版)。这部刑法教科书是一部集体作品，对刑法理论构建进行了较为大胆的尝试，这些尝试之中就包括在我国学者编写的刑法教科书中首次采用三阶层的犯罪论体系，打破刑法分则所规定的罪名体系，按照侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪的逻辑顺序对我国刑法分则规定的罪名进行排列。此前，在我国刑法学界早就有研究者开始介绍德日的三阶层的犯罪论体系。在当时的语境中，三阶层的犯罪论体系是被当做“他者”看待的，是一种理论的对立物或者对应物，在外国刑法学或者比较刑法学中加以讨论。例如，在有关犯罪构成的专著中，三阶层的犯罪论体系是作为比较对象出现的。我国学者在对比四要件说与三阶层这两种犯罪论体系时指出：“中国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论在体系特征上存在着非常大的区别，然而在实质内容上又存在着相互对应的部分(当然，不具有完全对应性)。正因为表达形式和构造方式之不同，因而在两种犯罪构成理论中，形似实异的概念、范畴和基本原理又在相当范围内存在。”*肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第43页。在当时学术生态环境下，能够正面对待与评价三阶层的犯罪论体系已经殊属不易。在笔者主编的这本《刑法学》教科书第一版的序中，笔者论述了采用三阶层的犯罪论体系的理由：“应该说，我国刑法关于犯罪成立条件的规定，与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别，而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别，由此可见，犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。因此，在现行刑法的框架下，直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系，不存在法律制度上的障碍。”*陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社2003年版，序，第1页。在刑法教科书中直接采用三阶层的犯罪论体系，对于三阶层理论在我国刑法教义学中地位的确立具有十分重要的标志与象征意义。它表明三阶层犯罪论体系对于我国刑法学来说，不再是“他者”，而是我国刑法理论的一个组成部分。而且，三阶层犯罪论体系进入我国刑法教科书，使得刑法教科书中的犯罪论体系可以采取不同模式，从而促进了不同的犯罪论体系之间的竞争，也进一步普及了三阶层犯罪论体系，为其中国化提供了可能。

三阶层犯罪论体系与四要件犯罪论体系之间的论争，在2009年达到高潮。在2009年的国家司法考试大纲中，首次采用了三阶层的犯罪论体系，由此引起我国刑法学界的巨大反响，并招致四要件犯罪论体系的维护者的激烈反应。例如，赵秉志教授主编的《刑法论丛》第19卷(法律出版社2009年版)专门设立“犯罪构成理论专栏”，对犯罪论体系问题进行专题研讨。专栏的编者按指出：“2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲，这在刑法理论与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点。因为这一问题不仅事关刑法理论的核心与基础，亦直接决定中国刑法学发展的未来走向。”该专栏刊登了高铭暄教授、马克昌教授、赵秉志教授等撰写的六篇论文，对三阶层犯罪论体系做了回应，对四要件犯罪论体系进行了阐述。这些论文基本上代表了维护四要件犯罪论体系者的观点。与此同时，《现代法学》2009年第6期专门设立“犯罪构成理论比较研究”栏目，刊登了张明楷教授、笔者、周光权教授和储槐植教授、高维俭教授等撰写的五篇论文，除了储槐植、高维俭两教授合写的论文赞同四要件的犯罪论体系以外，其他三篇论文都主张三阶层的犯罪论体系，并对四要件的犯罪论体系进行了批判。例如，笔者的论文从逻辑的面向揭示了四要件犯罪论体系的结构性缺陷，周光权教授的论文则从实务的角度考察了四要件的犯罪论体系的缺陷。这场从理论层面展开的犯罪论体系之争，极大地推动了我国犯罪论体系研究的深化。尽管2010年的司法考试大纲恢复采用四要件犯罪论体系，但这场风波对于三阶层犯罪论体系来说，是其在我国刑法学界的一次闪亮登场，由此进入了我国刑法理论的主流话语。在这一过程中，张明楷教授对于违法与责任作为犯罪论体系支柱的基础理论的论述，*参见张明楷：《以违法与责任为支柱建构犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。笔者对于犯罪论体系位阶性的论述，*参见陈兴良：《犯罪论体系的位阶性研究》，《法学研究》2010年第4期。周光权教授对犯罪论体系改造问题的系统研究，*参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版。都对三阶层犯罪论体系在我国刑法学界的生根落脚做出了各自的理论贡献。

