“城市的土地属于国家所有”的规范内涵*

程雪阳

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

“城市的土地属于国家所有”的规范内涵*

程雪阳

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

对于我国宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的理解和解释，需要结合我国正在进行的土地制度全面深化改革以及国家社会主义经济建设的新形势，不宜过分强调其历史原意。通过梳理和分析可以发现，这一宪法条款的规范性质宜定位为“授权性规范”；其规范功能是“授予了国家取得城市、城市郊区和农村土地所有权的资格”；其规范含义为“宪法授权国家可以通过法律具体化(制定具体法律条款)、土地征收、市场交易以及无偿没收等方式将城市中的土地转变为国家所有”。通过其他方式(比如通过城乡规划或行政区划的变更)进行土地国有化的方式，不宜得到法律的肯定和支持。

城市土地； 国家所有； 宪法解释； 授权性规范

随着中国城市化和工业化进程的快速推进，我国宪法第10条第1款所规定的“城市的土地属于国家所有”越来越引人注目，如何对待、理解和适用这个条文也越来越成为一个有争议的学术议题和社会话题。虽然学术界已经对这个问题展开了较为细致的研究，但似乎并没有完全解决其所面临的问题，反而引来了更多的争论。*参见张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期；程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期；温世杨：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，《中国法学》2015年第4期；黄忠：《城市化与“入城”集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期；李忠夏：《宪法上的“国家所有权”：一场美丽的误会》，《清华法学》2015年第5期；彭錞：《“征地悖论”成立吗——八二宪法城市土地国有条款再解释》，《法制与社会发展》2016年第2期；肖明新：《城市的土地属于国家所有的逻辑与实施——兼论什么是我国〈宪法〉上的城市》，《政治与法律》2016年第8期；刘练军：《城市土地国有所有制度性保障说》，《政治与法律》2016年第9期；孙煜华：《城市的土地属于国家所有释论》，《法制与社会发展》2017年第1期等。有鉴于此，笔者认为，有必要对这个问题进行更加深入的讨论和分析，从而丰富人们对“城市的土地属于国家所有”这一宪法条款的认识，并推动我国宪法的实施和土地制度的全面深化改革。

为了完成这一任务，本文的第一部分将首先简要梳理“城市的土地属于国家所有”在1982年进入我国宪法的原因；第二部分则重点讨论和分析这一宪法规定在当下所遇到的理论和实践挑战；第三部分和第四部分试图通过讨论我国宪法第10条第1款的规范性质以及“城市”这一术语的规范含义，来提出新的宪法解释和解决方案。通过这种分析论证的解释结论乃是，“城市的土地属于国家所有”这一规定的规范属性是“授权国有化”规范，但当国家将城市中的非国有土地转变为国家所有时，应当遵循必要的实体和程序条件。

一、“城市的土地属于国家所有”入宪原因考

“城市的土地属于国家所有”是1982年突然规定到我国《宪法》之中的，这一点已为人所熟知。但从目前可以看到的修宪讨论记录来看，宪法修改委员会的委员们对于如何在宪法草案中规定地权制度，实际上是存在分歧的。具体来说，当时主要存在着三种不同的意见：其一，方毅、荣毅仁等委员主张“土地一律归国家所有，个人和集体只拥有使用权”；其二，杨秀峰、彭真等委员赞成城市土地国有，但认为集体土地国有化牵涉面太广、变动太大，建议先把城市定了，农村土地规定为集体所有；其三，江华委员认为，“宅基地，大城市与中小城市有区别；房改了的与没有房改的，二者也有区别。一下子国有，这些区别全没了”。*参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》(下)，福建人民出版社2005年版，第404页、第417页、第424-425页。

其中，第三种意见的本质是“原则上同意城市属于国家所有，但没有进行房改(即1950年代中期以后没有进行城市房地产社会主义改造)的宅基地依然属于私人所有”。当时的国家城市建设总局也持有这种意见，在1982年3月27日发布的部门规章中，该总局要求对城市土地，“城市房地产管理机关，要依照法律的规定，确认产权，区别各种不同的土地所有权及使用权状况，进行土地普查登记，并建立产籍资料及各项管理制度。……凡在城镇范围内的房地产，不论属于国家、集体或个人所有，均须到当地房管机关办理产权登记，领取房地产所有证(国有房地产所有证的发放办法将另行规定)。房地产所有证是房地产所有权的凭证，具有法律效力”。*参见《关于城市(镇)房地产产权产籍管理暂行规定》[国家城市建设总局(1982)城发房字77号]第1条、第2条。另外，在我国1982年《宪法(草案)》全民讨论过程中，也有人支持这种意见。比如，北京王永泉等提出：“宅基地是属于个人的，不应归国家或集体所有。尤其是土改以前属于贫农的宅基地，是祖祖辈辈传下来的，宪法应给予保护。”参见上注，许崇德书，第450页。

不过，在此次修宪过程中，第二种意见最终占据了主导地位。最终通过的1982年我国《宪法》(以下简称：八二宪法)第10条第1款、第2款分别规定：“城市的土地属于国家所有。农村、镇和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”对于这些规定，彭真在代表修宪委员会所做的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中解释说：“关于土地的所有权问题，宪法修改草案从我国的现实状况出发，作出了明确规定。城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。宅基地和自留地、自留山，归农户长期使用，但是不属于农户私有。对于集体所有的土地，国家为了公共利益的需要，可以依照法律实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。这些原则规定，对于保证国家的社会主义经济建设，特别是保证农业经济发展的社会主义方向，具有重大的意义。”*彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(1982年11月26日)。也就是说，宪法修改委员会最终认为，为了保障“国家社会主义经济建设”的顺利进行，宪法需要对1982年以前的历次“土地国有化”做法予以确认，彭真所说的“从我国的现实状况出发，作出了明确规定”，就是对这一问题的明确表达。

为何保障“国家社会主义经济建设”的顺利进行，就需要宪法规定“城市的土地属于国家所有”呢？这个问题的答案，需要到1980年至1982年修宪时的社会背景中去寻找。当年修宪的历史背景是，虽然“文化大革命”已经结束，中共中央也做出了“把全党工作的着重点和全国人民的注意力转移到社会主义现代化建设上来”的重大历史决定，但针对计划经济体制的全面改革尚没有列入国家议程。比如，具有历史转折意义的1978年十一届三中全会虽然提出“应该坚决实行按经济规律办事，重视价值规律的作用”，但其所确定的具体经济改革方案是“让地方和工农业企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权；应该着手大力精简各级经济行政机构，把它们的大部分职权转交给企业性的专业公司或联合公司”。*《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》(1978年12月22日通过)。再比如，1981年的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》虽然指出“必须在公有制基础上实行计划经济，同时发挥市场调节的辅助作用。要大力发展社会主义的商品生产和商品交换”。*《关于建国以来党的若干历史问题的决议》(1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议)。然而，该决议没有提出具体的经济体制改革方案。也就是说，人们在当时对“社会主义”的理解，总体上还是停留在计划经济时代的“国家要垄断生产资料并直接进行经济建设”以及“国家要代替社会和市场为公民提供基本的生活保障”等方面。

