民商事案件中非法证据排除规则的适用

朱忠良，侯赵翔

（1.山西经济管理干部学院经理学院，太原 030024；2.中国政法大学比较法学研究院，北京 100088）

民商事案件中非法证据排除规则的适用

朱忠良1，侯赵翔2

（1.山西经济管理干部学院经理学院，太原 030024；2.中国政法大学比较法学研究院，北京 100088）

在我国民事诉讼法学界，对于民商事诉讼非法证据排除规则存在着肯定说和否定说两种学说。但在当前注重人权保障、强调程序正义的大背景下，民事非法证据排除规则的适用又显得合情合理。实践中，应细化非法证据的范围，将非法证据排除规则纳入民事诉讼法典，可在审前阶段审查证据的合法性，完善当事人收集证据的保障机制，以提升司法权威性，保障民商事诉讼当事人的基本权益。

民事诉讼；非法证据排除规则；程序正义

通常情况下，人们在提到“非法证据排除规则”时，首先会想到刑事诉讼中的非法证据排除，而事实上，民事非法证据排除规则已在我国2015年的民事诉讼法司法解释中被纳入民诉法体系。目前，在我国民诉界，民商事诉讼非法证据排除规则的存废之争还在进行之中。如何使这一新兴的诉讼规则更为贴近我国的法律实践，如何更好地发挥其保障人权、维护公平正义的作用，是目前学界亟待研究的课题。

一、民诉学界对民事诉讼非法证据排除规则的争议

非法证据排除规则是以规范各方取证和举证行为方式为目的，对采取非法方式收集证据不予采用的规则〔1〕。通常来讲，非法证据排除规则在刑事诉讼领域的适用更为常见，而对于民商事诉讼领域是否应当适用非法证据排除规则的问题，在我国诉讼法学界并无统一的观点。

（一）我国《民事诉讼法》体系中的非法证据排除规则

我国民事非法证据排除规则起源于1995年2月最高人民法院针对以偷录方式取证作出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）；在2001年12月最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）的第68条里，这一规则正式以司法解释的形式出现：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。然而，上述两条对非法证据排除规则的规定均相对笼统，排除规则适用的条件不够明确，非法证据的界定不够具体，也没有正确地估计到这一规则在司法实践中适用的困难程度。这一规则在2012年《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的修订后并未纳入法典，而是在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）中对规则进行了修改与细化，《民诉法解释》的第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”新司法解释的出台，使民事诉讼领域的非法证据排除规则在司法实践中正式确立〔2〕。

（二）对于非法证据排除规则在民商事领域适用的争议

1.肯定说。肯定说的理论主要源于非法证据排除规则的存在目的，认为其能够起到诸多积极的作用。学界对民商事非法证据排除规则的理解基于三种理论视角分析：第一，应保障公民的基本权利。这一观点认为，通过侵害公民基本权利来追求还原案件事实真相，而法院又采纳了通过这种方式获取的证据，这就表明所谓事实真相比公民权利位阶更高，与当代提倡人权保护的社会大环境相悖，必然不会得到人民的支持。第二，执法者采纳“污点证据”是“自相矛盾”的。这种观点认为，法院采纳了非法证据，则其判决所依据的基础是违法的，法院因此成了法律的破坏者，采纳非法证据破坏了法院的中立性和司法体系的纯洁性。第三，防止通过非法方式采集证据。该观点认为，法官采纳使用非法手段获取的证据势必纵容取证者采用极端方法，获取其举证所需的证据。只有通过民商事非法证据排除规则对取证行为进行限制，才能杜绝取证者投机取巧的心理动因，进而从正确方向引导民商事案件中的取证活动〔3〕。

2.否定说。持否定说的学者主要从民事非法证据排除规则的来源出发，认为这一规则在产生之时其目的就在于控制公权力，规范取证行为，杜绝警察滥用权力。而在民事案件中，取证工作一般由当事人完成，公权力对民事案件的取证很少涉足，因而获取的证据即使被定性为非法证据，法院也不能根据非法证据排除规则的原理来判定该证据不可采用。即使法院判定一项证据属于非法证据，由于取证的一方为民事主体，权利受到侵害的一方可以采取其他替代措施，例如刑事诉讼、民事侵权诉讼等方式主张权利。另外，区别于英美法系的二元制庭审模式，我国采用法官职权主义的民事审判模式，判定证据是否合法也是合议庭的任务之一，这样一来，即使一项证据被认定为非法证据而被排除，该证据由于已经被法官知晓，因而可能在法官心中已经形成了足以影响案件结果的预判，此时非法证据排除规则就处于一种名存实亡的状态〔4〕。持否定说的学者认为，通过非法方式获取的证据往往是在诉讼中处于不利地位的当事人在走投无路时采取的“下下策”，这时再对这些证据进行排除，将会有损民事诉讼的公正性，使得弱势群体的权益得不到保证〔5〕。因此，从理论与实践两个层面考量，民事诉讼中的非法证据排除规则并无存在的必要。

