评《涉外民事关系法律适用法》第10条——以国际商事仲裁中的准据法查明问题为中心

庹 渝 张 建

评《涉外民事关系法律适用法》第10条
——以国际商事仲裁中的准据法查明问题为中心

庹 渝*张 建**

《法律适用法》第10条将仲裁机构与法院并列作为外国法查明的主体，并规定不能查明外国法时适用中国法的规定，于法院而言尚具合理性，然而于国际商事仲裁而言则不甚合理。从该法条出发，考察法院以及仲裁庭的实践，国际商事仲裁中在处理准据法查明问题时，不能照搬法院的模式，应当注重仲裁作为纠纷解决方式的特殊性，在尊重当事人意思自治，保障当事人双方合理发表法律意见的前提下，处理准据法查明中的一系列问题。

法院 仲裁庭 准据法 查明

引言

近年来，由于跨国交易和海外直接投资的迅速发展，仲裁庭面临着越来越多涉外民商事纠纷案件。据中国国际经济贸易仲裁委员会的统计数据***所示，2015年中国贸仲共受理了1968起案件，其中涉外案件437起，涉及57个国家和地区的当事人。虽然没有官方数据统计这些涉外案件分别适用了何种准据法，但是可以合理推测，至少其中一部分案件会涉及到某些国内法的适用，并且数量呈上升之势，国际商事仲裁中的域外法查明问题显得越发重要。

通常情况下，在法律选择过程中，仲裁庭需要处理两个问题，寻找纠纷应该适用的法律以及确定该种法律的内容。对于寻找准据法的问题，不少国际规则以及国内冲突规范等均有相关的规定①如2006年《贸易法委员会(UNCITRAL)国际商事仲裁示范法》第28条，2012年《国际商会(ICC)仲裁规则》第21条第1款以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》和散见《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国信托法》当中的相关条款。。但针对第二个问题，即外国法的查明问题却鲜有规则涉及②Filip De Ly，Mark Friedman and Luca Radicati Di Brozolo，International Law Association International Commercial Arbitration Comm ittee’s Report and Recommendations on ‘Ascertaining the Contents of the Applicable Law in International Arbitration’，Rio de Janeiro Conference(2008)，hereinafter referred as ILA Report2008，P4.。反观国际商事仲裁实践，当事人往往比较倾向于选择各方当事人本国法以外的第三国法律作为解决纠纷的准据法③Nicholas Song，‘Arbitration in China-Progress and Challenges’，http://www.mondaq.com/x/233922/Arbitration+Dispute+Resolution/Arbitration+In+China+Progress+And+Chal...，最后访问于2016年4月3日。。当准据法对于各方当事人，甚至仲裁员来说都是外国法的时候，就自然地会涉及到该如何查明该国法律的问题。国内外学者对于法院如何进行外国法的查明研究较多，却忽略了仲裁庭在处理这一问题时可能遇到的困难。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第10条开创性地将仲裁机构作为外国法查明的主体之一。仲裁机构作为一种解决纠纷的民间机构，被立法者以与法院并列的形式规定在《法律适用法》当中，一定程度上肯定了通过仲裁解决争议的普遍性。然细观之，该条文忽视了仲裁庭与法院在查明外国法过程中所存在的区别，其在多大程度能够指导国际商事仲裁的实践是值得质疑的。本文从分析《法律适用法》第10条出发，关注外国法查明中最基本的三个问题，即外国法查明的主体、外国法内容的查明以及外国法不能查明后的处理，通过考察法院以及仲裁庭的实践，重点明晰仲裁庭在国际商事仲裁纠纷中处理准据法内容的查明时的合理做法。

一、外国法查明的主体

当国外仲裁法和仲裁规则还纠结于仲裁庭是否应该主动对准据法进行查明的时候，我国立法机关似乎丝毫没有受此困扰，《法律适用法》第10条以国际私法规范的形式将仲裁机构作为查明外国法的主体规定下来，可以说其立法特点及内容规定，在整个国际商事仲裁实践中都是标新立异的。

第10条规定了三类查明主体——法院、仲裁机构和行政机关。其实相较于法院和行政机关，国际商事仲裁实践中，涉外民事纠纷往往更频繁地涉及不同国家的法律制度和规则。

严格来说，更多的是仲裁庭而不是仲裁机构在具体的仲裁实践中进行法律内容的查明。此外，国际商事仲裁中也并不存在“外国法”这一说法。无论何种仲裁规则予以适用、仲裁地位于何处、仲裁员是何国籍都不必然影响仲裁庭的国籍①Julian DM Lew QC，Iura Novit Curia and Due Process，Liber Amicorum for Serge Lazareff，Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper No 72/2010.available at http://ssrn.com/abstract=1733531.。虽然将仲裁机构而非仲裁庭作为查明的主体，用外国法指代国际商事仲裁中准据法的问题不甚严谨②由于《法律适用法》第10条没有区分仲裁机构和仲裁庭以及法院查明外国法和仲裁庭查明准据法，为了行文流畅，本文亦不做必要区分。，但是抛开这些立法措辞不谈，第10条无疑涉及到位于我国境内的国际商事仲裁案件适用非中国大陆法作为仲裁准据法的情形。

