证据不足无罪判决研究

●侯国锋/文

证据不足无罪判决研究

●侯国锋*/文

证据不足、指控的犯罪不能成立的判决，是无罪判决，具有既判力。这种判决是符合我国国情的判决，是实事求是与无罪推定相结合的产物。对这种判决的变更，其他国家要么禁止，要么采用再审程序，并对程序启动设置严苛条件。我国对这种判决的变更采用重新起诉、审判方式，不符合既判力理论、一事不再理原则。未来我国宜采用审判监督程序进行，且再审程序启动原则上一次为限。

证据不足 无罪判决 既判力 无罪推定 实事求是 审判监督程序

我国《刑事诉讼法》规定了三种判决结果，即有罪判决、无罪判决和证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，对于证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决的性质，学界有一些争论。有认为属于无罪判决，有认为属于区别于有罪判决和无罪判决的第三种判决形式，有认为属于存疑判决，也有认为这种判决归属不清不应该存在。笔者认为，这种判决属于无罪判决，是将国外经验和我国实际相结合的产物，是符合我国法律文化传统和现实国情的，是国家保障人权的一种方式，是司法进步的标志，以下对这种判决从既判力角度进行一些探讨。

一、证据不足无罪判决存在的基础

我国《刑事诉讼法》虽然没有规定无罪推定原则，但是吸收了无罪推定原则的精神，在第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。同无罪推定相适应，在立法和司法实践中明确坚持“疑罪从无”。证据不足无罪判决于1996年修改《刑事诉讼法》时引入，目的是为了纠正司法实践中长期存在的，基于有罪推定思维的“疑罪从轻”、“疑罪从挂”现象，将刑事案件的处理理念从有罪推定转换到无罪推定，明确疑罪的处理方式。同时这种判决形式是我国对国外先进经验的借鉴，在英国的苏格兰司法区在十九世纪中期就已经出现了证据不足判决，和无罪判决一样，这种判决确定后，将被审判者立即释放，同时禁止因同一犯罪再次对被审判者进行审判。

证据不足无罪判决符合我国国情，锲合我国人民的基本理念，也符合我国法律文化传统。实事求是，是我国人民的基本理念，“以事实为依据，以法律为准绳”是我国最基本的法律文化传统，这要求刑事司法一切从事实出发，立足于事实，立足于法律。而这种判决形式，并不是说被告人没有实施犯罪行为，或者其行为不是犯罪，只是说全案证据不能确实、充分的证明被告人实施了犯罪，但是还是有相当的证据证实具有实施犯罪的重大嫌疑。从证据看，从事实看，被告人有实施犯罪行为的盖然性，只是没有达到排除合理怀疑的程度。从实事求是的哲学理念看，不能肯定被告人有犯罪行为，但是也不能否认被告人有犯罪行为。从“以事实为根据”理念看，也是即不能否认，也不能肯定被告人有犯罪行为。可见，这是从事实角度对被告人是否构成犯罪的一种评价。

从无罪推定原则看，这种判决形式毫无疑问是一种无罪判决，并且与实事求是不矛盾。无罪推定是一种法律拟制，任何人在被法院确定判决认定有罪之前，在法律上都是无罪的，从立案、侦查、起诉到审判的目的就是通过在事实上利用确实、充分的证据证明被告人实施了犯罪行为，从而适用刑法，推翻无罪推定。最终被法院认定为有罪的被告人，在有罪判决确定之前具有无罪的法律地位，最终被法院认定为无罪的被告人，一直具有无罪的法律地位，无罪判决是对这种地位的继续维持。可见，无罪推定是法律赋予全体公民的一种法律地位，和被告人事实上是否实施了犯罪行为没有关系。因此，这种判决是指控机关没有能够确证被告人实施了犯罪行为，进而推翻其在法律上具有的无罪地位，法院的判决是对无罪地位的维持。这是基于无罪推定，立足于实事求是，在事实上不肯定被告人实施了犯罪行为，也不无视证实被告人实施犯罪行为的证据确实存在，认可模糊状态，同时在法律上维持被告人无罪地位。

这种判决不是疑罪判决。疑罪判决这种说法不符合法理。所谓疑罪，指被告人是否有罪有疑问。法院的判决必须同时适用《刑事诉讼法》和《刑法》，有罪判决是对《刑法》的肯定适用，无罪判决是对《刑法》的否定适用，都是立足于被告人事实行为进行的法律评价。判决的法律评价必须是明确的、具体的，不能含混不清。疑罪判决是是否适用刑法有疑问，对被告人的法律评价不确定，这是不可想象的。法院作为解决纠纷的最终裁决者，适用法律最权威者，如果不能在判决中对被告人进行明确的法律评价，就失去了最终裁决者的权威，失去了存在的合理性。

因此，《刑事诉讼法》规定的证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决是一种无罪判决，不是区别于有罪判决和无罪判决之外的第三种判决形式，更不是疑罪判决。在刑事司法中判决只有两种形式，即有罪判决和无罪判决，无罪判决又分被告人没有犯罪行为的无罪判决和证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