二、民商事案件中非法证据排除规则存在的合理性

民商事案件中非法证据排除规则并非中国独有，事实上，国际社会中大多数国家和地区都在民商事审判中采用了非法证据排除规则，只是其规定各不相同。整体来看，民事非法证据的范围相对刑事诉讼中的非法证据要更加狭窄，对民事非法证据的排除条件也相对较宽。当前，排除民事非法证据已逐渐成为现代民事诉讼发展的潮流〔6〕。从法学理论和司法实践两个角度分析，民事非法证据排除在我国的存在和发展都是有其合理性的。

（一）民事非法证据排除规则的理论基础

1.人权保护理论。我们正处于一个崇尚人权与自由的时代，任何侵犯基本人权的行为都将受到谴责。个人权利是法治之基，法庭对非法证据的采纳就是对侵犯人权行为的容忍。《世界人权宣言》序言指出：“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础……人人享有言论和信仰自由并免于恐惧和匮乏的世界的来临，已被宣布为普通人民的最高愿望。”〔7〕从这一规则的产生及各国的共同认识，可以看出其设立的理由和目的强化了对人权保护的需要〔8〕。而人权保障的要求不仅针对民事案件的当事人，同样保护可能受到非法取证行为侵害的案外人。针对人权保护的问题，持否定说观点的学者认为受到非法取证行为侵害的人可以采取侵权之诉甚至提起刑事诉讼的方式主张自己的权利。笔者认为，采取事后补救的救济方式并不能起到杜绝非法取证、防止权利侵害的目的，反而会助长民事案件当事人采取非法手段收集证据的不正之风。若当事人在权衡利弊之后认为事后补救措施对于自己的伤害并不大，那么他们很可能将依然选择非法的方式收集证据。而反观补救措施，如果当事人并未采取十分严重的侵权行为（例如非法拘禁、严刑拷打），而是轻微地侵犯他人的隐私权、财产权等，那么带来的救济往往也会较为轻微。但是，非法证据针对的另一方当事人可能会因为非法证据的采纳而败诉，案外人会因为非法证据的收集受到本可以避免的侵害，这都是与诉讼的本意相悖的结果。因此，人权保障理论的要求从事后保障的层面是难以实现的，由此看来，非法证据排除规则确有确立的必要。

2.程序正义理论。程序正义是民事非法证据排除规则的又一立论中心。司法程序既然通过立法确立，诉讼活动就应当受到立法的规制，逾越程序正义限制而获取的司法结果就不具备正当性。司法如果鼓励人们为了获得胜诉而不择手段，那么，司法的伦理成本就过分高昂了〔9〕。当然，程序正义的维护很有可能使得实体正义受到威胁，针对这一问题，李祖军教授认为，抛弃个案思维的局限性，非法证据排除规则恰恰是从保障公民人权和维护程序公正的角度高瞻远瞩地考虑了民事诉讼程序的宏观问题〔8〕。如果在个案上打开缺口，甚至全盘否定民事非法证据排除规则，那么整个证据体系的构成将受到破坏，民事当事人的取证活动将无法受到约束。有的学者认为，相对于西方国家，我国自古以来更为重视实质正义，对程序正义的要求并不高，这导致我国当前并无民事非法证据排除规则生根发芽的土壤。而笔者认为，在全世界强调程序公正对司法裁判重要作用的今天，我们已经充分认识到程序公正的积极意义，并在当前的司法改革之中愈加强调其重要地位。这恰恰说明了我国正在试图扭转过分注重实质正义、忽略程序正义的局面。而民事非法证据排除规则正是这一过程中的重要组成部分。如果在今天，这一规则被我国民事诉讼领域所摒弃，那么这将是我国在司法证据制度领域的一次倒行逆施。