从内容上看，第10条将仲裁机构与法院并列作为查明外国法的主体，认为仲裁机构有责任依职权查明准据法。同为纠纷解决的方式，正如John Donadson法官所说“法官与仲裁员的业务相同，它们都是在执行法律，二者之间唯一的区别是，法院在公共领域执法，而仲裁员则是在私营领域执法。”③［英］施米托夫著:《国际贸易法文选》，赵秀丈选译，中国大百科全书出版社1993年版，第667页。转引自杨志忠:“试析仲裁员的责任制度”，载《北京仲裁》，2005年第2期，第27页。法院和仲裁庭在很多方面具有相似性。暂且不论法条在准据法查明这一问题上，不加区分地将仲裁机构与法院相提并论的不合理性，考察法院的实践无疑有助于思考仲裁庭对这一问题的处理。

(一)法院的主体地位

在民事诉讼中，不论是普通法系还是大陆法系，外国法的查明主体一般是法官或者当事人，即当事人查明模式或法官查明模式①焦燕:“我国外国法查明新规之检——评〈涉外民事关系法律适用法〉第10条”，载《清华法学》，2013年第2期，第165页。。

虽然普通法系和大陆法系都认可事实部分应当由当事人证明，法院则根据事实进行裁决并且法院的判决不应该超过当事人的诉讼请求②C.Reymond，Civil law and common law procedures:which is the more inquisitorial?A civil lawyer’s response，Arb.Int.1989，P360.。但是各国对于外国法的性质存在着不同的理解，这是导致不同国家外国法查明责任不同分配模式的根源。

以德国为代表的民法法系国家，将外国法定性为“法律”，其诉讼程序中确立了“法官知法”这一原则。以英国为代表的普通法系国家则采外国法事实说，把外国法视为“事实”。而美国③E.g.in US federal litigation under Rule 44.1 of the Federal Rules of Procedure and in some US states.See Russell J.Weintraub，Commentary on the conflict of laws，fifth edition，Foundation Press，2006，P112-116.等国采取更为折中的体系，外国法处于事实和法律的中间地位，外国法的辩护主要依赖于当事人而外国法内容的查明责任则在法官和当事人之间进行分担。其实，不论将外国法定性为“事实”还是“法律”，两大法系在某种程度上都承认外国法比较特殊的一面，因此在司法实践中出现了不同比例的混合④李旺:“涉外案件所适用的外国法的查明方法初探”，载《政法论坛》，2003年第1期，第180页。，要求当事人和法官共同合作查明外国法。

国际法院的做法大体上类似于大陆法系传统⑤M.Kazazi，Burden of proof and related issues，The Hague，Kluwer，1996，P42-50.。比如海牙国际法院(ICJ)就比较倾向于适用“法官知法”原则⑥see The Lotus Case，PCIJ，Series A，No.10(1927)，p26.，世界贸易组织(WTO)上诉机构在其判例中很大程度上也认同“法官知法”这一原则⑦Appellate Body Report on EC-Hormones，P156.。此外，“法官知法”原则也经常被美洲人权法院和欧洲人权法院引用⑧具体讨论参见ILA Report2008，P10.。

反观我国的民事诉讼结构，其比较接近于大陆法系，这在《法律适用法》第10条中有所体现。但是从法律条文来看，在对外国法的定性上，我国没有区分“事实”或“法律”。从该条文的语序上看，法院是有义务查明外国法的。关于外国法查明责任的分配，以当事人是否选择了适用外国法为标准，如果当事人合意选择适用某外国法解决纠纷，则必须提供该国法律。根据学者们的解释，之所以在当事人选择适用外国法的时候，由当事人承担外国法查明的义务，是因为在此情况下当事人较法官而言更了解外国法⑨高晓力:“涉外民商事审判实践中外国法的查明”，载《武大国际法评论》，第17卷第1期，第334页。，为了提高审判效率，因而由当事人提供该国法律。所以，在立法层面，我国采取了法院查明外国法为主，当事人查明外国法为辅的模式。

事实上，在涉外民事关系中，当事人选择适用外国法未必是因为他们了解该外国法，而可能仅仅由于他们认为适用各方当事人以外的第三国法律更为公平，或者信赖于某国经济发达且法律完备，从而在并不了解该外国法的情况下而选择适用。这也使得在司法实践中，法院往往以当事人不能提供外国法为由确定外国法不能查明⑩截至2014年7月31日，共有17个判决援用了《法律适用法》第10条。其中，2011年2个、2012年2个、2013年9个及2014年上半年4个。17个案例中当事人选择适用外国法的有14个，其中仅有3个按照双方当事人选择适用了外国法。其余11个案例都以“外国法无法查明”为由直接适用中国法。参见林燕萍、黄艳如:“外国法为何难以查明——基于〈涉外民事关系法律适用法〉第10条的实证分析”，载《法学》，2014年第10期，第119页。，而直接适用中国法。另一方面，本条款体现的以法院查明为主这一模式的家父主义精神，其实也低估了外国法查明的难度。以德国模式为例，即使是经济社会联系如此紧密的今天，德国法院查明的域外法律一般仅局限于欧盟及其近邻国家的法律①焦燕:“我国外国法查明新规之检——评〈涉外民事关系法律适用法〉第10条”，载《清华法学》2013年第2期，第167页。，对于欧美之外国家法律的查明也是力不从心。反观我国法院适用外国法审理涉外民事法律关系案件的比例更是微乎其微，以至于多数法官缺乏查明外国法的经验积累，在涉外案件中一概由法院查明难免令其无所适从，徒增诉累。