为了配合这种经济建设和社会发展模式，并防止各种土地所有权人漫天要价，阻碍国家建设，最佳的方案就是把全国土地都变成国家所有，然后国家统一通过计划手段来调配土地资源进行经济和社会建设。然而，由于担心把“集体土地宣布为国家所有”会引起农民的反对，所以“先把城市定了，规定‘城市的土地属于国家所有’，郊区的土地则按照法律。法律规定为国有的，属于国有。农村、镇、城市郊区的土地属于集体所有，这样，震动小一些。……先笼统点，作为过渡”。*同前注②，许崇德书，第426页。在谈到“城市的土地属于国家所有”这一宪法条文为何在1982年的全民修宪讨论中没有引起整个社会的高度关注时，有学者认为其原因在于“该条款的自我限定，即不立即剥夺原私有主对城市土地的占有和使用权利”。参见彭錞：《八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释》，《法学研究》2016年第3期。这种解释是有道理的，但并不全面。笔者认为，更为重要的原因在以下两个方面。一方面，国家城市建设总局当时正在要求各地对各种不同的土地所有权及使用权状况进行普查和登记。“私房退还”工作也正在逐步展开。因为数千年来，人们一直持有“房地一体”的观念，所以当时的人们也很难认识清楚“城市的土地属于国家所有”这一规定所可能具有的规范意义。相关私有房屋腾退政策可以参见中共北京市委：《关于迅速清退机关、企事业单位占用私人房屋问题的通知》(1978年9月22日)；城乡建设环境保护部：《关于进一步抓好落实私房政策工作的意见的通知》(城住字〔1982〕第445号)。另一方面，在“文革”刚刚结束的历史背景下，即便是有一些对这个条文有敏锐观察的人，在当时也不一定敢于提出强烈的反对意见。

二、“城市的土地属于国家所有”入宪后面临的挑战

八二宪法通过之后，执政党对于“什么是社会主义”，“如何建设社会主义”以及“如何认识土地的资产功能”等问题的认识，逐渐发生了变化。

1984年的《中共中央关于经济体制改革的决定》还坚持认为：“社会主义商品经济和资本主义商品经济区别不仅在于能否在全社会的规模上自觉地运用价值规律，还在于商品关系的范围不同。在我国社会主义条件下，劳动力不是商品，土地、矿山、银行、铁路等等一切国有的企业和资源也都不是商品。”*《中共中央关于经济体制改革的决定》(中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议1984年10月20日通过)。不过，仅仅是在四年之后，执政党便更新了对“社会主义条件下土地能否成为商品”的看法。1988年2月25日，中共中央建议通过修改《宪法》以使“土地使用权可以有偿转让”。全国人大常委会和全国人大很快接受了这一提议，*参见刘政：《我国现行宪法修改的原则、方式和程序——1988年、1993年和1999年三次修宪回顾》，《中国人大》2002年第21期。并以1988年《中华人民共和国宪法修正案》方式将八二宪法第10条第4款所规定的“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

另外，在1987年的中共十三大上，执政党也更新了对社会主义的认识，并系统阐述了“社会主义的初级阶段”理论。该理论认为，中国虽然建立了社会主义制度，但仍处于社会主义的初级阶段。在这种特殊的历史阶段下，经济发展模式要从刻板的计划配置模式向“国家调节市场，市场引导企业”的“有计划的商品经济”转变；在所有制和分配模式上则要允许“在以公有制为主体的前提下发展多种经济成分，在以按劳分配为主体的前提下实行多种分配方式，并不要求纯而又纯，绝对平均”。*《沿着有中国特色的社会主义道路前进：在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》(1987年10月25日)。

到了1992年，执政党再次更新了对社会主义的界定。邓小平同志提出的“计划经济不等于社会主义”、“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别”的主张不但得到党内的广泛接受，而且还被认为是“从根本上解除了把计划经济和市场经济看作属于社会基本制度范畴的思想束缚，使我们在计划与市场关系问题上的认识有了新的重大突破”。*江泽民：《加快改革开放和现代化建设步伐 夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》(1992年10月12日)。为此，执政党提出：“我们要建立的社会主义市场经济体制，要使市场在社会主义国家宏观调控下对资源配置起基础性作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化。”*同上注。次年3月，我国宪法再次修改。“我国正处于社会主义初级阶段”，“国家实行社会主义市场经济”、“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”、“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”等规定进入了我国宪法之中。*参见《中华人民共和国宪法修正案》(1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过)第7条、第8条、第9条。

在这种新的历史背景和现实情况下，虽然“城市的土地属于国家所有”这一条款依然如旧，但其所处的社会、政治、经济和意识形态大环境却发生了根本性的变化，由此也引发了许多在1980年至1982年间无法预见的新问题和新挑战。

首先，八二宪法通过之后，我国的社会发展阶段逐渐被界定为“社会主义初级阶段”，而且在这个被设定为是一个相当长的历史时期内，国家放弃了追求生产资料和生活资料“一大二公”的理想，转而承认集体经济以及在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分。在这种经济制度之下，土地的国家所有权与土地的集体所有权也不再是逐级过渡的关系，而是在市场交易秩序中具有相同法律地位的平等的所有权关系。

其次，八二宪法通过之时，经济和城市建设的主体依然是国家以及国家管控的各种政府机构和国营企业。此后，不但集体经济组织、个体工商户、私营企业和外资企业逐渐成为经济建设和城市建设的主体，而且国营企业也逐渐演变为具有独立法人资格且拥有经营自主权的经济组织。同时，国家和政府的角色和功能，则逐渐从直接的经济建设者转变成为经济建设的监管者、服务者和引导者。

再次，八二宪法通过之时，作为庞大国家机器的组成部分，公民和其他社会组织虽然有义务接受国家的管理，但其也有权利要求政府或隶属于政府的各种国有单位保障其基本生活和生存需求(比如住房、医疗、教育、就业等)。随着住房商品化，土地、教育、卫生以及就业等领域的市场化改革，国家与社会逐渐分离。在土地领域，国家不再通过无偿划拨等方式为个人、法人和其他社会组织提供土地，因而也不能通过行政指令来对这些土地进行收回或无偿国有化。正是在此过程中，土地的资产价值逐步显现，集体土地所有权以及有偿取得的国有土地使用权逐渐具备了财产权的内涵，并取得了基本权利的地位。*在八二宪法制定之时，集体土地所有权并不是对抗国家公权力侵犯的财产权，而是周其仁所说的“一种由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会制度安排”，或是刘连泰所说的“国家政策”。参见周其仁：《中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化—一个经济制度变迁史的回顾》，《管理世界》1995年第3期；刘连泰：《“土地属于集体所有”的规范属性》，《中国法学》2016年第3期。

最后，八二宪法通过时，中国的城市数量和城市面貌相比于新中国成立初期并没有太大的发展。*中国的城市化率，1952年时为12.46%，1960年为19.76%。此后，由于国家严格控制农民进城，并开展“知识青年上山下乡”，中国的城市化一直处于停滞乃至倒退的阶段，所以，直到改革开放前，我国的城市人口比重和城市的数量都没有超过1960年的水平。相关研究可以参见李文：《近半个世纪以来中国城市化进程的总结与评价》，《当代中国史研究》2002年第5期。这部宪法通过之后，由于全国和全党的工作重心转移到经济建设上来，中国的城市化进入了高速发展时期，无论是城市的数量，还是城市的规模，都出现了井喷式的增长。这时，我国宪法第10条第1款作为一个宪法规范，如何处理被纳入新城市或新城区的集体土地就成了一个非常大的问题。