二、两种无罪判决的区别

被告人没有犯罪行为的无罪判决，是一种证据确实、充分的证明虽然有犯罪行为存在，但不是被告人实施的，或者被告人实施的行为不是犯罪的判决。

证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，是一种有确实、充分的证据证明有犯罪行为存在，但是证明是被告人实施的证据没有达到确实、充分的程度，或者犯罪构成的某个或某几个要件缺乏确实、充分的证据证明。第一种情况说明确实发生了犯罪行为，需要追究刑事责任，但是不能排除合理怀疑的证实犯罪行为的实施者是被告人。第二种情况指某个或某几个犯罪构成要件不能确实、充分的证实，致使犯罪行为是否存在不确定，并且有证据证明被告人实施了该行为。这说明是否有犯罪行为存在疑问，同时有证据证明该行为是被告人实施的，至于证据是否达到确实、充分程度均可，但不能是没有任何证据证明。

被告人没有犯罪行为的无罪判决，从事实角度讲被告人没有犯罪行为，从法律角度讲被告人是无罪的，是一种肯定判决，虽然无罪推定原则贯彻整个诉讼过程，但是就结局讲无罪推定原则并不适用，是一种肯定的无罪。证据不足的无罪判决，从事实角度讲被告人可能有犯罪行为，从法律角度讲被告人是无罪的，无罪推定原则不仅适用于整个诉讼过程，也适用于案件的结局，判决本身就是无罪推定原则适用的结果。

三、证据不足无罪判决的效力

确定的证据不足无罪判决具有和确定的有罪判决相同的效力，具有既判力，具有实质确定力，消耗了国家的刑罚权，终结了刑事诉讼程序。

证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决是具有既判力的无罪判决。首先，是无罪判决，是对控诉机关试图推翻某公民享有的无罪法律拟制地位行为的否定；其次，终结了刑事诉讼程序，是刑事程序法、实体法同时适用的结果，只是这里是从否定刑事实体法适用角度的适用；再次，是法院的确定裁判，体现着裁判的权威性，具有法院确定裁判所具有的既判力；最后，具有执行力，被告人的人身权利、财产权利被限制的，立即解除。

四、证据不足无罪判决的变更

法院的确定判决有既判力，即“实质上的确定力，是指生效判决对法院和当事人在实体上的拘束力”［1］。由既判力理论推导出的一事不再理原则，要求法院一旦对某一法律关系作出生效裁判，任何一方当事人不得就该法律关系再行起诉，法院也不得再行审理、判决。这是原则，但是有原则即有例外，判决的既判力并不排斥在特定条件下，对其进行变更。“判决一经确定之后，基于法安定性之考量，本来不得再许争执，这正是既判力机制之作用所在，正如法谚所云‘既判力视同真实’；但是，确定之判决未必的确正确、真实，若一概不许救济其违误，难免悖乎发现真实、追求正义之目的，并且，重大违误之判决若未予纠正，借由刑事诉讼程序所欲追求之法和平性，也是空中楼阁”。［2］

虽然一事不再理原则允许在特定情况下，基于特定的事由，突破既判力，但是这些例外必须是基于更加重要的法律价值，在判决权威性、法稳定性、诉讼经济性与其他法律价值之间进行平衡的结果，而不能轻易创立例外。从大陆法系国家司法制度看，各国一般通过再审制度和非常上诉制度确立既判力的例外。英美法系不存在既判力理论和一事不再理原则，但是其在刑事司法中普遍奉行的禁止双重危险原则，在针对生效判决的效果上和一事不再理原则大体一致，一般通过设立重新审判制度和“人身保护令”来作为“禁止双重危险”原则的例外，对生效判决进行改变。

（一）两大法系主要国家的作法

大陆法系具有代表性的国家法国和德国确立的一事不再理原则例外并不相同。在法国刑事司法中，对确定的有罪裁判，可在特定条件下通过再审程序进行有利于被定罪人的变更，对确定的无罪裁决，不管是证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪，还是没有犯罪事实或者犯罪事实不是被告人所为的无罪，均不存在进行改变的途径，没有既判力例外。

德国的刑事法律中设置了再审程序，其启动分三种情况：（1）在已有确定效力之有罪判决认定诉讼过程存在三种违法行为，可为被告人之有利或不利提起再审；（2）仅为被告人之有利提起再审，也有三种情况；（3）“当被判决无罪之人在法院，或在法院外做一可信任的自白时”［3］可以进行再审。可见，德国的刑事法律中将再审区分为已有生效判决确定原审存在违法犯罪行为的再审，和一般情况的再审，在一般情况下只有被认定为无罪的被告人在法院或者其他场合作可信任自白时才可以进行再审。因此，在德国如果一名被告人因为证据不足、指控的犯罪不能成立而被宣告无罪，只有在原审存在违法犯罪行为，和被告人作出可信任自白时才能对被告人启动再审程序。

英美法系国家奉行禁止双重危险原则，禁止使被告人因为同一犯罪行为两次以上陷入被定罪的危险。

英国的刑事法律中不利于被告人的例外，直到1996年《刑事程序和侦查法》才设置，但在司法实践中没有真正启动过。直到2003年颁布的 《刑事司法法》设置了一项不利于被告人的再审例外，在有令人信服的新证据时，“即置于案件的重要争议背景下来看，它对于证明被宣告无罪的人有罪具有高度的证明力”，［4］可以就限定的犯罪类型启动再审程序。

