刑法解释的立场和方法运用*

●郭 莉/文

刑法解释的立场和方法运用*

●郭 莉*/文

郭莉，法学博士，现任国家检察官学院科研部副主任、刑事检察教研部副教授、《中国检察官》杂志社兼职编辑。在《法律科学》《政治与法律》《中国刑事法杂志》等期刊发表论文三十余篇，参与省部级课题三项。2013、2014年年度考核获最高人民检察院优秀嘉奖，2013年获国家检察官学院“优秀教学奖”，所授课程《刑法解释在司法中的运用》《案例教学：职务犯罪疑难问题实务认定》（合作）《检察干警的心理健康与压力调适》（合作）入选国家检察官学院“百门精品课程”。

刑事法律工作中，司法者在实体法上所要解决的主要问题是对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑，此一过程即是将法律规范与案件事实相对接，大部分情形下这较易完成，但少数情况，特别是在一些非典型性案件中会比较困难，此时，便需要刑法解释。

一、刑法解释的缘由

（一）刑法解释的必要性

刑法解释是指对刑法规范含义的理解与说明。在古典主义刑法学时代，主流的观点是法律无须解释，如贝卡利亚认为，法官不能解释刑法，因为他们不是立法者。但在现代，基本上已经不存在这样的认识。这是因为：

第一，立法语言具有概括性。一般立法针对的是一般事项、普遍问题，因此法律只能作抽象、概括的表述和类型化的设置，这就导致一些情况下需要解释。如我国刑法经常采用“定性+定量”的立法模式，即在对构成要件进行描述后，辅之以 “情节严重”、“数额较大”、“造成严重后果”等限定，此时，便需要对何谓“严重”的情节、“较大”的数额、“严重”的后果等进行解释。

第二，立法技术的局限性。囿于语言表达和人类认识的局限性，法律规范本身往往存在不当、疏漏，或是立法者的某些不明确规定，也需要进行法律解释。

第三，立法的滞后性。很明显，法律是具有滞后性的，古罗马法学家乌尔比安曾说过：“法是权威的，但并不是永恒的”。法的滞后性与稳定性之间的差距需要通过解释来弥补。

（二）刑法解释的类型

刑法解释根据不同的标准，可以划分为不同的种类，其中，比较有意义的是根据解释主体和效力进行的区分，即立法解释、司法解释、学理解释及适用解释。所谓立法解释是指立法者所做的解释，在我国就是指全国人大及其常委会做的解释，迄今为止共有10个。司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院在审判、检察工作中作出的具体应用法律问题的解释，截止到2011年底，最高人民法院制定或参与制定的有效司法解释等规范性文件共计3351件；最高人民检察院制定或参与制定的司法解释等规范性文件1000余件。学理解释是指刑法学研习者对法律条文含义的解释。适用解释则是指法律工作者在司法适用中对刑法规范的理解与说明。其中，立法解释、司法解释与适用解释是有权解释，学理解释是无权解释。就当前的司法工作而言，应加强适用解释。

二、刑法解释的立场

目前，就刑法解释论而言在中国学界已经形成形式解释论和实质解释论的争论，解释立场的选择会直接影响到解释的结论，因此必须先予澄清。

（一）形式解释论

形式解释论认为应基于形式理性，通过形式要件的理解来解释构成要件。主要包括以下三个方面：

第一，对构成要件的解释必须以法条文义为根本。亦即对构成要件的解释必须基于用语的通用含义。

第二，对法律有疑问时，将有利于被告人作为解释的原则。形式解释论认为当基于形式立场得出两种以上结论时，可以选择有利于被告人的解释结论。如将他人价值不菲的财物予以藏匿但并未破坏的行为定性，可能会有盗窃罪与故意毁坏财物罪的争执，此时，应当衡量两罪的法定刑，如果故意毁坏财物罪的法定刑更轻，就应认定为故意毁坏财物罪，反之亦然。