3.诚实信用理论与利益衡量理论。除了上述两大核心理论之外，国内外学者还提出了一些其他的理论用以支持民事非法证据排除规则的存在。首先是诚实信用理论。学者认为，公平正义是司法体系的出发点，违法取证的行为与诚实信用相悖，不应当得到认可。诚信原则不仅对实体法，即使对诉讼法也构成判断妥当性的高层次理念〔6〕。根据这一原则，证据的收集与开示都应以诚信为基本要求之一，非法收集的证据有违对方当事人和法官的诚信预期，不应当得到采纳。其次是利益衡量理论。该理论要求取证行为在非法证据排除规则是否适用的问题上进行价值判断，选择应当保护哪些法益，放弃哪些法益，将非法取证行为和该程序预设保护的权益、非法取证行为的后果进行比较，以确定哪一种法益处于更高的位阶〔9〕。

（二）民商事非法证据排除规则的实践作用

一些不认可民商事非法证据排除规则的学者认为，该规则应当被废除的一个重要原因，就在于其在司法实践中的适用十分困难。一方面，证据的合法性的定性没有具体的标准，对证据收集行为合法与否的认识因人而异，容易造成同案不同判的现象发生，在当前民事案件增多的大背景下不利于解决“案多人少”的矛盾，会大大降低诉讼效率；另一方面，对非法证据的一味排除往往会给当事人的取证提高难度，大量的弱势群体难以收集到对其有利的证据，导致正义得不到伸张，司法裁判的社会意义受到减损〔10〕。

事实上，2015年《民诉法解释》的第106条对非法证据的界定已经很明确，它规定“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据”方为非法证据。“严重”二字为非法证据的定性进行了规定，这就意味着轻微非法，或者不符合法律规定的证据构成要件的一些证据在法庭上是有可采性的。那么法官在判断当事人所提交证据是否合法时就能够做到更加明确、准确，其自由心证相对于《民诉法解释》出台之前要更加容易。而同案不同判的情况，在法官有自由裁量权的情况下就是一个现实中难以规避的问题，我们能做的只有从立法层面上逐步地限缩法官自由裁量出现偏差的概率，尽可能地杜绝这一情况发生。的确，《民诉法解释》对于非法证据的定性还可以进一步细化，但这样的细化需要回到司法实践中去，从实践中找到这一规则适用的问题所在，从而对其进行进一步的完善。

对于证明标准提高导致取证难的问题，笔者认为，这并不是使非法证据合法化的一个理由，或者说，个案正义在价值位阶中应排在程序正义之后。一方面，取证难度较大的证据并不一定是案件的决定性证据，其可以绕过这一难以取得的证据，通过其他途径证明其主张成立。另一方面，如前文所述，非法证据排除规则更加着眼于宏观层面的保护基本人权、维护司法权威的目的，那么个案的非法证据缺口就不能够随便打开。事实上，这一问题的缓解可以通过拓宽取证途径，使一些当前容易被认为非法的取证形式如跟踪拍摄等合法化。取证途径的拓宽将会给当事人的取证提供更大的自由度，从而降低其取证的难度。

三、进一步完善民商事非法证据排除规则

非法证据排除规则在民事案件中的存在是十分必要的。但是，我国民事诉讼法体系中民商事非法证据排除规则还不够完备，存在着诸多亟待解决的问题。笔者针对当前我国司法实践中非法证据排除规则在民事案件中的适用状况，提出了合理化的建议。

（一）我国民商事非法证据排除规则存在的缺陷

1.民商事非法证据排除规则并未纳入民事诉讼法典，且相关排除规则也不够细化。无论是世纪之交诞生的《批复》和《若干规定》，还是《民诉法解释》第106条，都未能将我国民商事非法证据排除规则的具体操作方式明晰，还存在诸多规定不明确之处。例如，“法律禁止的方法”包括明确禁止的法律规定，也包括很多原则性规定。如此模糊的判断标准产生了两大不利后果：一是法院难以把握非法与合法收集证据行为之间的界限，二是取证主体根本无法判断取证行为是否符合法律和原则性规定，法律的指引作用无从体现〔11〕。此外，针对民商事非法证据排除规则的规定始终停留在司法解释层面，而民事诉讼法典对这一问题始终避而不谈，这对于该规则的推广应用是极为不利的。

2.庭上审查证据合法性会影响法官自由心证。的确，在庭审阶段处理非法证据的法官，也将会是对案件作出最终判决的法官。这样一来，法官在接触所谓“非法证据”后，即使按照法律规定将其排除，也难免由于接触过该证据而在自由心证时受到该证据的影响，最终导致判决结果有失公正。