可以说，目前三阶层犯罪论体系已经融入我国刑法理论，成为我国刑法教义学的主体内容。其实，无论是三阶层还是四要件，都是一种分析工具。分析工具本身是没有国别的，而只有刑法才具有国别性。只要是对我国刑法的分析，无论采取哪一种工具都没有障碍。关键是哪一种分析工具更为有效。需要警惕的是在犯罪论体系上的话语垄断，一种开放的学术姿态才是最为紧要的。现在，三阶层与四要件之争已经硝烟不再。然而，这场学派之争给我国刑法教义学带来的学术推动不可小觑。这场学术论战如同在传统四要件的阵营中打开了一个缺口，后续的学术研究按照三阶层指引的路径向前展开。可以说，这是一场改变了学术发展方向的论战。此后，对三阶层的犯罪论体系的研究不断深入，例如构成要件理论、客观归责理论、违法性理论、责任理论、期待可能性理论等都成为我国学者在讨论刑法问题的时候不可或缺的分析工具。

(二)形式刑法观与实质刑法观之争

形式刑法观与实质刑法观之争，与前述社会危害性和罪刑法定原则的冲突所带来的刑法理念转变，存在密切的关联性，可以说是这一刑法理念之分歧在刑法理论上的折射。形式刑法观与实质刑法观之争，涉及形式与实质的关系，而这正是刑法学中的一种重要分析工具。2008年笔者发表《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》一文(载《法学研究》2008年第6期)，对刑法学中的形式与实质的关系进行了专门的探讨，该讨论涉及犯罪的形式概念与实质概念、犯罪构成的形式判断与实质判断、刑法的形式解释与实质解释三个问题。通过对这三个问题的研究，笔者得出以下结论：“形式与实质的关系，是我国刑法学中的一个重大理论问题。以往我们习惯于重视实质轻视形式，或者以实质与形式相统一这类模棱两可的话语界定刑法学中的形式与实质的关系。笔者认为，在罪刑法定原则下，应当提倡形式理性。因此，犯罪的形式概念具有合理性，犯罪构成的形式判断应当先于实质判断，对于刑法的实质解释不能逾越罪刑法定原则的藩篱，这就是本文的结论。”*陈兴良：《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，《法学研究》2008年第6期。在此，笔者是在罪刑法定原则的背景下讨论形式与实质关系，并将形式界定为形式理性，以此作为刑法教义学的一个基石范畴。

我国刑法学界的形式刑法观与实质刑法观之争，可以分为两个阶段。

第一个阶段是2009年，刘艳红教授出版了《实质刑法观》(中国人民大学出版社2009年版)和《走向实质的刑法解释》(北京大学出版社2009年版)两部著作，正式使用了实质刑法观的称谓。与此同时，邓子滨研究员出版了《中国实质刑法观批判》(法律出版社2009年版)一书，以批判的姿态张扬了形式刑法观，由此形成实质刑法观与形式刑法观之间的学术对峙。这三部著作从题目上来看，似乎是针锋相对的，在内容上也确实如此。然而，实际上三本书几乎是同时出版的。应当指出的是，邓子滨研究员的批判确实是针对刘艳红教授观点的，因为此前刘艳红教授已经有这方面的学术成果，例如2004年12月其在武汉大学法学院的博士后出站报告《理性主义与实质刑法观》以及其他论文。这场围绕着实质刑法观与形式刑法观展开的学术交锋，对于我国刑法理论的向前发展具有重要意义。从这场学术争论来看，刘艳红教授的实质刑法观是居于正面立论的位置，邓子滨研究员则处于批判者的地位。虽然刘艳红教授倡导实质刑法观，但在著作中她是以形式与实质合理性的辩证统一为原则立论的。例如，刘艳红教授指出：“无论是形式的合理性还是实质的合理性，都只能是相对的合理性，绝对的合理性是不存在的；过分地追求形式合理性就会导致法律的变异；过分地追求实质合理性则会导致对法治的践踏与破坏。如果法律的形式合理性与实质合理性发生冲突，则只能在坚持形式合理性的前提之下追求实质合理性；法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的。”*刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版，第42页。如果仅看这段话，人们完全可以把刘艳红教授归入形式刑法观的赞同者，因为她是主张形式合理性的优先论的。那么，究竟为什么刘艳红教授将自己的观点称为实质刑法观呢？例如，在犯罪概念问题上，基于形式与实质相统一的前提，刘艳红教授赞同混合的犯罪概念，反对形式的犯罪概念与实质的犯罪概念，并且将社会危害性分为犯罪圈内与犯罪圈外两种功能。那么，犯罪概念的主要功能是什么，难道不是划定犯罪的边界吗？这也正是罪刑法定原则的应有之义。在法无明文规定不为罪的观念中，不正是刑法的明文规定确定了犯罪的范围吗？在此，存在一个过去尚未引起重视的形式判断与实质判断对于犯罪认定的位阶性问题。罪刑法定原则要求首先确定犯罪的外延，只有在此基础上，才能通过实质判断进一步对行为进行实质审查。因此，形式对于实质的优先性，主要就表现为对犯罪认定上形式标准与实质标准的位阶性。如果放弃这种位阶性，不再坚持形式对于实质的强有力的限制作用，则实质内容就会吞噬形式，即邓子滨研究员所说的那样动摇罪刑法定原则。邓子滨教授对实质刑法观做了政治的、文化的和法理性的有力批判。

