中国传统法文化的传承与借鉴

张晋藩（中国政法大学终身教授、中国政法大学法律史学研究院名誉院长）

中国传统法文化的传承与借鉴

张晋藩（中国政法大学终身教授、中国政法大学法律史学研究院名誉院长）

党的十九大报告中，习近平总书记强调要“坚守中华文化立场，推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。法文化史是中华文化史的重要组成部分，源远流长，历五千年而从未中断，具有系统性、完整性和典型性，在世界法文化史中处于卓尔不群的地位。

一、关于法律起源的文献记载

历史界和法史界一般认为法律起源于夏朝，但夏朝已经具备国家与法律的既定形态，法律的起源应早于夏朝。《尚书·吕刑》有这样的记载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。杀戮无辜，爰始淫为劓、刵、椓、黥。”苗民是活动在长江流域的先进部落，部落的领袖是蚩尤。他最早摆脱了神权的羁绊，开始制定法律，规定了五种刑罚（劓、刵、椓、黥、大辟）。孔颖达注曰：“三苗之君，习蚩尤之恶，不用善化民，而制以重刑，惟为五虐之刑，自谓得法。①《尚书正义》卷十九。”

法最早起源于苗民是因为苗民阶级分化比较早。晋朝杜预为《左氏春秋·文公十八年》作注时说苗部落中出现了饕餮之徒：“贪财为饕，贪食为餮，②《春秋左传正义》卷二十。”使得“民皆巧诈，无有中于信义。③《尚书正义》卷十九。”为了改变这种状态，制定了法律。意思就是，苗部落中出现了阶级分化，一些人贪财贪食，造成了狡诈争夺的混乱局面。为了控制这种混乱的局面，制定了法律。这与马克思主义的法律起源论颇有暗合之处，即经济的发展产生了剩余，从而出现了阶级分化和阶级斗争。为了使斗争的双方不至于两败俱伤，于是就制定了法律。

古代思想家也提出了各种法律起源说，具有代表性的有二：其一，刑起于兵说。古代的刑与法是通用的。刑起于兵，就是法起源于战争。在原始社会末期，经常发生战争，如黄帝与蚩尤之战，黄帝与炎帝之战。为了在战争中约束军队，就制定了法律。《易经》曰：“师出以律。”《正义》解释说：“师出以律者，律法也。……是整齐师众者也。既齐整师众，使师出之时，当须以其法制整齐之，故云‘师出以律’也。④《周易正义》卷二。”其二，定分止争说。古代、近代的学者多赞同此说。管子说：“律者，所以定分止争也。⑤《管子·七臣七主》。”荀子对此作了进一步阐释，他认为远古之时，物少人多，“物不能澹（dàn）则必争，争则必乱，乱则穷矣。先王恶其乱也，故制礼义以分之，使有贫富贵贱之等。⑥《荀子·王制》。”定分就是依法确认贵贱等级的名分，规定各与之相应的权利义务，使之各安其位、各守其分，避免争斗。

二、德法共治的由来及历史发展阶段

习近平总书记在党的十九大报告“坚持全面依法治国”部分强调指出：“坚持依法治国和以德治国相结合。”德法共治在我国有着悠久的历史，是中华法治文明发展史的重要组成部分。

公元前11世纪，周朝建立以后，周公鉴于商纣王“重刑辟”、失民失德亡国的教训，开始重民。他告诫说：“人无于水监，当于民监。⑦《尚书·酒诰》。”并且在重民的基础上制定了“明德慎罚”的治国方略。对于德，《尚书·洪范》提出有三项内容：“一曰正直，二曰刚克，三曰柔克。⑧《尚书·洪范》。”《说文》对于“德”作了以下解释：“惪（dé）……从直，从心。”意为直在心上，如此才能“外得于人，内得于己”⑨《说文解字》。。至于刚克指的是坚毅，柔克指的是谦和。所以明德就是彰显德的教化作用，慎罚就是谨慎用刑，反对滥杀无辜。“明德慎罚”将德与法二者联接起来，是德法共治方略的第一阶段，由此带来了成康之治“四十年刑措而不用”的局面。

汉朝武帝时期，汉儒董仲舒希望汉武帝吸取秦朝纯任法治、乱施酷刑、二世而亡的教训，提出“罢黜百家，独尊儒术”的主张，特别是他根据阴阳五行的学说，论证了“阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生”⑩《汉书·董仲舒传》。，因此国家应该根据天道，实行德主刑辅的方略。汉武帝为了建立大一统的稳定王朝，接受了董仲舒的意见，由此形成了德法互补共治的第二个阶段。