美国的刑事法律中禁止双重危险原则虽然是从英国继承而来，但是仅设置在某些特定情况下对已被定罪的被告人进行有利变更的例外，没有设置针对被确定裁决认定无罪的被告人进行不利变更的例外。

从法国、德国、英国和美国看，对生效的无罪判决，德国和英国设置了再审程序来对被告人进行不利益变更，但是也设定了明确的，堪称严苛的条件，即使是对证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决也是如此，且这些国家都是通过再审程序对判决进行变更，不允许控诉机关对被告人重新起诉。

（二）我国现行法律的作法

我国本应将证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决纳入再审范畴，但是最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》解释第181条第1款第4项规定“依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理。”因此，证据不足的无罪判决不需通过再审程序，只要检察机关依据新事实、新证据重新起诉，法院即可再次审判。这至少存在两个方面的问题：一是法院生效判决没有既判力，对法院、追诉机关、当事人均没有拘束力，损害司法威信；二是被告人被法院生效判决认定无罪后，追诉机关可以再次启动追诉程序，重新侦查取证，使被告人再次陷入刑事诉讼程序中，其合法权利受到过分侵害和限制，与保障人权理念不符。这样设计归根结底是没有把证据不足的无罪判决真正当作无罪判决对待，没有贯彻无罪推定原则，没有厘清无罪推定原则和实事求是的关系。这种解决方式和现代各国的刑事诉讼制度不符。

（三）对证据不足无罪判决变更方式的建议

针对我国目前在证据不足的无罪判决变更方面存在的弊端，建议从以下几个方面进行完善。

第一，贯彻无罪推定原则，明确证据不足的无罪判决和没有犯罪事实或者犯罪事实不是被告人所为的无罪判决相同，赋予其无罪判决地位，认同无罪判决性质，并按无罪判决对待。

第二，厘清无罪推定和实事求是的关系。一方面要坚持实事求是，重调查、重证据，把证据放在第一位，坚持证据裁判原则，认定一切案件事实都要以确实、充分的证据证明为基础，作到以事实为基础。另一方面坚持无罪推定原则，坚持存疑有利于被告人，坚持程序与实体并重，作到以法律为准绳。

第三，贯彻既判力理念，引入一事不再理原则。我国法制总体上属于大陆法系，因此应同其他大陆法系国家一样，在司法制度中贯彻既判力理念，并引入一事不再理原则，赋予生效裁判实质确定力，维护司法威信，维护法安定性，实现诉讼经济。

第四，通过再审程序对证据不足的无罪判决进行变更。证据不足的无罪判决具有既判力，禁止检察机关重新起诉。判决确定后，追诉机关可以进一步收集证实被告人有罪、无罪的证据，但是不得采取限制、剥夺其权利的各种强制措施，尤其是限制、剥夺人身自由的强制措施，如果收集到充分的证据，可以通过检察机关对生效判决的抗诉程序或者法院的审判监督程序再次审判。为了维护司法威信和法安定性，对审判监督程序启动应进行必要的限制，即对能够启动程序的证据设置相应的高标准。新证据，必须是对证实案件所存在的疑点具有实质意义，且结合原在案证据，已经有充分证据认定被告人有罪。为此，就法院自行启动的再审程序而言，在决定再审前应进行必要的、谨慎的审查，只有在有充分证据认定被告人有罪的情况下，才能决定进行再审，否则终结审查；就检察机关的再审抗诉程序而言，在作出抗诉决定前，也应有专门的审查程序，只在已有充分证据的情况下，才能作出再审抗诉决定。为了避免无休止的启动审判监督程序，使被告人免受长期处于可能被判决有罪的不安状态中，从保障人权角度，也应当对程序的启动从时间和次数上进行限制。时间上要受追诉时效限制，且证据不足判决确定后时效恢复计算，而不是重新计算。同时，程序启动以一次为限，其后只有在被告人在法院或者其他场合作出可信任自白时，才能再次启动。

综上所述，证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，既是对以前刑事司法实践中错误作法的纠正，也是无罪推定原则的体现，其本质上是无罪判决。作为法院的确定判决，具有既判力，根据一事不再理原则，对这种判决进行变更现在采取的由检察机关重新起诉，法院再次审判的模式是有待改进的，参考其他国家相应的制度，应修改为通过审判监督程序进行，法院可以依据审判监督程序自行启动再审程序，检察机关也可以依据对生效判决的抗诉程序，启动再审程序。

注释：

［1］张泽涛：《禁止重复追诉研究——以大陆法系既判力理论为切入点》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2007年第4期。

［2］林钰雄：《刑事诉讼法（下册各论编）》，中国人民大学出版社2005年版，第313-314页。

［3］［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法（第 24 版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第543页。

［4］李昌盛：《禁止双重危险原则在英国的发展》，载《人民检察》2006年第12期（上）。

*河南省登封市人民检察院［452470］