第三，逻辑的合理性优于结论的合理性。此即指尽管从结论上看将行为人的行为认定为某种犯罪并无不妥，但从规范的逻辑结构考察不能成立时，就应该抛弃该结论。如前些年热议的养老院护工弃养老人的定性问题，形式解释论认为虽然将其认定为遗弃罪在国民情感和刑罚上是合适的，但考虑到遗弃罪的立法沿革，该罪只能适用于家庭成员之间，［1］因此就不能认定为遗弃罪。［2］

（二）实质解释论

实质解释论认为对构成要件不能仅从形式上理解，应立足于法益概念，同时维护罪刑法定主义的形式侧面和实质侧面。详言之，也包括三个方面的内容：

第一，对构成要件的解释必须以法益为指导。实质解释论认为理解构成要件必须以保护法益为指导，离开法益则不能解释。例如，甲出于有容身之所的目的乞求乙向司法机关告发自己实施了盗窃犯罪，但事实上甲根本没有盗窃，倘若乙真的按照甲的请求予以告发，那么对于乙行为的定性就有疑问。实质解释论认为此时必须依靠法益的判断才能作出合适的结论：如果诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么乙由于得到了被害人甲的承诺不构成此罪；而如果诬告陷害罪的保护法益是国家司法机关的正常工作秩序或国家司法机关的正常工作秩序及公民的人身自由，那么乙就应构成此罪。

第二，将字面上符合构成要件，但实质上不具有可罚性的行为通过解释予以出罪。如马尧海案便是如此。由于聚众淫乱罪规定在《刑法》第6章第1节扰乱公共秩序罪中，而马尧海等人在宾馆这一私密空间内从事的“换妻”行为虽然满足三人以上淫乱的字面要件，但并未妨害到公共秩序，没有达到实质可罚的程度，因此应当做无罪化的处理。

第三，将字面上不符合构成要件，但具有处罚的必要性与合理性的行为，通过扩大解释予以纳入。例如，行为人为索取高利贷，采用夜以继日跟踪的方式看管被害人要求其偿还债务，导致被害人精神极度痛苦，几欲自杀的，能否认定为非法拘禁罪，从形式上理解，由于《刑法》第238条对非法拘禁罪的规定采用了非法“剥夺”他人人身自由的字眼，因此在行为人非法“限制”他人人身自由时就不能适用该条款。但此案中的被害人24小时处于他人的密切关注之下，精神上受到压迫自不待言，精神上的不自由必然会导致行动上的不自主，且被害人至少不能从事有碍于债权实现的行为，本案若仅判定为非法侵入住宅罪并不能达到刑罚适用上的均衡，因此可以在不违反罪刑法定原则的前提下通过扩大解释，即将非法拘禁罪中的“剥夺”理解为完全地剥夺和部分地剥夺而将本案的情况纳入该罪。

（三）两者的区别

鉴于立论根基和思考路径的差异，形式解释论与实质解释论在以下方面显示出不同：

第一，部分案件的判定结论不同。如“朱建勇故意毁坏财物”案，［3］实质解释论认为一切降低、贬损财物价值或使用价值的行为均为“毁坏”，因此本案可以适用故意毁坏财物罪；而形式解释论认为“毁坏”的文义不仅仅指结果上的减少、灭失且必须采用破坏性的手段，因此本案无法适用故意毁坏财物罪。

第二，虽然结论相同，但推理过程不同。如“李宁组织同性卖淫”案，［4］实质解释论认为组织卖淫罪的保护法益是社会的善良风俗，不管是组织男性还是女性卖淫均未超出该罪法益的范畴，因此可以认定为组织卖淫罪；形式解释论则认为随着社会的发展，组织男性“卖淫”的也可纳入“卖淫”一词的涵义，因此将本案认定为组织卖淫罪并无解释上的障碍。另外，对于一些形式上符合构成要件但不具实质可罚性的行为，实质解释论认为根本不符合构成要件而除罪化，形式解释论则往往通过“但书”条款出罪，可见，在此类案件中，实质解释论更早地得出了无罪的结论。