汉武帝以后，宣帝在回答太子关于纯任儒术德教的意见时说：“汉家自有制度，本以霸王道杂之，奈何纯（任）德教，用周政乎？[11]《汉书·元帝纪》。”所谓“霸王道杂之”，指的就是外儒内法，德法互补共治，而不是纯任德治。

东汉时期，著名的儒家学者王符、王充、仲长统等人摆脱了董仲舒的阴阳五行之说，立足于国家统治的实际，进一步论证了德法互补的重要性。王符在《潜夫论》中说：“圣帝明王，皆敦德化而薄威刑。德者所以修己也，威者所以治人也。[12]王符：《潜夫论·德化》。”王充在《论衡》中说：“治国之道，所养有二：一曰养德，二曰养力。……夫德不可独任以治国，力不可直任以御敌也。[13]王充：《论衡·非韩》。”仲长统说：“德教者，人君之常任也，而刑罚为之佐助焉。[14]仲长统：《昌言》。”经过东汉儒家的反复论证，德主刑辅的治国方略得以稳定地实施，影响深远。

至唐朝，鉴于德主刑辅并没有明确二者不同的功用，因而《唐律疏议》序言中特别提出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[15]《唐律疏议》卷一。，确定了德礼政刑在政教上的本用关系。不仅如此，还将这二者比喻为“昏晓阳秋”的自然现象，以示永恒不变。

以上可见，德法互补共治是中国传统法文化中的重要内容，也是中华法系的特点之一。早在先秦时期，韩非便提出“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也”[16]《韩非子·二柄》。。随着历史的发展，德的内涵不断充实，远远超出周初的三德之说，主要包括诚信、博爱、忠孝、善良等等。所以，除了为政以德，选任有德者为官，行德治以外，更重要的是以德化民，唤起人们内在正直的、善良的天性，使之自觉地远恶迁善、趋吉避凶，不仅远离犯罪，而且达到一种心灵净化的思想境界。可见，德之用在于润人心，法之用在于安天下。

三、立法的成就与世界影响

中国古代的统治者都认为“国不可一日无法”，因此往往在立国之始就急于制定法律。在这个过程中，形成了很有价值的立法原则，如立法须适应国情特点。譬如，中国古代以农立国，因此在法律体系中，有关农业生产、土地、畜牧、水利等等内容在立法中占有重要比重，甚至《睡虎地秦墓竹简》中还以法律规定了每亩地播种种子的数量，如播种小米，一亩种子一斗，播种豆子，一亩种子半斗。在司法上，为了不误农时，从四月到八月期间为法定的“务期”，一般不接受农民的民事案件，称为“务限法”，一直延续到清朝。

再如，根据时代的变化而及时进行立法调整，所谓“法与时转则治”[17]《韩非子·心度》。。因此，中国法律的发展虽然纵向传承，但是又代有兴革。中国近代的改良派、制宪派都以“法与时转”为依据，进行变法改制。

除此之外，根据中国统一多民族国家的实际，还专门制定适用于民族地区的法律，在这方面清朝给我们留下了重要的立法资料，如《蒙古律例》《理藩院则例》《回疆则例》等。特别需要提出的是，民族立法的原则是因族制宜、因俗制宜，从而受到了少数民族的拥护。

中国古代立法的主要成就是《唐律疏议》。唐高宗永徽二年（公元651年）制定《永徽律》，永徽四年，为了统一解释律文，又制定了《律疏》，合称《永徽律疏》，也就是今天所说的《唐律疏议》。这是保留到今天最完整的古代法典。《唐律疏议》共十二篇502条，在传承历代立法精华的同时，又奠定了唐以后立法的基础，所谓“历代之律……宜遵唐旧”[18]《明史·刑法志》。。

唐律以完备性著称，无论社会、国家、家庭、个人等等，都有法律调整，其规范的细密、制度设计的完善、刑法原则的合理、律文解释的准确都达到了历史高峰。唐律对于德礼刑罚功能及相互关系的论述，也在法文化中具有经典的意义，后世立法、司法皆仿唐律，“于礼以为出入”。

在司法制度上，唐律还将罪刑法定原则条文化：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。[19]《唐律疏议》卷三十。”这比西方资产阶级革命时期提出的“罪刑法定”主义早了一千余年。

正是由于《唐律》所达到的成就，它被世界公认为中华法系的代表。相邻的国家，如日本、高丽、安南都派遣使者和留学生到唐朝学习法律。他们回国之后，又仿照唐律制定了本国的法律，如日本制定了《近江律令》；高丽制定了《高丽律》；安南制定了《李朝刑律》。这些国家的法律学者在《刑法志》之类的著作中，都明确表示仿唐律制定了本国法律。所以，这些国家也被纳入到中华法系的系统之内。