第二个阶段是2010年，张明楷教授与笔者在《中国法学》2010年第4期上各自发表了一篇论文，即张明楷教授的《实质解释论的再提倡》和笔者的《形式解释论的再宣示》。之所以说是“再”，对于张明楷教授来说，他早在《法益初论》一书中，就基于法益侵害论而推导出实质解释论。例如张明楷教授指出：“刑法理论与司法实践在解释犯罪构成时，就必须以保护法益为指导，对犯罪构成作实质的解释，从而实现刑法的目的。”*张明楷：《法益初论》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第216页。此后，他又在《刑法学研究中的十大关系》(载《政法论坛》2006年第2期)一文中对形式解释与实质解释进行了辨析，并且明确实质解释论的立场。在《实质解释论的再提倡》一文中，张明楷教授进一步阐述了其实质解释论的观点。笔者则在之前的《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》(载《法学研究》2008年第6期)一文中论述了形式解释论的观点：基于形式主义的罪刑法定原则与实质主义的罪刑法定原则的界分，考察形式解释与实质解释，就不能简单地贬形式解释而褒实质解释，而是应当强调在罪刑法定原则所允许的范围内进行刑法解释。显然，这种刑法解释就是形式解释。《形式解释论的再宣示》一文对形式解释论的立场进行了进一步的展开。在该文中，笔者明确提出：“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。我是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，推演出形式解释论的结论。因此，对于形式解释论与实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，而应当从形式刑法观与实质刑法观的对立中，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，由此阐述形式解释论的理据。”*陈兴良：《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期。因此，笔者是从罪刑法定原则出发，强调刑法明文规定对于犯罪认定的限制机能，这是形式解释论的精髓之所在。张明楷教授提倡的实质解释论，主要针对构成要件的解释(包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释)而言。张明楷教授将实质解释论的基本内容(或要求)归纳为如下三点。第一，对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。第二，犯罪的实体是违法与责任。所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。第三，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。*张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。在以上三个含义中，前两个含义并不存在太大的争议，关键是第三个含义，即如何看待语义边界与处罚必要性之间的关系。对此，实质解释论者往往以处罚必要性决定可能语义的边界。因此，他们名义上虽然也坚持在可能语义的范围内认定犯罪，但实际上将刑法没有规定的行为通过实质解释而入罪。

形式刑法观与实质刑法观之争，在不同的范围内展开。这是一个涉及刑法基本问题的争论。尽管如同劳东燕教授所言，形式刑法观与实质刑法观两大阵营彼此之间存在曲解与误读，*参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期。但这场论战将会影响到罪刑法定原则的贯彻，对于我国刑法理论的观念形态也具有重大的形塑作用，因此具有不可忽视的理论意义。

(三)行为无价值论与结果无价值论之争

如果说，前两个争论属于我国刑法学界所特有的问题，具有本土的性质，那么，行为无价值论与结果无价值论之争就是从日本刑法学界输入的一种学派之争。

行为无价值论与结果无价值论是在刑法客观主义内部的一种学派之争。这种学派之争兴盛于日本，是日本过去数十年来刑法学术发展的基本线索，贯穿整个刑法学始终。根据日本学者曾根威彦的描述，行为无价值论与结果无价值论之争，是承接古典学派的刑法客观主义与近代学派的刑法主观主义而来，他指出：“从对立的历史来看，所谓学派之争，在欧洲，20世纪20年代之后，就逐渐开始趋向平息，在此，古典学派(刑法客观主义)和近代学派(刑法主观主义)的对立形式发生了变化，逐渐向现在所说的结果无价值论和行为无价值论的对立转变。在日本，战后，近代学派的主观主义刑法学的影响逐渐减弱。从20世纪50年代中期开始，在客观主义刑法学的内部，受威泽尔(1904-1977)的目的行为论影响的行为无价值论逐渐兴起，进入20世纪60年代之后，作为与行为无价值论相对立形式的结果无价值论逐渐展开了。”*[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第85-86页。在日本刑法学界，以行为无价值论与结果无价值论划界，形成了两个相互对立的刑法学派。