第三，两者的根本分歧在于刑法没有形式规定时，能否将有实质处罚必要性的行为通过解释入罪。对此，实质解释论认为可以，而形式解释论认为不行。

关于刑法解释论的立场，本文倾向于实质解释论。这是因为刑法设置的目的就是保护法益，离开这一目的的解释是无根之木、无源之水。且我国《刑法》第13条对犯罪采取了实质定义法，即融入了价值评价的要素，因此构成要件只能作实质的理解。在此基础上，还须作两点说明：（1）解释时不能以处罚的必要性作为解释的第一根据，否则会导致司法权的滥用。因为有无处罚的必要性是主观性认识，如果将处罚的必要性作为解释的第一根据，就必然会导致解释失去边界，从而使司法变成当权者恣意利用的工具。（2）有利于被告人并非是刑法的解释原则。“有利于被告人”或“罪疑从轻”原则不应适用于刑法解释领域，否则等于取消解释规则，事实上，该原则只能作为证据法则适用于事实不清的场合，而并不适用于对法律疑问的澄清。因此，即使解释结论不利于被告人，仍可以适用。

三、刑法解释的方法

（一）刑法解释的具体方法

按照学理分类，司法实践中常用到的解释方法主要有：文义解释、体系解释、历史解释、法意解释、当然解释和目的解释。

文义解释是指按照法律条文用语的字面含义与词句的语法结构阐释法律的意义与内容。文义解释法在适用时有两点需要注意：一是文义解释不是望文生义。文义解释虽然根据字面含义理解法条，但绝不是机械的推演。二是在进行文义解释时，应区分日常用语和专业用语。如《刑法》第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，此处的“国家秘密”和“情报”只能按照《保密法》《国家安全法》的相关规定解释，而不能用通用涵义解释，否则就会扩大处罚范围。体系解释是指根据法律的上下文乃至整个法律体系理解法律的意义与内容。历史解释是指根据法律的沿革解释条文的含义。法意解释则是指根据立法者制定法律时的意图进行解释。一般认为法意蕴藏在立法理由说明书、立法草案之类的文件中。当然解释是指法律虽然没有明确规定，但有充分、明显的理由把某一事项视同法条规定的解释，亦即古法中的“举重明轻”、“举轻明重”之适用。

这里，需要特别说明的是目的解释的方法。所谓目的解释是指根据法律所追求的客观目的进行解释。目的解释包括目的性扩张即扩大解释和目的性限缩即缩小解释。扩大解释是指根据立法精神，结合社会的现实需要，将刑法条文的含义作扩大范围的解释。运用扩大解释时应注意与类推解释的区别。两者可通过三个方面界分：（1）是否超出刑法条文用语可能具有的含义。扩大解释尽管作出了比词语通常含义为宽的解释，但并未超出词语既有含义的射程范围，而类推解释则超出了词语含义的最大边界。（2）是否超出公民的预测可能性。扩大解释的结论一般公民经过理性思考可以接受，而类推解释则不然。（3）推论是否规范。扩大解释结论的作出是符合规范逻辑结构的，而类推解释往往只考虑刑罚的该当性。与扩大解释相对，缩小解释是指根据立法精神，将刑法规定中所使用的词语的含义缩小到较字面含义为窄，以阐明《刑法》规定真实含义的解释。实践中之所以要缩小解释，一般是衡量刑罚效果的结果。譬如，交通肇事逃逸致人死亡的，行为人能否出于“故意”心态？比较故意杀人罪和交通肇事逃逸致人死亡的法定刑可知，倘若行为人交通肇事后“故意”杀死被害人仍然适用交通肇事罪，就会导致一个悖论：行为人单纯杀人的应处“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”（一般情节），而行为人先期实施一个犯罪（尽管是交通肇事的过失犯罪）再故意杀人的，反而落入“七年以上有期徒刑”的量刑空间，即行为人凭借实施犯罪获得了较轻的刑罚，这在情理上是说不通的。因此，尽管刑法并未对交通肇事逃逸致人死亡的主观心态作出明定，但从罪刑均衡的角度讲，应当作出限制性的解释。