由此可以看出，在外国法查明责任分配这一问题上，“法官知法”原则在涉外民事诉讼中外国法查明问题的考量上，尚且困难重重，那么对于建立在当事人意思自治而享有管辖权的仲裁来说，似乎更是有待考证。

(二)仲裁庭的主体地位

由于准据法的查明大体上是一个程序问题②ILA Report2008，P16.，而国际商事仲裁中程序问题大多属于当事人意思自治或者仲裁庭自行裁量的范畴。所以国际上大部分仲裁法和机构仲裁规则都没有具体规定准据法查明的问题③当然例外也是存在的，如1998年《伦敦国际仲裁院(LCIA)规则》第22.1(c)条，1996年英国《仲裁法》(EAA)第31(1)(2)(g)条，《联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则》第20(2)(e)条，等，将在后文详述。。但所有关于仲裁机构准据法查明规定的形式，均为仲裁法或仲裁规则两种。我国以冲突法立法的形式对这一问题进行规定，确是例外中的例外。

《法律适用法》从起草到最后颁行，共七个草案。其中仲裁机构作为外国法查明主体被写进第一个草案，第二个草案则将其删除，然而又出现在第三个草案，第四、五个草案中又被删除，到第六个草案重新出现，此后一直保留到正式施行④See Qi Xiangquan，Wu Lili and Zhu Conglin，Comparison of Drafts of the PRC’s“Law of the Application of Law for Foreignrelated Civil Relations，(2012)45(6)Chinese Law and Government10，P17.。由此可以看出，将仲裁机构与法院并列作为外国法的查明主体，在《法律适用法》的起草历史上，是有所犹豫的。

对比仲裁法和仲裁规则，一国的冲突规则对仲裁庭的约束则没那么明显。冲突规则用“联结因素”将当事人之间的法律关系和特定的法律体系联系起来。但是不同的国家，冲突规则不同。一国的仲裁员可能参照合同履行地来选择准据法，而另一个国家完全可能根据合同签订地来选择适用法律。所以同样的问题可能产生不同的答案，而这完全取决于仲裁地位于何处。在国际商事仲裁中，仲裁所在地的选择往往总是因为一些跟仲裁地法律的冲突规则无关的原因。所以跟法官不同，国际仲裁庭没有义务遵循其所在地国的法律冲突规则。这种学说在仲裁机构的规则和国际仲裁的实践中都得到了支持⑤Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford University Press，5thEdition，P234.。所以，且不论规则的内容是否合理，在国际商事仲裁中，仲裁地的冲突规则对于仲裁庭并没有强制约束力。

当事人意思自治作为仲裁制度的基石，当事人的合意是仲裁庭取得管辖权的基础，也是仲裁法律适用的基础。对比1996年英国《仲裁法》(以下简称EAA)第34(1)(2)(g)规定，在不违背当事人有权商定任何事项的前提下，仲裁庭得解决所有程序和证据事项，包括是否以及在何种程度上仲裁庭可以主动确定事实和法律。以及1998年《伦敦国际仲裁院(LCIA)规则》(以下简称LCIA规则)第22.1(c)规定，除非当事人在任何时候另有书面约定，根据当事人的申请或自行决定，但无论何种情况均给予各方当事人合理机会陈述其意见后，仲裁庭有权进行其认有必要或适宜的调查，包括仲裁庭是否以及在何种范围内主动明确争议点并确定有关事实和仲裁应适用的法律或法律规范，当事人的争议和仲裁协议的实质问题。可以看到，不论是EAA还是LICA规则，仲裁庭都是有权，而不是有义务进行查明。反观《法律适用法》第10条，少了“根据”、“除非”等尊重当事人意思自治的字眼，而是为仲裁机构创制了义务，认为仲裁机构“shall”①第10条英文版对于解释仲裁庭的义务更加一目了然，Westlaw China翻译。Foreign laws applicable to foreign-related civil relations shall be ascertained by people’ s courts，arbitration comm issions or adm inistrative organ.Parties concerned shall provide laws of therelevant foreign country if they choose to be governed by foreign laws.In the event that foreign laws are unable to be ascertained or contain no relevant provisions，laws of the People’ s Republic of China shall apply.available athttp://edu.westlawchina.com/maf/china/app/document?&src=nr&docguid=i3cf76ad30000012bf890bf0726dc47cb&lang=en最后访问于2016年4月5日。查明外国法。