行为无价值论与结果无价值论是一种日本化的表述，两者所要解决的是，究竟是行为还是结果决定违法性的问题，也可以说是一个违法性的根据问题。其中，行为无价值论是指强调行为对于违法性的决定意义的理论。行为无价值论又可以分为一元的行为无价值论与二元的行为无价值论。一元的行为无价值论是彻底的行为无价值论，即只有行为才是决定违法性的根本要素，结果只是客观处罚条件而已。二元的行为无价值论是折中的行为无价值论，即行为与结果都是决定违法性的要素。结果无价值论则认为，只有结果才是决定违法性的根本要素。由此可见，在客观要素决定违法性这一点上，两者是相同的，都属于刑法客观主义的范畴；只是在行为与结果究竟何者决定违法性问题上，两者之间存在区分。目前在行为无价值论中，已经没有学者赞同一元的行为无价值论。因此，在与结果无价值论相对立意义上的行为无价值论，都是指二元的行为无价值论。行为无价值论与结果无价值论在各个刑法问题上都存在立场的不同，其中最为重要的是对立表现为对构成要件的理解。结果无价值论将构成要件理解为违法行为类型，认为故意与过失不是构成要件要素而是责任要素。行为无价值论则将构成要件理解为违法有责行为类型，认为故意与过失属于构成要件要素。

可以说，行为无价值论与结果无价值论的学派之争本是日本特有的现象。此后，这种学派之争传入我国。开始，我国学者对行为无价值与结果无价值的理论进行了介绍。我国学者王安异教授最早介绍这一理论，并且试图采用这一分析工具对我国刑法的犯罪构成进行探讨。王安异教授在《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)一书中，主要是以德国刑法理论为基础对行为无价值与结果无价值的理论做了较为详尽的论述(因为该理论最初发源于德国)。同时也论及日本刑法学界关于行为无价值论与结果无价值论之争。可以看出，王安异是站在德国刑法理论的立场上看待行为无价值与结果无价值理论的，因此并没有在两者之间选择其一进行“站队”，而是将其作为一种分析工具。例如，王安异教授指出：“行为无价值论与结果无价值论虽各持一端，但分别都具有一定合理的成分，故而难分轩轾。申论之，因为这种对立关系的存在，欲消除行为无价值与结果无价值的理论差异是很难的，无论将二者融合为二元的理论或者简单地以一种无价值理论代替另一种理论都无法消除这种客观存在的龃龉。”*王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第7页。因此，王安异是从行为无价值与结果无价值的理论出发，对我国刑法中的犯罪构成进行讨论的，这种讨论较之以往的讨论具有一定的理论新意与深度。

从日本刑法学界真正引入行为无价值论与结果无价值论之争的是具有日本留学背景的黎宏教授、张明楷教授和周光权教授。其中，黎宏较早发表了《行为无价值论批判》一文(载《中国法学》2006年第2期)。该文站在结果无价值论的立场对行为无价值论进行了批判，这也就间接地表明了黎宏教授的结果无价值论的立场。此后，周光权教授发表了《违法性判断的基准与行为无价值论》(载《中国社会科学》2008年第4期)一文，在该文中，周光权教授明确主张行为无价值论的立场。作为对周光权教授观点的回应，张明楷教授发表了《行为无价值论的疑问——兼与周光权教授商榷》(载《中国社会科学》2009年第1期)一文，明确主张结果无价值论的立场。这些围绕着行为无价值论与结果无价值论所展开的学术争论，拉开了我国刑法学界对于这个问题的学派之争的序幕。此后，这个问题成为我国刑法学界的一个热点，吸引了较多学者的关注。例如，《政治与法律》在2015年第1期“主题研讨”栏目的主题就是“行为无价值论与结果无价值论若干问题研究”，该栏目包含周光权教授等多位学者的论文，结合具体问题展开讨论。该栏目的编者按中指出：“行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争，现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争的理论背景下，研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入发展。”应该说，以上对行为无价值论与结果无价值论之争对我国刑法理论发展的意义之阐述，是极为中肯的。值得肯定的是，张明楷教授与周光权教授对行为无价值论与结果无价值论的理论争论都没有停留在表面，而是继续进行了深度的理论研究，并分别形成了专著，即张明楷教授的《行为无价值论与结果无价值论》(北京大学出版社2012年版)和周光权教授的《行为无价值论的中国展开》(法律出版社2015年版)。这两部著作可以说是我国刑法学界对于行为无价值论与结果无价值论进行理论交锋的学术成果，代表了在该问题上的最高学术水平。