（二）刑法解释的位阶

在适用上述解释方法时，实践中常遇到的困惑就是解释结论相互冲突时该如何处理？此即涉及到刑法解释的位阶问题。本文认为，在各种解释方法中，基础性的解释应是文义解释法。因为只有通过阐明法条文义才能框定解释范围，只有从词语的通常用法出发，才不超出国民的预测可能性，使法发挥指引功效。在此基础上，仍不能得出一致结论时，只能采用优势规则，即选择其中最有说服力的解释作为结论。

四、刑法解释方法之运用——以具体案例为示范

以下通过二则案例展示刑法解释方法的具体运用过程：

［案例一］甲向乙贩卖毒品，甲交付的是真毒品，乙给付的是假币，乙是否构成诈骗罪？

［案例二］甲向乙贩卖毒品，甲交付的是假毒品，乙给付的是真币，甲是否构成诈骗罪？

对于案例一，需要我们解释毒品是否是值得刑法保护的财物？其中，涉及到的解释方法主要有：

1.文义解释。根据一般的语言理解，一切在事实上具有经济价值的物品都是财产，而不管拥有这个物品的状态是否为法律所允许。因此，即使是违法取得或是违法持有的状态，只要具有经济上的价值，在刑法上都应当受到保护。据此，乙构成诈骗罪。

2.体系解释。根据民法规定，在违法或违反公序良俗的交易中，尽管此给付因为交易无效而属于无法律上原因的给付，但如果当事人知道该交易属于违法或违反公序良俗，他就不能要求返还其所履行的给付，也即该交易不受民法保护。然而，民法上不受保护的利益在刑法上是否也不予保护，在学界是有争议的，因此，根据体系解释法并不能得出明确的结论。

3.法意解释。如果法律规定禁止缔结与进行某种交易，那么它就不应该再对此交易进行保护，因为“禁止缔结与进行这个交易”与“应当诚实地缔结与进行这个交易”是不相容的。据此，乙不构成诈骗罪。

4.目的解释。法律规定诈骗罪的目的不仅仅是谴责施骗者的行为，而是要以施骗者侵犯了受骗者的法益为基础，而此案中受骗者被骗走的利益是他依法根本就不应拥有或保有的利益。据此，乙不构成诈骗罪。

由上可知，在此案中，运用文义解释得出的结论与法意解释和目的解释出现了冲突，此时，应适用优势规则选取最有力的结论，这里法意解释和目的解释就是最有说服力的解释，因此乙不构成诈骗罪。

与案例一不同，在案例二中，乙给付甲的是真币，而真币是值得刑法保护的财物，因此尽管甲、乙之间的毒品交易是法律所禁止的，但由于乙损失的是“干净”的货币，仍需获得刑法的保护，因此，甲交付假毒品骗取真货币的欺骗行为构成诈骗罪，这一结论与1991年最高人民检察院 《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中的规定是一致的。

注释：

［1］我国1979年《刑法》将虐待罪与遗弃罪同规定在“妨害婚姻家庭罪”一章，在《刑法》修订过程中，考虑到“妨害婚姻家庭罪”一章下只有6个条文，略显单薄，便将该章的罪名归并到“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章中。从此立法沿革来看，遗弃罪的适用仍应限定在因婚姻家庭关系而负有抚养义务的人中。

［2］也有学者认为我国《刑法》对遗弃罪与虐待罪的规定并不相同，虐待罪立法明确规定了虐待的对象是家庭成员，而遗弃罪并未作这样的规定，因此，虐待罪不能适用于家庭成员之外的人，而遗弃罪却不应有这样的限制，《刑法修正案（九）》对虐待罪的修订恰恰补强了这一观点。

［3］本案案情是：被告人朱建勇为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价买进股票然后低价卖出，造成他人账户内的资金损失19万余元。案发后，朱建勇赔偿了给他人造成的全部损失。

［4］本案案情是：被告人李宁以营利为目的，先后伙同他人经预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”，制定公关人员管理制度，并在其经营的酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客从事同性卖淫活动。

*本文系根据作者在国家检察官学院的培训课程《刑法解释在司法中的运用》整理而成。

**国家检察官学院［102206］