其实，在国际商事仲裁中，当事人大部分情况下都会对准据法的适用达成合意，而不是将这一问题留给仲裁庭去确定。所以，第10条将仲裁机构与法院并列作为查明的主体，造成一种仲裁庭对准据法进行查明是国际商事仲裁实践中的基本模式的错觉。再者，如果仲裁机构有义务查明准据法，那么当仲裁机构没有履行这一义务消极怠慢或者查明的法律的内容是错误的，却没有任何的纠正措施。在我国当前的民事诉讼制度中，根据“法官知法”原则，法院有义务依职权查明外国法，当出现错误时当事人可以采取上诉等措施予以补救。然而在国际商事仲裁中，第10条似乎认为仲裁庭也跟法院一样，仲裁员应该知法，因此其有义务对准据法进行查明。但是我国《民事诉讼法》规定的不予执行涉外仲裁裁决事项，并不涉及任何实体法的适用问题②参见我国《民事诉讼法》第274条关于法院不予执行涉外仲裁裁决事项“(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”。一方面认为仲裁机构有义务查明外国法，另一方面对义务的不履行或错误履行并不提供任何纠正措施，这显然是不合理的。因此，笔者认为，与法院不同，仲裁庭不应被赋予查明准据法的义务，而应当在尊重当事人意思自治的前提下，在个案中自行裁量是否查明准据法。

二、外国法内容的查明

在分析了法院与仲裁庭作为外国法查明的主体地位之后，接下来的问题便是具体的外国法内容的查明。外国法内容的查明包括“查”和“明”两个方面的内容③高晓力:“涉外民商事审判实践中外国法的查明”，载《武大国际法评论》第17卷第1期，第338页。。由于通常情况下，法官或仲裁员都不具备事先通晓涉外民事关系纠纷所适用之准据法内容的能力，所以法院或者仲裁庭需要“查”，即通过特定途径获取准据法，并且在获取准据法之后“明”，即合理地确定准据法的含义。但是对于如何“查”“明”准据法的内容，《法律适用法》并没有作任何提示。我们只能从司法解释中看到一些零星的规定。

(一)法院对外国法内容的查明

1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称1988年司法解释)第193条列举了查明外国法的五种途径:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。由这一条文也可以看出，在查明准据法的过程中法官发挥着主导作用，当事人提供仅是法官依职权查明的途径之一，但该解释没有明确当事人通过何种手段查明外国法。关于第(2)项中所规定的条约途径，虽然目前我国已经跟30多个国家签订了民事司法协助协定，并且这些协定普遍规定了“交换法律资料”，遗憾的是，在司法实践中条约途径并没有得到有效的利用①其中的原因，可能是程序比较繁琐。根据条约规定，一般地，如果法院希望通过条约途径查询外国法，其要将该请求及相关材料包括译文报至最高人民法院，由最高人民法院转交司法部，再由我国司法部转交该外国司法部，该外国司法部转交该国主管机关办理，之后按原途径反馈意见。。与此类似，通过外交途径查明外国法在司法实践中同样没有得到有效利用②经了解，我国外交部门曾经为我国立法机关立法过程中的需要查询外国法律资料，但几乎没有为我国法院办理民商事案件的需求查询外国法律资料的实践;我国法院也没有主动联系我国外交部门请求通过我国驻外国使领馆或者外国驻我国使馆提供外国法的案例。参见高晓力:“涉外民商事审判实践中外国法的查明”，载《武大国际法评论》第17卷第1期，第336页。。而最后一项，由中外法律专家提供，这一途径存在的问题则更多。由于我国没有与之配套的可以为司法机关提供外国法专家意见的中立机构，也没有专门研究外国法律的研究所，国内通晓某外国法的专家更是寥寥无几。与此同时，关于专家的整套制度，如专家选任标准、专家意见的内容和法律性质、以及专家意见的论证和采纳等制度在我国都没有完善地被建立起来③具体讨论参见王葆莳:“论‘外国法专拣意见’的程序规则——兼评〈涉外民事关系法律适用法〉第10条的应用”，载《中国国际私法与比较法年刊》2012年第1卷，第7页～第33页。。

2005年最高院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第51条规定“当事人可以通过法律专家、法津服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律”。可以看出，当事人提供外国法的手段是多种多样的，甚至是开放式的。对于外国法信息的来源也包括了相关法律著述、法律介绍资料等辅助性信息来源。这一规定在理论和实践上都比较合理，但是其只是针对商事、海事审判，并且效力层级较低仅为会议纪要，并不能当然将其延伸至司法审判中其它事项。

退一步说，即使通过一定的途径，外国法能够被查明，仅仅是法律选择限于实体规则这个事实，就足以扭曲案件的判决④［美］弗里德里希·荣格:“法律选择与涉外司法(特别版)”，霍政欣，徐妮娜译，北京大学出版社2007年，第111页。。在涉外民事诉讼中，单个法条从原产国的法律中被摘出，在一个法律制度甚至法律文化完全不同的国家适用，极有可能会丧失其本身的优越性。所以本地法院如果追求“如同外国法官那样适用外国法作出裁决”⑤徐鹏:“外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照”，载《比较法研究》2007年第2期，第65页。，查明的信息源就有必要涵盖国外法院有约束力的判例、法律著述和其他相关资料。这显然不是一个轻松的过程，特别是在有严格审限限制并且法官们审判任务繁多的我国民事诉讼中，法官在形成对外国法内容正确理解的过程中，有必要充分让当事人发表对于外国法的意见。