1988年底，为了落实1988年《中华人民共和国宪法修正案》关于“土地的使用权可以依照法律规定转让”的规定，全国人大常委会在我国《土地管理法》中增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”的规定。*全国人民代表大会常务委员会：《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》，1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过。鉴于当时乡镇企业迅猛发展的历史背景，可以合理地推测说，当时的立法者认为国有土地和集体土地使用权在遵循法律规定的条件下，都可以通过依法转让用于现代工商业和其他经济建设。遗憾的是，土地制度的变革并没有朝着这个方向发展。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》虽然提出建立市场经济，但又认为基于保护耕地和推动国有土地有偿出让制度改革的需要，国家必须垄断城镇土地一级市场。*参见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议1993年11月14日通过)。

为了落实这一指导思想，立法者改变了对“城市的土地属于国家所有”和“土地使用权可以依照法律的规定转让”的认识。1994年制定的我国《城市房地产管理法》第8条和1998年修改的我国《土地管理法》第43第和第63条将宪法的这两项规定具体化为以下规则。其一，只有国有土地才可以在公开市场上有偿出让并进行现代工商业建设，集体土地除了乡镇企业外，一律不能用于此类建设。如果想在集体土地上进行此类建设或进行城市化，那必须先将该集体土地转化为国有土地，然后方可为之。由此，“城市土地=国有土地”和“农业用地=集体土地”两个等式悄然建立。其二，惟有代表国家的政府方有权启动土地所有权的转化程序，而且只能从集体土地转化为国有土地，不能反向为之。其三，就土地所有权转化途径而言，除了我国宪法第10条第3款所规定的“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”外，*《中华人民共和国宪法修正案》(2004年)第20条将我国宪法第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上还存在一条隐秘的途径，即将我国宪法第10条第1款中的“城市”解释为“城市行政区”或“城市规划区”，然后对城市政府的行政管辖范围内或城市规划范围内的集体土地进行“概括国有化”。*“集体土地概括国有化”是陈甦教授在2000年首次提出的。陈甦教授观察到，在中国的城市化过程，土地所有权的变更存在着一种“不依照土地征用制度而是通过社区性质变更来实现”的方式。其认为，出现这种情况的制度原因之一是我国宪法和法律所确定的土地所有权城乡二元结构在法律技术上存在严重的缺陷。不过，陈甦教授并没有继续探讨如何从宪法上来处理这一问题，而是提出可以在我国《物权法》上建立土地国家所有权和农民集体所有权外的第三种土地所有权，即“土地法人所有权”，这种“土地法人所有权”的主体可以采取公司、土地合作社和土地基金会等形式。参见陈甦:《城市化过程中集体土地的概括国有化》，《法学研究》2000年第3期。笔者完全同意这种民法上的制度革新建议，并为其没有得到应有的重视而感到遗憾。不过，要真正解决土地“概括国有化”这一问题，宪法上的工作也不能偏废，而必须同时加以解决，这也是笔者写作本文的初衷。

需要注意的是，这种“概括国有化”并非只是理论上的推演，而是在实践中不断出现。比如，深圳市在2003年至2004年就通过将村民委员会改为居民委员会(即“村改居”)的方式，将宝安、龙岗两个辖区内原属于集体所有的956平方公里土地宣布为“已经属于国家所有”。*参见《中共深圳市委、深圳市人民政府关于加快宝安龙岗两区城市化进程的意见》(深发[2003]15号，2003年10月29日)；《深圳农地转国有之惑》，《财经》2004年9月27日。对此，深圳市国土资源和房屋管理局的负责人解释说：“本次两区城市化土地政策有着充分的法律依据，严格执行了法律程序。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第五项规定，‘农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有’。从这一点讲，本次两区城市化与传统意义上的征地行为有着本质的区别。征地是根据经济和社会发展的需要，将一个特定区域的土地，通过相关程序征为国有。而此次城市化是农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，因而是一种‘转地’的过程，而不是‘征地’的过程。这就决定了其对城市化原集体土地的补偿不是‘征地补偿’，而是对土地转变性质后的‘适当补偿’。”*《深圳：解读宝龙城市化土地政策》(2004年7月1日)，http://www.cnestate.com/cneast/news/show_news.asp?id=15435，2017年1月21日访问。

虽然当时就有学者批评说，深圳将农民集体所有的土地直接“转为”国家所有，是对我国《宪法》第10条第3款的回避，因为集体土地变为国家土地，绝不是一个简单的行政过程，而应该是一个复杂的财产权利交易过程，是国家和土地所有者之间的市场合约行为，*韩俊：《质疑行政强制土地国有化》，《财经》2004年第18期。然而，深圳市当时回应说，违反宪法的是这种批评意见，而不是深圳本地的“转地”行为。依照他们的理解，“否定‘转地’国有化的正当性就是否定城市土地国家所有的宪法规定。城市化而不实施‘转地’机制是对宪法第10条第1款和土地管理法第8条第1款规定的“城市的土地属于国家所有”的轻忽和违反”。*深圳市人民政府法律顾问室：《试论深圳宝安、龙岗两区城市化进程中农地转国有的合理合法性》，载《宝安龙岗城市化法律政策汇编》，深圳市人民政府法律顾问室2004年编，第805-806页。

针对深圳“转地”行为的合宪性争论，国土部和国务院法制办等部门随即联合到深圳展开了调查。最终的调查结论认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第2条第5项的含义是指“农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有”。*国务院法制办公室、国土资源部：《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第(五)项的解释意见》(国法函(2005)36号，2005年3月4日)。这在事实上否定了深圳市的做法，但并没有正面回答“城市的土地属于国家所有”应当如何解释，也没有对深圳“转地行为”的合宪性做出明确评价，而仅仅是警告地方政府“下不为例”。

然而，各地的地方政府似乎并没有理会国土部和国务院法制办的劝告，依然自行其是。比如，郑州市政府于2011年11月发布的《城中村改造管理办法》第15条规定：“(城市)建成区内城中村土地依法按国有土地确认。土地使用权确认给行政村、享有对集体资产处置权的村民组(自然村)或转制后的股份制公司。土地使用权性质以划拨确认。”对此，郑州市国土局在一份政府信息公开中解释说：“郑州市中原区中原乡冉屯村村民委员会于2008年办理了城中村确权登记手续。其主要程序为：冉屯村申请，中原区政府审核，经市政府批准后登记发证。其主要依据为《土地管理法》第八条城市市区的土地属于国家所有。”*郑州市中原区冉屯村的村民苏花娣向郑州市国土资源局申请公开“冉屯村集体土地变更为国有土地的批准文件及其法律依据”的政府信息。2015年2月5日，郑州市国土资源局做出上述政府信息公开答复。参见朱孝顶：《郑州拆迁模式调查报告》，http://dzh.mop.com/49892187.html,2017年1月5日访问。全国其他地方的城中村和城郊农村的改造虽没有郑州市规定的如此明确，但实际上也是按照“城中村集体土地所有权收归国家，农民集体只享有使用权”模式进行的。*类似的规定还可以参见北京市人民政府：《关于城乡结合部地区 50 个重点村整建制农转居有关工作的意见》(京政发[2011]55 号，2015年9月15日)；西安市人民政府《关于印发西安市棚户区改造管理办法的通知》(市政发〔2014〕34号，2014年9月30日)；《金华市区城中村改造实施办法(试行)》(金政办发〔2014〕46号，2014年6月5日)。