不仅唐律具有世界影响，《大明律》同样深刻影响了相邻的国家，日本专门派人到中国搜求《大明律》和《律令直解》，朝鲜还奉《大明律》为母法。如果说，日本学者研究《唐律》者多，朝鲜学者则是研究《大明律》者多。由此可见，中华法文化的历史地位及其影响的深广。

四、传统法文化的史鉴价值

中国传统法文化历史悠久，内容丰富，资料浩如烟海，称得上是一座极其宏伟的智库，具有丰富的历史借鉴价值。

（一）肃清法律工具主义的影响，坚定树立法律权威主义的观念

早在公元前7世纪左右，管仲提出了“以法治国”的主张，无疑是开古代法治的先河。此后，历代都以法为治国之具，唐朝魏征将法律形象地比喻为君主的“执御之鞭策”。也就是说，国家如同一匹奔马，皇帝是骑手，他手中的鞭子就是法律。可见，中国古代的法治是君主人治下的法治，遇有开明之君，能够发挥法律的作用；遇有昏聩之君，则很可能以坏法为能事。所以“以法治国”的法律工具主义是有局限性的。但是它的影响，不限于古代，也影响到近代，甚至当代。以法治国与依法治国虽然只有一字之别，却有本质上的差异。如果说“以法治国”是法律工具主义，那么“依法治国”就是法律权威主义，任何人都必须在宪法和法律的范围内作为或不作为。为了坚定地树立依法治国的法律权威主义的观念，就必须肃清法律工具主义的残余影响。

（二）善法与良吏结合，发挥“奉法者强则国强”[20]《韩非子·有度》。的作用

宋人王安石说：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。[21]王安石：《周公》。”同时他又强调：“吏不良，则有法而莫守。[22]王安石：《度支副使厅壁题名记》。”唐朝的文学家白居易更具体地论证了法与吏的关系。他说：“虽有贞观之法，苟无贞观之吏，欲其刑善，无乃难乎？[23]白居易：《白氏长庆集》。”明末清初的著名思想家王夫之，在《读通鉴论》中从总结历史经验的角度提出单纯任法或单纯任吏都不足以为治，从而得出了“择人（官）而授以法，使之遵焉”[24]王夫之：《读通鉴论》。的结论。

（三）严格执法不仅使司法具有权威，而且会增强百姓对法律的信任感

唐太宗时，大理寺少卿戴胄处理一名伪造资荫的犯人流刑，而没有遵循太宗曾经下敕此类犯罪应处死刑的意见。太宗责备戴胄，戴胄对曰：“法者，国家所以布大信于天下，言者，当时喜怒之所发耳。陛下发一朝之忿而许杀之，既知不可而置之于法，此乃忍小忿而存大信也。若顺忿违信，臣窃为陛下惜之。”上曰：“法有所失，公能正之，朕何忧也。[25]《旧唐书·戴胄传》。”

宋朝著名的清官包拯不仅断案公正，而且他在问案时，大开开封府的大门，让群众进入旁听。这可以说是中国历史上带有公开审判性质的一个史例。

宋以后，明朝的海瑞、清朝的于成龙都是严于执法的清官。严于执法使得司法具有权威，而且还增强了百姓对法律的信任感，遇有损害也要诉诸法律。

（四）监察法的制定，有助于监察制度的建设和监察官作用的发挥

中国在汉武帝时期便颁行了全国性的地方监察法《刺史六条问事》，监察的重点对象是郡一级的高官和地方豪强势力。《六条问事》使监察官刺史的职权得以发挥，有助于中央集权的巩固。

唐朝颁行了《监察六法》，将监察的对象涵盖到所有官吏，而不限于高官，使得朝廷的纲纪严明，官吏守法。唐睿宗说：“彰善瘅恶，激浊扬清，御史之职也。[26]《唐大诏令集》卷一百。”唐以后，历代不断修订监察法，至清代编成《钦定台规》，使监察法达到了法典化的程度，详细规定了监察制度的构建、监察官的职掌权限、监察的对象与事项、监察官对皇帝直接负责，以及监察官的选任与失职的处罚等事项。监察立法为监察官行使监察权提供法律依据，对百官都有所震慑。对于监察官执法犯法的，则予以加等处罚，也使得监察官比较忠于职守。特别是，监察御史作为皇帝的耳目之司，对于地方上的问题“大事奏裁，小事立断”[27]《明史·职官志》。，起到了整肃吏治的作用。

以上可见，中华法文化底蕴的深厚和影响的深广。传承中华法文化，将会给建设中国特色的依法治国的宏图伟业提供历史借鉴。

（见习编辑：辛金霞）