在民事诉讼中，我们没有理由期待法官是外国法的专家，而外国法查明难度极大并且困难重重，这几乎是大多数国家公认的。在此情形下，有学者还认为，法官依职权查明外国法的，不需要听取当事人的意见⑥肖芳:“论我国关于‘外国法的查明’的立法”，载《武大国际法评论》第14卷第1期，第335页。其认为在职权主义诉讼模式下，既然先验地推定法官具备查明案件事实的确认不需要征求当事人的意见，那么法官依职权查明外国法也不应该需要征求当事人的意见。。在笔者看来，法官依职权查明外国法与当事人查明外国法，并没有孰优孰劣，在外国法内容的确定上，虽然法官享有最终决定权，但法官并不享有比当事人更为优越的地位。在庭审过程中，不论是法官依职权查明还是当事人选择适用外国法，当事人双方均应有权利充分发表己方关于外国法内容的意见。

(二)仲裁庭对准据法内容的查明

在国际商事仲裁中，仲裁庭会频繁地遇到准据法为非中国法的情形，在非中国法为准据法的查明问题上，仲裁庭与法院确实有相似的处境，也正是基于这一理由，在思考国际商事仲裁中准据法的查明时，我们有必要先考察法院的实践。然而，由于仲裁与法院这两种纠纷解决方式之间的本质区别，前文所述有关法院查明外国法的实践对于仲裁庭的启示其实是相当有限的。

1.法院对外国法内容的查明实践不适合仲裁庭

对于外国法的查明问题，除了《仲裁法》这个专门针对仲裁的立法外(然而并没有涉及到这一问题)，其他国内法通常都是在考虑国内法律传统、法律特点以及法律目的，甚至是各方利益后妥协的一个结果，这与国际商事仲裁相距甚远。虽然第10条规定法院、仲裁机构以及行政机关都有义务依职权查明外国法，最高院关于《法律适用法》的司法解释一第18条，仅仅提及了人民法院在外国法查明的过程中应当采取的做法，而丝毫没有提及仲裁机构。而在国际商事仲裁中，仲裁庭的组成人员以及当事人通常来自不同的国家或地区，如果统一采用仲裁庭所在地国法院查明外国法的规则进行准据法的查明，似乎不甚合理。而且仲裁庭并不是任何国家任何强制性规则的守护者①ILA Report2008，P12.，仲裁庭的目标是作出一个具有执行力的仲裁裁决，也是以这个目的为前提，决定是否需要考虑仲裁地国法律的强制性规则。但是法院则不同，法院必须遵守法院地国一切强制性规则，包括法院地的冲突规则，而前文已经论述过了仲裁庭并没有义务遵守仲裁地的冲突规则。当然，这并不是说国际商事仲裁存在规避内国强制性规则的情况，只是仲裁员和法官对待内国强制性规则的方法是有区别的。

其次，跟不能期待法官是外国法的专家一样，我们也不能期待在准据法是其非内国法的情况下，仲裁员仍然是该方面的专家。但是，在采取诉讼职权主义的大陆法系背景下，我们有理由认为法官有义务查明且正确理解外国法，并作出符合预期的判决结果。但是仲裁庭则不同，没有任何一个规则规定就特定问题或某些特定事项的某份判决，仲裁员有义务在面临相似问题或事实时，需要作出相同的裁决②Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford University Press，5thEdition，P40.。仲裁的保密性使得每一份仲裁裁决的结果并非广为人知，所以每一份仲裁裁决都是完全独立，仲裁员需要考虑的不是怎样做到“如同外国法官那样适用外国法作出裁决”，不是怎样保持裁决的一致性，而是专心致志解决当下的纠纷。虽然不可否认律师和仲裁员都希望裁决尽可能一致，尽可能有规律可循，但是商人们需要解决的是所面临的具体争议，而不是希望仲裁员在准据法的查明和正确适用问题上耗时耗力。放眼其他国家，其实在国际商事仲裁中，仲裁员是否有义务查明准据法有很大争议。在一些民法法系国家的司法实践中③其中典型代表如比利时、芬兰和瑞士。该三国法院均在判决中明示法官知法原则可以适用于仲裁程序之中。See G.Born，International Commercial Arbitration，Kluwer Law International，2001，P411.，也有跟我国一样，认为仲裁员应该“知法”的看法，但是对于仲裁庭是否有义务查明准据法却有不同的回答。前文已经提到的EAA和LICA规则等，仲裁员是有权利而非有义务查明准据法。其实在准据法适用这个问题上，在笔者看来，我们赋予纠纷的裁决者以义务，应该是基于纠纷解决方式的性质或裁决者有这个能力胜任之。如根据大陆法系的法官的职能赋予法院查明准据法义务，或如在国际法院的实践中，国际法院的法官们通常都是相关争议事项的国际法专家，因此法官们对于法律的适用有很大的发言权。此外，法官之所以在准据法的查明和适用采取比较主动的态度，很大程度上是因为其并不是单纯地解决当事人之间的纠纷，而是在执行国际规则。对于国际法院来说，准确地理解和阐述国际规则的内容似乎更为重要。由此观之，在国际商事仲裁中，仲裁庭无论从其性质和能力来讲，都不适合赋予其查明准据法的义务。