3.当事人难以有效收集相关证据。当事人采取非法手段获取证据的原因在很大程度上源于取证难度大，当事人取证得不到法律保障。我国老百姓有着“息讼”的传统观念，在日常生活中鲜有留存相关证据的意识，因而在案件发生后当事人很难调查到有效证据，取证的任务往往落到律师身上。而我国针对律师取证又设立了诸多的限制，如律师调查取证需要得到被调查对象的同意，事实上被调查者总能找到拒绝律师的理由〔12〕。

（二）完善我国民商事非法证据排除规则的建议

1.细化非法证据的范围，将非法证据排除规则纳入民事诉讼法典。笔者认为，可以针对实践中较为常见的非法证据形式进行列举式的规定，例如私家侦探跟踪拍照获取的证据、在他人居所安装窃听器获取的证据等等，这样的规定将在很大程度上省去法官的自由裁量，直接对法条的适用就可以解决证据的定性问题。此外，还可以建立指导性案例，选择有代表性的非法证据排除案件，作为全国范围内相似案例的指导，尽可能地避免同案不同判的问题。还应该尽快将非法证据排除规则的相关法律规定纳入民事诉讼法典，促进其在司法实践中的适用。

2.将证据合法性的审查提前到审前阶段。庭上进行的证据合法性审查难免会在法官心中形成预判，故而影响裁判结果的公正性。非法证据的排除应当在审前阶段来完成，一方面这样的工作可以交给审前阶段的法官去做，避免非法证据上庭而影响庭审法官裁判，另一方面也能够提升诉讼效率，把合法适格的证据作为法庭辩论的焦点。

3.完善当事人收集证据的法律保障机制。针对这一问题，应当运用司法机关的力量，为当事人的取证疏通道路。可以拓宽当事人申请法院调取证据的情形，将当事人取证困难作为“因客观原因不能自行收集”证据的一种情况对待。这样由法院帮助难于调取证据的当事人，特别是属于弱势群体的当事人收集证据，就能够在很大程度上满足当事人的取证要求。

总之，在进一步完善中国特色社会主义法律体系的今天，民商事案件中的非法证据排除规则作为保护公民基本人权、维护民事诉讼程序正义的重要工具，是有其存在的合理性的。应当尽早将这一制度纳入我国民事诉讼法典之中，对其内涵与外延通过法律的形式进行确认，同时通过各种形式对这一规则的适用进行细化与补充，确保其在司法实践中发挥应有的作用。

〔1〕李 浩.民事诉讼非法证据的排除〔J〕.法学研究，2006（3）：39-52.

〔2〕张萍.非法证据排除规则在民事诉讼中的适用——基于对民诉新司法解释第 106 条的解读〔J〕.法制博览，2016（4）：92-93.

〔3〕陈桂明，相庆梅.民事非法证据排除问题初探——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条〔J〕.现代法学，2004（2）：21-22.

〔4〕张立平.中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则〔J〕.中国法学，2014（1）：227-242.

〔5〕陈沛文.民事诉讼非法证据排除规则之反思——以私录视听资料排除规则为着眼点的分析〔J〕.北京政法职业学院学报，2015（2）：44-51.

〔6〕毕玉谦.民事诉讼上的非法证据排除：理论学说与认定标准〔J〕.证据科学，2012（4）：389-407.

〔7〕《世界人权宣言》序言〔EB/OL〕.（2017-01-16）.http：//www.un.org/zh/universal-declaration-human-rights/index.html.

〔8〕李祖军.论民事诉讼非法证据排除规则〔J〕.中国法学，2006（3）：104-117.

〔9〕武守群.民事诉讼非法证据排除规则研究〔J〕.山东工商学院学报，2006（3）：112-115.

〔10〕何拳拳.民事诉讼法中非法证据排除规则存在必要性之存疑〔J〕.法治与社会，2015（14）：139-141.

〔11〕郭 淼.民事非法证据排除规则研究〔D〕.大连：大连海事大学，2014.

〔12〕霍梦玲.浅议民事诉讼非法证据排除规则〔J〕.中国检察官，2015（5）：68-70.

责任编辑 李 雯

D925.1

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1009-1203（2017）05-0078-04

2017-07-28

朱忠良（1961-），男，山西永济人，山西经济管理干部学院经理学院院长，教授，主要研究方向为民商法及企业法律风险管理。侯赵翔（1993-），男，山西太原人，中国政法大学比较法学研究院硕士研究生，主要研究方向为民商法、公司法。