三、授权规范论的更新与完善

当集体土地因为行政区划调整、城乡规划变更等原因被城市包围变成城中村或受城市规划控制后，根据“城市的土地属于国家所有”这一规定，到底是进行深圳式的“转地”合宪呢，还是不进行深圳式的“转地”是合宪的呢？这些集体土地所有权应当做何种认定或变动才不会违反我国宪法呢？

如果不对我国《宪法》第10条第1款进行合理解释的话，人们根本无法回答这些问题。而要合理解释这个条款，仅靠“原旨主义”的方法追溯其历史原意是不够的，原因有以下两个。

其一，“城市的土地属于国家所有”这一规定虽然具有浓厚的社会主义国有化色彩，但由于我国现行有效的宪法将目前的社会发展阶段定位为“社会主义初级阶段”而非“社会主义已经建成之阶段”，在落实“城市的土地属于国家所有”这一国有化规定时，人们不能盲目地追求“一大二公”，罔顾现行宪法对“国家尊重和保障人权”、“公民合法的私有财产不受侵犯”、“建立和完善社会主义市场经济”的确认和承诺，更不能忽视集体土地所有权已经取得基本权利地位的宪法状态，做出超越当前社会经济发展阶段的宪法解释。

其二，“城市的土地属于国家所有”这一规定最初是基于当时人们对于“如何保障国家社会主义经济建设”的认识而写入我国《宪法》第10条第1款的，然而，经过三十多年的发展，随着中国经济和社会所发生的翻天覆地变化和巨大转型，人们对于“如何保障国家社会主义经济建设”这一问题，也有了新的认识。这时就需要人们结合这一条款在当前所遇到的理论和实践难题，提出不违背该条文规范内涵并能符合“新形势下国家社会主义经济建设”需要的新方案。要完成这一项任务，就需要对我国《宪法》第10条第1款以及相关条款做出新的体系化的解释学建构。

那么，应如何解释这个条款呢？笔者曾经提出，应当将“城市的土地属于国家所有”解释为“授权性条款的组成部分”，其具体的含义有三项：(1)城市的土地可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；(2)基于公共利益需要的时候，国家可以将城市中的非国有土地征收为国家所有；(3)当国家基于公共利益的需要决定行使征收权时，除了要符合公共利益要件以外，其还应当依照法律的规定对相关土地实行征收或者征用并给予补偿。*参见前注①，程雪阳文。不过，在进一步的思考和研究之后，笔者发现，这种解释方案虽然方向和目标是合理的，但在规范性质的确定和规范含义的表述等方面存在着许多缺陷，因此需要进行进一步的完善。有鉴于此，笔者希望提出一种新的、更加系统且合理的解释方案。这种更新后的解释方案认为，“城市的土地属于国家所有”不是孤立地存在于我国宪法之中的，对其规范含义的探寻不能割裂式地展开，而必须将其与我国宪法第10条的其他款项以及我国宪法第6条、第28条等规定结合起来加以理解。

具体来说，我国《宪法》第10条第1款和第10条第2款规定的“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”的规范性质是“财产权资格授予条款”；其规范含义是“宪法授权国家和集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有”；其规范功能是“授予了国家和集体取得城市、城市郊区和农村土地所有权的资格”。那么，国家可以通过哪些方式将城市、城市郊区、镇以及农村的土地转变为国家所有呢？或者换句话说，第10条第1款和第2款所授给国家获得城市、城市郊区和农村中非国有土地所有权的“资格”，在何种条件下可以转变为现实呢？这个问题的答案要以建国以来的历史为基础，着力从现行有效的宪法文本中去寻找。

通过对现行宪法文本进行分析，笔者认为，现行宪法所支持的方式主要有以下四种。

第一，法律具体化(制定具体法律条款)。这是指全国人大或全国人大常委会可以通过制定具体法律条款来落实我国《宪法》第10条第1款和第2款的方式，将城市、城市郊区、镇和农村中特定区域部分土地确定为国家所有。因为这两款作为授权性规范，直接授予了国家将城市、城市郊区和农村特定区域的土地确定为国家所有的权力。那么城市、城市郊区和农村中的哪些土地可以适用这种国有化方式呢？答案是，没有进入我国财产法秩序中的无主土地或公共土地，比如城市中的空地和街道地基，城市郊区和农村中的无主空地，无主森林、荒地、荒山、沼泽、滩涂等。不过，需要注意的是，我国宪法仅仅是授权国家可以通过制定法律的方式将上述土地类型确定为国家所有，但如果全国人大或全国人大常委会没有针对我国宪法第10条第1款和第2款制定具体的法律，那么这种土地就依然属于没有进入我国财产法秩序的无主土地或公共土地。对于这些土地，国家可以基于主权及行政管理权来设定保护、开发、利用和流转规则，但不能在没有制定法律的情况下径直宣称其是这些土地的所有权人。*“无主土地” 与“公共土地”的区别主要在于，前者属于人类还没有开发和利用的土地，后者则属于已经为人类开发利用但不特定主体都可以使用的土地，类似于经济学所说的“公地”。参见程雪阳：《中国宪法上国家所有的规范含义》，《法学研究》2015年第4期。

由此，也就可以找到这种土地国有化方式的边界。换言之，其在适用对象上，只能针对我国城市、城市郊区和农村中的无主土地或公共土地展开，而不能适用于已经进入我国财产法秩序并属于其他主体所有的非国有土地。在落实方式和程序上，由于“土地国有化”涉及国家基本财产和经济制度的问题，因此根据我国《立法法》的规定，原则上应当通过制定法律(必要时也可以通过制定行政法规)加以落实，但不得通过制定地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性法律文件的方式来进行落实。*根据我国《立法法》第9条的规定，“对非国有财产的征收、征用”问题，属于“相对法律保留事项”，对此，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。事实上，建国之初也是通过“法律具体化”的方式来落实这种土地国有化方式的。比如，1950年我国《土地改革法》第18条就曾规定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼、河、港等，均归国家所有”。关于具体的宪法解释方式，笔者以下会着重讨论。

第二，土地征收。我国《宪法》第10条第3款关于“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定，是“征收权(力)授予条款”，其赋予国家在基于公共利益需要的时候，可以对城市或农村中的非国有土地所有权进行征收。不过，当国家准备对这些土地进行征收或征用时，除了“公共利益”这个前提之外，其还应当遵循“依照法律规定”和“给予补偿”这两个条件。之前笔者曾经提出，我国宪法第10条第1款与第3款共同构成了一个完整的授权性规范。现在看来，这个结论并不完全准确，因为这两个条款以及宪法第10条第2款，都是可以分别独立构成完整的授权性规范的。区别在于，宪法第10条第1款和第2款授予给国家的是获得私法上城市、城市郊区和农村土地财产所有权的资格，而我国宪法第10条第3款授予给国家的则是公法上的“征收和征用土地的权力”。不过，这三个条款属于关系极为密切的关联性条款，当国家行使我国宪法第10条第3款所授予的征收权来征收城市、城市郊区和农村中的非国有土地所有权和使用权时， 我国宪法第10条第1款和第2款可以分别为这种征收权的行使提供更为坚实的基础。