最后，“外国法”这一概念在国际商事仲裁中甚至是不存在的。对于国际商事仲裁而言，无论何种仲裁规则予以适用、仲裁地位于何处、仲裁员是何国籍都不必然影响仲裁庭的国籍，仲裁地法并不当然是纠纷应当适用的准据法。所以，不像法院有法院地法并且法官是法院地法适用的专家，在涉外民事诉讼中，当外国法不能查明时，法官可以径直适用法院地法。仲裁庭则不同，在“外国法”不能查明时或者当事人放弃之前约定的准据法的适用时，仲裁庭应该是充分尊重当事人的意思自治的基础上，适用其认为恰当的准据法，如某国际公约、国际贸易惯例甚至商人法等，而不是径直适用中国法。

由此，基于仲裁庭和法院多方面的区别，仲裁庭在国际商事仲裁中查明准据法时并不能照搬法院的实践，而应当依其自身的特点处理这一问题。

2.仲裁庭查明准据法内容的原则

在国际商事仲裁中，所有仲裁庭都有一个共同目的，就是作出具有执行力的仲裁裁决，所以与其将仲裁庭与国内法院类比，还不如放眼全球其他仲裁机构对准据法查明的实践，以求从中找出适合于我国仲裁机构准据法查明的方式。

由于仲裁庭如何确定准据法的内容大体上是程序性事项，世界上大多数仲裁法和仲裁规则对于程序性事项都赋予了当事人和仲裁庭很大的自由。如《联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)国际商事仲裁示范法》(以下简称UNCITRAL仲裁示范法)第19条规定，程序规则的确定(1)以不违背本法规定的情况下，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。(2)如未达成此种协议，仲裁庭可以在本法规定的限制下，按照它认为恰当的方式进行仲裁。授予仲裁庭的权力包括确定任何证据的可采性、相关性、实质性和重要性的权力。此外，2012年《国际商会(ICC)仲裁规则》(以下简称ICC仲裁规则)第19条①ICC仲裁规则2012，第19 条，Rules Governing the Proceedings，the proceedings before the arbitral tribunal shall be governed by the Rules and，where the Rules are silent，by any rules which the parties or，failing them，the arbitral tribunal may settle on，whether or not reference is thereby made to the rules of procedure of a national law to be applied to the arbitration.，仲裁程序适用的规则1.仲裁庭审理案件的程序适用本规则。本规则没有规定的，适用当事人约定的，或当事人未约定时仲裁庭确定的规则，无论仲裁庭是否援用仲裁适用的国内法的程序规则;以及2015年版《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(以下简称贸仲仲裁规则)第4条规定，当事人约定将争议提交仲裁委员会仲裁但对本规则有关内容进行变更或约定适用其他仲裁规则的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。以上可以看出，在各国国际商事仲裁实践中，对于程序性事项，当事人可以通过意思自治决定之，同时仲裁庭对此也拥有很大的自由裁量权。由于准据法的查明问题大体上也是程序性事项，所以各国仲裁法和仲裁规则普遍都没有具体性的规定。

但是，ILA2008年的报告提到了三个例外②ILA Report2008，P13.，荷兰《民事诉讼法》第1044条规定③The arbitral tribunal may，through the intervention of the President of the District Court at The Hague，ask for information as mentioned in article3 of the European Convention on Information on Foreign Law，concluded at London，7 June 1968(Dutch Treaty Series 1968，142).The President shall，unlesshe considers the request to be without merit，send the request without delay to the agency mentioned in article 2 of said Convention and notify the arbitral tribunal thereof.，在仲裁庭处理关于《欧洲外国法资料公约》①公约文本参见https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=0900001680072314最后访问于2016年4月4日。中的外国法查明时，可以寻求海牙区法院院长的帮助。以及丹麦仲裁法DAA第27(2)条②If the arbitral tribunal considers that a decision on a question of European Union law is necessary to enable it to make an award，the arbitraltribunalmay request the courts to request the Court of Justice of the European Communities to give a ruling thereon.规定，仲裁庭如果认为裁决有必要适用欧盟法的话，可以通过欧共体法院查明外国法的内容。而第三例外，LCIA规则第22.1(2)并没有提供具体的指导方法。

因此，鉴于国际商事仲裁中程序性事项具有较大的弹性，想要寻找一个国际商事仲裁实践中，解决准据法查明的统一方式似乎是不大可能的。但是这并不意味着国际商事仲裁中准据法的查明是一个完全无规则可言的境地，只是相比起具体的操作指导，仲裁庭在这一过程中更多的应该是遵循一些基本的原则。

原则一:遵循正当程序

虽然正当程序含义并不是很清晰，在不同国家可能有不同的含义，但是可以说它是仲裁法或仲裁规则赋予仲裁员的，在仲裁程序进行过程中必须尊重程序公平这一基石性规则的义务③Gabrielle Kaufmann-Kohler，Identifying and Applying the Law Governing the Arbitration Procedure-The Role of the Law of the Place of Arbitration，Kluwer Law International，vol.9，1999，P346.。在所有被广泛接受的程序规则中，保障当事人双方的听审权是最重要的一项④ILA Report2008，P20.如LCIA规则第14.1(i)条认为仲裁庭的一般义务之一便是“在当事人之间保持公平和公正，给予每一方当事人合理的陈述案件的机会并回应对方的陈述。”UNCITRAL仲裁示范法第18条“应对当事各方平等相待，应给予但是每一方充分的机会陈述其案情”，ICDR国际仲裁规则第16条“只要当事人得到平等对待，每一方有权被听取意见并得到陈述案件公平机会，仲裁庭得按其认为适当的任何方式进行仲裁。”。