虽然行为无价值论与结果无价值论本是日本的一个学术话题，但其被引入我国刑法学界以后，我国学者并没有停留在对此的介绍上，也没有完全重复日本学者的争论，而是结合我国刑法中的理论问题与实务问题，进行了具有相当深度与广度的研究，对于促进我国刑法理论的发展起到了积极的作用。当然，行为无价值论与结果无价值论之争和前两个领域的学派之争相比，影响范围与影响力都比较有限。

笔者并没有深度卷入行为无价值论与结果无价值论之争，这主要还是因为笔者缺乏对此的学术准备。至于有些学者将笔者归入行为无价值论的阵营，*参见周啸天：《行为、结果无价值理论哲学根基正本清源》，《政治与法律》2015年第1期。笔者并不能认同。如果以故意与过失是属于违法性要素还是责任要素作为行为无价值论与结果无价值论的分野，则笔者无疑是站在结果无价值论的立场上的。当然，笔者并不像张明楷教授那样是极端的结果无价值论者，而较为赞同日本学者山口厚教授所主张的缓和的结果无价值论的观点。例如，山口厚教授指出：“在支持结果无价值论的学者中，存在着像内藤谦教授或中山研一教授那样，否定一切主观违法要素，主张只以客观要素来判断违法性，将行为人的主观目的等要件都归属于责任要素的观点。主张这一观点的学者们，担心如果在评价违法性时考虑主观要素将会导致违法性的主观化，从而导致违法论向行为无价值论的倾斜。所以他们特意强调应该区别主观责任和客观违法，并将客观违法性的意义理解为判断对象的客观性，从而拒绝考虑任何主观要素。但现在，主张这种极端彻底的结果无价值论的观点还是少数。包括笔者在内，多数人认为，行为人欲进行法益侵害的行为意志，在增加法益侵害的危险性的意义上，应该成为影响违法性的要素。”*[日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，《中外法学》2008年第4期。因此，笔者虽然否定故意与过失是违法要素，但也例外地承认目的、明知、倾向等主观违法要素。在这个意义上说，笔者的学术立场更偏向于结果无价值论。

五、结 语

回望过去二十年来我国刑法理论的发展，刑法教义学研究所取得的成果是令人欣慰的，这也为将来进一步发展奠定了基础。目前我国的刑法教义学现状还处于知识转型与话语建构的阶段，刑法教义学的发展还要进一步推动刑法知识的转型，只有这样才能改变我国刑法理论隔离于大陆法系的局面。与此同时，我国刑法教义学还应当从方法论的探讨向着具体问题的解决方向转变。刑法教义学是一种技术性的学科知识，只有在对具体问题的解决中才能体现它的价值。在这方面，我国刑法学界已经取得了一些进展。例如，除了在刑法总论中对刑法教义学的一般原理进行论证以外，刑法各论知识的教义学化发展迅速：在对各罪的研究中，运用刑法教义学原理塑造各罪的构成要件，并解决定罪量刑中的疑难问题；对司法解释进行刑法教义学的分析与评判。这些都使我国刑法理论站在了一个更高的学术平台之上，深化了原有的刑法理论。随着案例指导制度的建立，指导性案例对于司法实践的指导作用日益加强。在这种情况下，对于指导性案例的裁判理由进行刑法教义学的分析，从中引申出一定的司法规则，也是一项对于司法实践与刑法理论具有积极意义的工作。可以期待，我国的刑法教义学在下一个二十年中将会取得更为丰硕的成果。

(责任编辑：杜小丽)

回顾与展望：刑法学的研究现状和发展方向

陈兴良，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士研究生导师。

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1005-9512-(2017)03-0002-15

编者按：在不同国家的不同社会发展阶段，刑法学者的任务并不相同。在我国，1997年刑法颁行至今已有近二十年，法条经历多次修改，理论研究不断前行，针对域内域外各种相关的问题，学界几乎都有涉及。精细化研究的益处固然很多，但其带来的碎片化问题也是日益明显。各种理论的准确性随着学者的探讨而更加捉摸不定。这可能给后来者的借鉴和研究起点的确立带来较多的困扰。尤其是我国刑法学的基础理论，在域外知识本土化的过程中对内涵相同的概念习惯于作不同的称谓。同时，国内的刑法学研究热点问题持续涌现，其中有不少方面显得热烈有余而对学术增长的真正贡献并不很大。为此，本刊刊登若干对我国刑法学基础理论问题的研究进行总结、归纳、反思和系统化研究的成果，以展望我国刑法学研究继续发展的可能方向。