第三，市场购买、互换和接受赠与等。除了通过上述这两种途径外，国家还可以通过私法方式获得城市和农村中非国有土地所有权，比如国家可以在土地市场上有偿购买非国有土地，或者接受非国有土地所有权人的赠与，也可以与非国有土地所有权在平等的基础上进行土地所有权的互换。不过，这种所有权变动方式需要遵循我国宪法序言所确定的社会主义市场经济原则以及民法的基本原则和规则，采用平等自由谈判的方式来进行。我国法律甚至可以像荷兰那样，赋予政府以购买集体土地所有权的优先购买权，从而确保土地利用规划的实施和公共利益的实现。*在荷兰，各地市政府可以在特定区域或特定地块上设定优先购买权，然后向相关土地上的物权人发放一份通知，告知后者如果想出售这块土地的话，有义务首先向本地市政府报价，如果市政府没有意向购买的话，该土地权利人才可以将其卖给他人。如果该土地权利人没有履行这一义务，直接将已设定了政府优先购买权的土地在公开市场上出售给他人，那么市政府可以到法院请求该项交易无效。从总体上看，荷兰各地市政府的优先购买权并不像征收那么严厉，但它对于落实本地的分区规划来说也具有非常积极的意义。参见[荷]考克曼、维斯塔潘、冯克：《荷兰土地利用规划》，载张千帆主编：《土地管理制度比较研究》，中国民主法制出版社2013年版，第160-163页。

也许有人担心，国家通过市场购买或接受赠与获得非国有土地所有权，会违背我国宪法第10条第4款第1句关于“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定。这种疑虑是可以打消的，因为这个条文存在两种解释方案；其一，所有转让土地的行为都是非法的，无论转让是以买卖、侵占还是其他形式；其二，我国宪法禁止的只是“非法转让土地所有权”，合法的土地所有权转让则是得到允许的。*这种解释方案最早是由沈岿教授提出来的，其在2012年的文章中提出，在1988年《中华人民共和国宪法修正案》通过之前，八二宪法第10条第4款作为一项禁止性规定，目的是防范土地公有制 (即国有制和集体所有制)受到侵害；然而，即便是在当时的历史背景下，也并不是所有的转让土地行为都会使土地公有制受到侵蚀或破坏。由此可以推论，我国宪法没有严格禁止所有转让土地行为，而只是禁止通过“非法转让土地” 侵害土地公有制的行为。参见沈岿：《宪法规范层次论： 一种解释方法》，《清华法学》2012年第5期。如果采取后一种解释方案，那么只要没有违背具体法律的禁止性规定，国家完全可以通过有偿购买、互换或接受赠与等方式来获得非国有土地的所有权。

之所以要支持后一种解释方案，并非仅仅是基于笔者在本文中论证的需要或者笔者自身的理论选择，而是有法解释学上的充足理由。因为按照宪法内部规范一致性的解释要求，如果对我国宪法第10 条第4款采取前一种解释方案，那么就会与我国宪法第10 条第5款规定的“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”相悖，进而不利于土地资源的合理利用，采用后一种解释方案则不存在这个问题。*参见上注，沈岿文。另外，还要注意，如果第10条第4款第1句是要禁止所有土地所有权转让行为的话，那么其合理的表述应该是“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式转让土地”。然而，现行宪法明显不是这样规定的，其关于“非法转让”的限定表明，这部宪法只是排除以违法的方式进行国有土地所有权和集体土地所有权转让，而并不排除国有土地与集体土地之间的相互转让、抵押、担保、互换、赠与或其他合法形式转让。毕竟，根据我国宪法第6条的规定，全民所有制和劳动群众集体所有制都属于社会主义公有制的组成部分，因此在国家所有权与集体所有权之间通过上述方式进行产权变动，并不会突破社会主义公有制本身。*当然，基于我国《宪法》第6条的限定，这个条款是禁止国有土地和集体土地的所有权转让给私人所有的。另外，在谈到我国《宪法》第10条第4款的含义时，彭錞认为“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”这一规定之所以在1982年入宪，根本原因在于“保护农地的现实需要”以及20世纪50年代以来确立的“农地非农化的国家征地原则”。参见前注⑦ ，彭錞文。笔者认为，这种解释值得商榷。因为在大跃进时期，农村有“大炼钢铁”运动，人民公社时期，农村不仅是搞农业，而是“工、农、商、学、兵”一起发展。所以 “农地非农化的国家征地原则”在20世纪90年代之前并不存在。1982年我国宪法增加这一规定的原因在于，在传统的计划经济体制和意识形态下，土地只具备资源使用功能，而不具有资产功能。也正是因为如此，即便是到了1987年，当深圳探索土地使用权有偿出让时，还是有人指责说这是“搞资本主义，是卖国行为”。相关资料参见卢轶、 葛铿；《深圳冒险敲响中国土地“第一拍”》，《南方日报》2009年9月7日，第08版；刘伟: 《土地拍卖“第一槌”促成宪法修改》，《深圳特区报》2010 年7月19 日，第A02 版。

第四，无偿没收。这是指在特定的情况下，国家可以在不给予补偿和对价的情况下，径直将城市、城市郊区和农村中的非国有土地转变为国家所有。应该说，这种土地国有化方式并非一种新鲜事物，古今中外的财产法中都存在这种制度。然而，在现代法治国家，这种国有化方式只能在特定的条件下针对特殊主体或特定的土地类型实行，不能作为一项普遍性的原则加以适用。从以上笔者的历史梳理来看，除了“文革”期间外，新中国成立以来的其他时期虽然也存在这种土地国有化方式，但国家是将其作为例外来执行的。而在现行宪法秩序之下，要实行这种土地国有化方式，只能严格基于我国宪法第28条规定的“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”来落实，不能将其扩大适用于其他情况。当然，这也要求我们必须对我国宪法第28条进行进一步的法解释学体系建构，因为并非所有的犯罪行为都可以构成“没收土地财产权”的理由。

除了这四种方式外，现行宪法是否允许通过城乡规划或者行政区划的变更或其他方式，对已经属于其他主体所有的土地进行国有化呢？答案是否定的，因为通过城乡规划或者行政区划的变更来行使土地国有化的本质就是无偿没收土地所有权，而这并不符合我国宪法第28条的规定。有人可能会问，如果自1949年新中国建立以来国家都没有通过这四种方式对城市、城市郊区和农村的非国有土地进行国有化，那如何认定这些位于城市、城市郊区和农村的非国有土地所有权呢？笔者的看法是，其依然属于原所有权人所有。当然，这就意味着我国的许多城市里是可能存在非国有土地的，也就是说，城市的土地是可以不属于国家所有的，城市也不一定非要建立在国有土地之上。不过，即便是真正出现这种情况，也不会对我国《宪法》第10条第1款的社会主义属性产生减损效果。因为我国宪法已经授权国家通过这四种方式来获得这些非国有土地的所有权。只要满足相关条件，国家完全可以在适当的时候结合具体的情况在以上四种方式中选择合适的方式，对这些非国有土地进行国有化。