尊重当事人的听审权要求仲裁庭不能在没有给双方当事人机会发表意见的前提下，就对案件事实或法律适用得出结论⑤杨良宜著:《仲裁法-从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第447页。。仲裁庭在自行查明准据法内容的过程中，如果认为某一法律观点与案件争议点相关，但是当事人双方都没有提出该法律观点，此时仲裁庭如果决定提出该法律观点的话，有必要给予让当事人合理的机会就该法律观点发表意见，否则裁决很容易构成突袭性裁决。从而由于侵害了当事人的听审权而被认为无效⑥T.Isele，The principle iura novit curia in international commercial arbitration，International Arbitration Law Review，vol.13，2010，P.16.。如瑞典《仲裁法》(以下简称SAA)第34(6)条规定“没有给予当事人呈现案情的机会被认为是程序不当，如果这种不当影响了案件裁决结果，则构成撤销裁决的理由”。瑞典最高法院即有引用该条，宣布仲裁裁决无效的实践⑦David Sandberg，Jura novit arbiter?How to apply and ascertain the content of the applicable law in international commercial arbitration in Sweden，Department of law，Master Thesis，2011，P53.。此外，瑞士联邦最高法院、德国联邦最高法院、法国最高法院，在处理当事人请求宣布仲裁裁决无效的案件时，都有因为仲裁庭作出突袭性裁决而被认定裁决无效的案例⑧卢煜林:“论法官知法原则在国际商事仲裁之中的运用”，华东政法大学，2012年，第31页。。

由此，仲裁庭在查明准据法内容的过程中，如果仲裁庭认为某些当事人没有提出的法律观点与纠纷有关，则应当给双方当事人机会就仲裁庭的这些法律观点发表意见。由于仲裁庭组成人员与当事人可能来自不同的法律背景，仲裁员确定准据法的内容时，很有可能基于自身的法律背景理解准据法，所以只有赋予当事人充分发表意见的机会，才能避免作出突袭性裁决。

原则二:公平

在整个纠纷解决的过程中，当事人双方都有权得到公平的待遇。仲裁员则有义务保持中立，不偏不倚地对待双方当事人，不偏袒任何一方或者对其持有偏见或歧视，在处理案件时保持超然态度，公平地做出裁判①乔欣著:《仲裁权论》，法律出版社2009年版，第185页。。贸仲仲裁规则第35条(1)即规定“在任何情形下，仲裁庭均应公平和公正地行事，给予双方当事人陈述与辩论的合理机会。”EAA第33条规定“仲裁庭应当公平及公正地对待当事人，给予各方当事人合理的机会陈述案件并抗辩对方当事人的陈述。”以及SAA第8部分规定“仲裁员有责任保持和表现得公平，仲裁庭在在处理程序事项上应当以公平的方式”②the arbitrators have the duty to remain and appear impartial，and for the arbitral tribunal to manage the proceedings in an impartial manner.See David Sandberg，Jura novit arbiter?How to apply and ascertain the content of the applicable law in international commercial arbitration in Sweden，Department of law，Master Thesis，2011，P54.。

之所以在这里强调公平原则，是因为当仲裁庭自行查明准据法时，如果其提出了新的法律观点，该法律观点必然有利于一方当事人，而使另一方当事人处于不利地位，仲裁庭的就有偏袒一方之嫌。在此情况下，给予双方当事人辩论和发表法律评论的机会或者采取任何其他适当的方式与双方当事人及时沟通就非常重要了。一旦给予了当事人对仲裁庭提出的新的法律观点以充分评论的权利，就很难认定仲裁庭的行为是不公平的了。当然，如果仲裁庭提出的法律观点仅仅是确证或者加固当事人已经提出的关于准据法的观点，则可以不用如此。

原则三:考量公共秩序

由于仲裁庭的目的是作出一个能够被承认和执行的仲裁裁决，而违反公共秩序或者公共政策，可能是国内法或者国际公约撤销、不予承认和执行仲裁裁决的理由之一，如我国《民事诉讼法》第274条第2项规定，法院认定执行涉外仲裁裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。《纽约公约》第5条(2)(b)规定，在承认或执行仲裁裁决将对被请求承认和执行仲裁裁决的国家的公共秩序相抵触时，被请求国管辖当局可以拒绝承认和执行。因此，仲裁庭在查明准据法时，有必要考量公共秩序。