另外，笔者于本文中业已提到，我国《宪法》第10条第1款和第2款不仅授予了国家通过特定方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为国家所有的资格，而且也授予了集体通过一定的方式将城市、城市郊区和农村的土地转变为集体所有的资格。那么集体可以通过哪些方式来落实这一宪法规定呢？笔者认为，“集体”并不享有国家公权力，所以集体土地所有权不能通过征收或没收的方式建立或获得，但“法律具体化”以及“市场购买、互换和接受赠与”等方式是适宜的。

另外，由于集体的本质是“农民在经济领域的自由联合”，农民也可以通过投资入股建立农业合作社、农业公司等方式来建立集体土地所有权。事实上，这种方式并不新鲜，早在20世纪50年代，我国出现过的“高级农业合作社”就是这样的组织。而在当下的农村土地制度改革过程中，很多地方在对农村土地进行了确权登记后成立了新的农业合作社，土地所有权归该农业合作社所有，也是对这种方式的探索和落实。

四、“城市的土地”的具体含义

对于解释“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定而言，除了诉诸于这一条文的规范性质外，是否还存在其他可能的解释方向呢？

有研究者提出，可以通过确定“城市”的含义来解决这一问题。具体来说，我国《宪法》第10条第1款中的“城市的土地属于国家所有”中的“城市”应指“‘市’以及直辖市与较大的市设区的部分”，*参见前注①，肖明新文。或“直辖市、设区的市中的城区以及不设区的市”。*参见前注①，孙煜华文。笔者认为这种解释方案不宜采用，原因有两点。其一，这种方案的本质是用我国《宪法》第30条中的“直辖市、市和较大的市”来解释该法第10条第1款中的“城市”，但该法第30条并不具有界定土地产权的功能，而只是关于国家行政区划的划分的规定。其二，作为行政区划的各种“市”中依然存在大量的非国有土地。比如，北京的门头沟地区自1949年便是北京市的一个区，但直至2017年1月，该区依然有90多个村，而这些农村的土地绝大多数皆归集体所有。*参见门头沟政府网站之“历史沿革”与“新农村风貌”两个栏目，http://www.bjmtg.gov.cn，2017年1月18日访问。2015年北京撤销密云、延庆两县，设立密云区和延庆区，这两个新设之区内的集体土地更是体量巨大。如果用行政区划概念上的“直辖市”或其他的市来解释我国《宪法》第10条第1款中的“城市”，其结果就是允许政府通过“变更行政区划”的方式来对集体土地进行“概括国有化”，但这既不利于非国有土地所有权的保护，也会与我国《宪法》第10条第3款所设定的征收制度相冲突。

如果上述方案不成功，那么从规划学或地理学上将“城市”界定为“城市市区”、“城区”抑或“建成区”是否可行呢？ 答案也是否定的。因为城市是“活体物”,城市会因其发展或衰落而扩大或缩小，*王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第79页。所以，无论是“市区”、“城区”，还是“建成区”，其所指代的对象在实践中都处于不断的发展变化之中，都无法消除“城市”这一概念内在包含的不确定性。虽然从2013年开始，中央政府就不断呼吁要尽快科学划定城市开发边界， 国土资源管理部门也准备在“十三五”期间“分类推进城市开发边界划定，对特大城市、超大城市和资源环境超载的城市，加快划定永久性开发边界”，但这也不能构成采用这种解释方案的充分理由。因为即便所有的城市都划定了永久性开发边界， 这些城市开发边界之内的土地也会包括大量的集体土地。

黄忠教授意识到了“市区论”所存在的问题，所以撰文(以下简称：黄文)提出，用“城市市区”、“城市建成区”或者“城市规划区”等“物理、建筑或是规划意义上的概念”来解释我国宪法第10条第1款上的“城市”是不妥当的。在其看来，我国宪法上的“城市”是“一个经济、社会和文化的概念，或者说是一个以 ‘人的城市化’为皈依的概念”。其进而提出，我国宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”的含义应当被理解为“当某一个城市的公民(包括原来的农民，如城中村的居民)均得享有平等的政治、经济和社会等各项权利时，其位于城市的土地才属于国家所有”；如果国家无法为“入城”农民提供与城市居民相同的政治、经济、社会等权利，那么该集体土地上的农民其实没有真正转变为市民，即使在其土地上建立了“物理上的城市”，仍然不能依据我国《宪法》第10条第1款直接将该集体土地转为国家所有。*参见前注①，黄忠文。就出发点和解释目标而言，这种可以被称为是“人的城市化”的解释方案是值得支持的，但其存在以下几个难以解决的问题。

首先，宪法解释的任务应当是将不明确或不清晰的规范和术语予以明确和清晰化，而不是相反；应当是为立法、执法和司法工作提供实践上具有可操作性的解决方案，而不是让其更加茫然无措，无所适从。依照黄文所提出的“人的城市化”标准，立法者和执法者必须设立一套系统的评估标准和评估体系，以判断具体的农民是否已经“全面参与到了城市的政治、经济、社会和文化生活中”，并实现了“经济立足、社会接纳、身份认同和文化交融”。*参见前注①，黄忠文。然而，笔者认为这种评估体系是很难建立的，或者即使建立也会存在实施成本极高的难题。

其次，“以人为核心的新型城镇化”是中国城市化发展的方向，也是当下中国全面深化改革的重点，这一点毋庸置疑。然而，新型城镇化之“新”，不仅体现在入城农民可以享受现代城市文明，而且还体现在要打破政府对于城镇化进程的垄断，并在尊重和保障公民迁徙权和土地开发权的基础上，允许公民按照“城乡一体，互通有无，共同繁荣”的原则，在集体土地上进行“自主城市化”，从而实现人的市民化和文明化，促进中心城市与中小城镇、乡村形成产业呼应、优势互补的良性循环系统。在这个方面，北京的郑各庄，浙江温州市的龙港镇，江苏江阴市的华西村、张家港市的永联村，河南濮阳的西辛庄村都是农民自主城市化的典范。*参见汪苏、任波：《一个村庄的寓言》，《新世纪》2014年第21期；《龙港：中国城市化标本之“镇级市”冲动》，《观察与思考》2010年第11期；《从新市村到华西市》，《长江日报》2013年3月21日；綦伟：《李连成西辛庄“造市”——中国首个“村级市”调查》，《深圳特区报》2012年5月9日，第A7版；王汉超：《改村称“市”，有啥好处》，《人民日报》2012年5月17日，第11版。

如果采用黄文的解释方案，这些村庄的土地到底是属于国家所有，还是集体所有呢？黄文认为：“一旦集体土地上的全体农民已经完全城市化，成为真正的城市居民，那么原有的农民集体这一土地所有权的主体也就当然消灭，因而原有的农民集体土地便自然成为‘无主物’，而无主的土地归国家所有则是多数国家的共同做法。”如果这种观点能够成立的话，那么在实践中，人们将很难预计上述这些村庄是否还有进一步提高本地城市化水平的动力了。因为按照黄文的逻辑，只要农民实现城市化和市民化，他们的集体土地所有权就会灭失，有关土地进而变成国家所有。另外，人们也很难预计地方政府是否还愿意接受并遵守我国《宪法》第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征收或征用并给予补偿”了，因为他们完全可以等这些村庄发展起来之后，径直宣布“这些区域已经实现了人的城市化，因此相关土地已经归国家所有了”。

最后，即便是退一万步，暂且抛开上述制度和实践操作难题，由此带来的理论障碍也是绕不过去的。依照黄文所提供的解释方案，集体土地上的全体农民完全城市化之后，集体土地所有权当然灭失变成“无主物”，然后相应的土地就瞬间属于国家所有。这就意味着，人们需要对民法上的物权变动理论和法律制度进行重大调整。因为除了买卖、赠与、继承、政府征收、无偿没收等方式之外，中国的物权变动理论和制度中还需要增加“因实现城市化导致土地所有权灭失”这种新的类型。这样大胆的理论突破是否可行，值得怀疑。

与黄文所提出的“人的城市化”标准不同，还有一种解释方案认为，现行宪法所规定的“城市的土地属于国家所有”只是确认“1982年修宪时的城市范围内的土地属于国家所有”，并不适用于八二宪法通过以后因城市扩张或新建城市而被纳入到城市范围内的土地。笔者之前也曾对这种观点进行过分析，认为这种可以被称为是“历史确认论”的解释方案虽然打破了“土地城市化=土地国有化”这一错误逻辑，但也不宜采用。其理由是，在实践过程中，人们很难准确界定八二宪法通过那一刻“城市”边界究竟在哪里，而在理论上，其也存在让“城市的土地属于国家所有”这一规定失去对当下和未来土地产权界定的指引力的难题。*参见前注①，程雪阳文。曾经多年担任北京市都市计划委员会第二总建筑师的华揽洪在谈到改革开放前的城市规划时指出，当时“不但复杂和严密的城市规划体系没有建立起来，负责全国城市规划和建设领导工作的城市建设部在1957年就被撤销了，市界的划定也基本没有完成。‘文化大革命’发生以后，‘中央建筑设计院也被遣散了，所有的(规划)研究所的档案都被打成捆并装进普通的麻袋，只有一部分邮寄到各省，其余的都被销毁了，一百多个城市的规划调研材料和规划图就这样消失了’”。 华揽洪：《重建中国：城市规划三十年(1949-1979)》，李颖译，三联书店2006年版，第127页。

对此，彭錞教授撰文(以下简称：彭文)表达了不同意见。他发表了三个观点。其一，“城市的土地属于国家所有”这个条款，与历史上的土地改革和社会主义改造运动并无二致，都是希望通过修宪实现对城市私有土地的“无偿概括国有化”。这种“无偿概括国有化”的正当性和合法性不是来自于其他，而是直接来自主权者的决断。其二，八二宪法城市土地国家所有条款仅仅适用于宪法生效时既存的城市土地(或更具体地说是城市建成区内的土地)。对于八二宪法生效之后形成的城市土地，该条款既不会导致自动国有化，也不要求国家最终征收。在此意义上，该条款只是一个历史的见证和总结。其三，这一规范生效以后，只有当位于城市规划区内的集体土地被用于那些无法由农村集体自己进行的非农业建设时，国家征地才成为必须。彭錞教授认为，我国《宪法》第10条第1款与第3款之间的紧张关系便藉此可以消解了。*参见前注①，彭錞文。

笔者不同意彭文的上述意见。除了笔者已经提到的理由外，还有以下三个方面的理由。

首先，从八二宪法的性质来看，这部宪法是以1954年我国《宪法》为基础进行修改的，而不是重新制宪。修宪是有边界的，不能任由主权者进行决断。这种边界包括现行宪法的修改不能改变我国的共和政体，不能减损公民所享有的基本权利，不能让宪法自身陷入正当性危机之中等等。这就要求人们在解释修宪行为以及宪法修改之后出现的新条文时，应当以增强宪法本身的正当性，增强公民基本权利和促进宪法更加适应社会发展的要求为目标，而不是相反。

其次，“公共利益=无法由农村集体自己进行的非农业建设”这一等式，在规范上缺乏依据，在理论上基础不牢，在实践中也难以操作。比如，在理论上，“无法由农村集体自己进行的非农业建设”是如何等同于“公共利益”的？这里存在巨大的理论鸿沟，需要详加论证而不能直接跳过。而在实践中，谁可以根据何种标准来判定某个具体的项目“是否可以由农村集自行进行建设”呢？答案也不清楚。以建设五星级酒店、三甲医院、大中专学校、高端住宅社区为例，这些建设项目是否属于“无法由农村集体自己进行的非农业建设”呢？如果答案是肯定的，那么彭文所提出的这个标准就会失去实际的意义，因为一旦这些高端建设项目都可以由农民集体自主进行，那就很难确定哪些项目不能由农民集体自行建设了。然而，如果答案是否定的，那么像郑各庄这样已经拥有两所大专院校新校区、多座五星级酒店，以及大型居民住宅小区的社会现实，*关于北京郑各庄建设和发展情况的介绍，可以参见郑各庄村官方网站所载的《郑各庄简介》等文章，http://www.zhenggezhuang.com/main.php?optionid=47，2016年9月21日访问。彭文又很难解释了。

最后，认为我国《宪法》第10条第1款仅仅具有历史的见证和总结功能，仅仅适用于八二宪法生效时既存的城市土地，是对该条款规范性质的误解。因为该条款属于宪法正文的组成部分，与宪法正文中的其他条款一样，具有面向当下和未来的法律效力，是一个正式的法律条款，而非一个处理历史遗留问题的过渡性条款。*通常来说，为了处理历史遗留问题，针对建国初期临时政府的职权、宪法颁布前一些临时法律的效力等问题，人们会在宪法中增加“过渡性条款”。比如德国基本法中就有过渡条款的规定，其第11章“过渡及最后条款”所辖之第136条第2款就规定：“前德国国民1933年1月30日至1945年5月8日期间，因政治、种族或宗教理由，被剥夺国籍者及其后裔，得申请恢复其国籍。此等人如1945年5月8日以后在德国设有住所并未表示相反意思者，视为未丧失其国籍。”德国基本法第128条规定：“本基本法第84条第5项所称发布指令之权，如根据现行有效法律仍然存在，在法律另有规定前，此等指令继续有效。”除了德国基本法之外，有很多国家的宪法中出现过过渡性条款，比如法国1958年宪法、菲律宾1973年宪法、俄罗斯联邦1991年宪法、巴西现行宪法。

由此观之，人们是很难通过解释“城市”的含义来解决我国《宪法》第10条第1款所存在的问题的。另外需要注意的是，在“城市的土地属于国家所有”这一规范中，“城市”是作为一个定语出现的，是用来限定“土地”这一术语的，其本身并非是一个独立的主语，因此在解释学上也不宜单独进行解释。

不过，笔者并不就此认为，惟有诉诸我国《宪法》第10条第1款的规范性质，而没有别的解释路径。事实上，在该款中，“城市的土地”是一个完整的表达，人们是可以通过解释“城市的土地”这一术语的含义，来解决这一条款所遇到的各种挑战的。那么，“城市的土地”这一术语应当如何界定呢？根据上述的历史梳理，笔者认为，将“城市的土地”理解为“城市中的空地、街道等无主或公共土地以及已经通过政府征收、没收、市场交易或接受赠与等方式登记为国家所有的土地”是比较合适的。具体来说，这一解释方案包括两个方面：其一，对于“城市中的空地、街道等无主或公共土地”，国家可以通过制定法律的方式直接将其所有权界定为国家所有；其二，对于城市中已经属于其他主体所有的土地，国家只要是通过上文提到的“基于公共利益的征收”、“市场购买、互换和接受赠与”以及“无偿没收”等三种方式进行了土地国有化，那么相关城市土地也属于国家所有。

之所以提出这种解释方案，不仅是因为1982年修宪时，有人就是以这种方式来理解“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定的,*2012年7月，就我国《宪法》第10条第1款的问题，笔者曾专门请教郭道晖教授在当年是如何理解这个条文的。他回答说，在1982年看到这一宪法条文时，并没有多想，只是简单地以为，城市的交通、公园等公共用地、空地属国家所有。由此，似乎可以推测说，1982年12月4日就宪法修改草案进行投票的3000多名全国人大代表中，可能也有人是这样来理解八二宪法第10条第1款的含义的。而且是因为在一个有德性、尊重法治的民主共和国内，如果要通过修改宪法、宪法解释和制定法律的方式来进行“概括国有化”的话，那只能针对无主物或社会共有物展开，而不应适用于已经属于其他主体的财产。这就是说，即使是通过明确“城市的土地”的含义来解释“城市的土地属于国家所有”这一规定，最终还是要回到笔者所提议的“授权规范论”中去。也正是因为如此，人们也可以将“通过明确‘城市的土地’的含义来解释我国《宪法》第10条第1款”的方式，视为笔者于本文中所提出的“授权规范论”的组成部分。

五、余 论

除了上述解释方案外，还有多位经济界的专家主张通过修宪来解决“城市的土地属于国家所有”所面临的问题。比如，蔡继明教授在2014年就提出，我国现行宪法第10条关于“城市的土地属于国家所有”的规定与十八届三中全会关于“建立城乡统一的建设用地市场……实行与国有土地同等入市、同权同价”的要求是冲突的，因此，他建议“土地制度改革首先要修改宪法”，要“允许城市的土地可以属于国家所有，也可以属于集体所有”。*蔡继明：《建立城乡统一的建设用地市场必须修改〈宪法〉》，《中国乡村发现》2014年第2期。陈锡文先生也指出，如果集体经营性建设用地可以进入市场，同时这部分土地是在城市规划区范围之内，那么，今后中国的城市土地就不完全是国家所有，也会有集体所有，因此就要修改“城市的土地属于国家所有”条款。*周天：《陈锡文：新土改将修改宪法和物权法》，http://china.caixin.com/2014-01-23/100632531.html，2015年11月16日访问。

还有法律学者分别提出了他们各自的宪法修改意见。比如，温世扬教授认为，应当将我国宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有”修改为“城市的土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外”。*参见前注①，温世扬文。黄建水教授则认为，应当将这一条款修改为“全国的土地属于国家所有。国家土地的所有权由全国人民代表大会及其常务委员会代表国家行使。国家土地保护的管理与监督权由中央人民政府及地方各级人民政府根据法律规定行使”。其同时主张应废除我国宪法第10条第2款关于“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”的规定。*黄建水：《“八二宪法”有关土地制度的改革研究》，《河南大学学报(社科版)》2015年第2期。对于这些修宪建议和意见，笔者有如下认识。

首先，宪法作为根本法，通常是由含义广泛和概括性的语言构成的，这使得其比一般的法律更具有灵活性和包容性，也更能适应时代的转变和环境的需要，所以法律学者(特别是宪法学者)的首要工作不应是提出宪法修改建议或者意见，而应当是在尊重宪法基本原则和精神的基础上，运用自己的专业技术，通过宪法解释来缓解文本与实践、规范与现实之间的紧张关系。

其次，如果经过反复研究和理性商谈，人们确实无法就“城市的土地属于国家所有”这一宪法规定的解释达成较为广泛的共识，那么启动宪法修改程序也并非完全不可接受，但前提是相关修宪意见和建议应当具有一定的可操作性和可接受性。比如，“土地全盘国有化”修宪方案就存在一定程度上的欠缺。对此，可以通过回顾共和国的历史来加以了解。1956年，虽然当时的领导人希望建立和强力推进更具有社会主义性质的高级农业合作社，但对农村土地国有化极为谨慎。时任农业部长的廖鲁言在向全国人民代表大会汇报《高级农业生产合作社示范章程(草案)》时，特别强调之所以没有按照《共产党宣言》的要求或苏联的经验直接对农村土地实行“土地国有制”，是因为“土地归合作社集体所有，容易为广大农民所接受，也同样可以保障社会主义经济建设的正常进行；如果实行土地国有，反而可能引起农民的误解”。*廖鲁言：《关于〈高级农业生产合作社示范章程〉的说明》(1956年6月15日)，《山西政报》1956年第13期。在1982年修宪过程中，又有人提议城乡土地一律规定为国家所有，但这一提议随即遭到许多人反对，最终没有施行。*参见前注②，许崇德书，第426页。笔者认为，当年立法者和修宪者的这些担忧不能轻易忘却，更不能轻薄待之。宪法修改是一国之内最重大的政治行为，而任何重大政治行为都应当考虑是否会对公民的基本权利造成重大损害并评估可能会出现的各种社会和政治风险，不宜草率为之。在改革土地制度这种涉及全体国民重大财产利益的制度时，这一点尤为重要。

相比之下，温世扬教授所提出的“城市的土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外”修宪建议，比较具有可接受性。不过，如果真要走到修改宪法这一步，相关建议需要进行更加严谨的分析和推敲，比如，“已经属于集体所有的除外”中的“已经”如何界定，又从何时起算呢？答案并不清楚。对此，笔者认为，在目前集体所有权已经基本登记完成的背景下，不妨将我国《宪法》第10条第1款修改为“城市的土地属于国家所有，但已经登记为其他主体所有的除外”。如此一来，现行宪法关于土地制度的规定，方能更好地适应十八届三中全会以来所确定的土地制度全面深化改革的需要，也更有利于保障公民的基本权利、促进土地资源的合理利用和推动社会和谐发展，因为根据这种修宪结果，对于那些已经登记为其他主体所有的土地，如果要将其转变为国家所有，国家还是要通过笔者于本文中所说的法律具体化、土地征收、市场交易以及无偿没收等方式来进行。

(责任编辑：姚 魏)

程雪阳，苏州大学王健法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。

*本文系国家社科基金项目“南中国地权制度的变革与反思”(项目编号：14FFX010)及苏州大学公法研究中心项目的阶段性成果。韩大元、沈开举、张翔、蔡立东、谢海定、蔡继明、党国英、李海平、黄忠、彭錞等师友对本文提出了许多宝贵意见，在此表示感谢。

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