当事人和仲裁庭有必要特别注意仲裁地和准据法的强制性法律规则，当然，强制性法律规则也有不同的类型。有的法律规则在这个法律体系内是强制性规则，但是在另一个法律体系内则不是，如我国法律对仲裁协议选定的仲裁委员会的表述要求，在当事人约定纠纷适用的准据法的规定中则没有这样的要求，当事人双方即可以排除其适用。但有的强制性规则则不同，它们对当事人意思自治构成限制，如当事人不能合意约定使其犯罪行为合法化或者从事不正当竞争的商业行为等。类似这些规则构成当事人不能贬损的强制性法律规则。为了使仲裁裁决最大可能地被承认和执行，仲裁庭在查明这些规则时可以采取更为主动的态度。仲裁庭在自行查明的过程中可以更加关注当事人不能贬损的强制性规则，在提出关于该类规则的法律观点时，可以更加主动。当然，依然要以保障双方当事人都有合理机会发表法律意见为前提。

原则四:高效解决纠纷

相比起前面三个原则，笔者提出的“快速解决纠纷”这一原则看起来可能没那么严肃，但是这确是国际商事仲裁实践面临的一个现实问题。快速解决纠纷的责任(duty to handle the dispute in a speedy manner)存在于一些仲裁法中，比如SAA第21部分①David Sandberg，Jura novit arbiter?How to apply and ascertain the content of the applicable law in international commercial arbitration in Sweden，Department of law，Master Thesis，2011，P58.。贸仲仲裁规则第71条(1)规定“仲裁庭应在组庭后4个月内作出裁决书”。此外，在国际商事仲裁中，律师们的劳务费往往以小时计算。在这种情况下，仲裁庭在当事人之外查明准据法的过程中，在权衡是否提出当事人没有提出的新的法律观点时，应当考虑耗时的问题。比如案件已经已经审议阶段，此时仲裁庭提出新的对案件结果有较大影响的法律观点，重新开庭以供当事人发表法律意见，同样让当事人承担了额外的成本。因此仲裁庭在查明准据法的过程中，有必要适度考量耗时问题。

三、外国法不能查明的处理

当然，即使经历了一系列查明过程，仍然可能会出现外国法无法查明或者该外国法律对相关事项没有规定的情形。《法律适用法》第10条第2款规定“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这一处理方式，确实是简单高效。对于法院而言尚有可供理解的解释，对于国际商事仲裁而言，难免显得荒谬。

(一)法院的处理

从《法律适用法》的立法历史来看，第一个草案认为外国法无法查明时，适用中国法或者与该外国法相类似的法律②Qi Xiangquan，Wu Liliand Zhu Conglin，‘Comparison of Drafts of the PRC’s“Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations”’ (2012)45(6)Chinese Law and Government10，P17.。不过从草案六开始即规定，当外国法无法查明时直接适用中国法。此外，《中国国际私法示范法(第六稿)》第12条，在适用法院地法和与该外国法相类似的法律基础上增加了按照最密切联系原则确定准据法的处理方式。《法律适用法》第10条最终采纳了当外国法无法查明时直接适用中国法的做法。不可否认，第10条第2款的制度规定是一种简单并且行之有效的普遍做法。且不说“返家趋势”的处理方式对于涉外民事诉讼中的当事人来说是否公平，于法院而言则是非常受欢迎。不仅是我国，“返家趋势”于世界各国法院均广泛接受，这一处理方式无可厚非。不过，既然目前外国法查明制度仍然是国际私法中的基本制度，那么理想的状态应该是，当纠纷适用的法律为外国法时，不能查明外国法而转为适用中国的情况应该是例外。因此，对于法院而言，最重要的是切实去践行外国法查明这一过程，而不是动辄以外国法无法查明为借口，直接适用中国法。

(二)仲裁庭的处理

跟《法律适用法》第10条第1款没有区分仲裁机构与法院性质和功能上的不同而将两者并列为外国法查明义务的主体一样，该条文第2款也没有考虑到国际商事仲裁在法律适用上的特殊性。

对于法院而言，尚有法院地法可以“返家”。国际商事仲裁中，仲裁庭则没有这样“家”可以“返”。国际商事仲裁的各方当事人极有可能来自不同国家，

一国法院之于一方当事人为“本地法院”，之于他方当事人则为“外国法院”。

而仲裁作为将争议提交法院裁判的替代方式，给予当事人选择“中立”审理地和“中立”仲裁庭的机会。这种“中立性”(Neutrality)是国际商事纠纷中当事人选择仲裁作为争议解决方式最主要的原因①Alan Redfern and Martin Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，Oxford University Press，5thEdition，P32.。在此情形下，如果准据法无法查明，仲裁庭即径直转而适用中国法，这显然是不合理的。

不仅如此，在国际商事仲裁中，仲裁庭如果遵循《法律适用法》第10条第2款规定，在准据法无法查明时直接适用中国法可能会导致非常严重的后果。当事人意思自治作为仲裁制度的基石，如果准据法无法查明，仲裁庭不顾当事人的意思，而径直适用中国法的话，可能会使仲裁裁决构成《纽约公约》第5条(1)(c)项下的仲裁被拒绝承认和执行的理由。虽然各国法院对于仲裁的司法监督集中于程序事项上，对于准据法的适用等实体问题不做审查。但是不同于准据法适用错误，适用了一个与双方当事人明示选择的法律不同的法律，在国际商事仲裁中是一个真正的危机②Yijin Wang，Ascertaining Foreign Law in PRC Arbitration，Kluwer Law International，vol.10，2014，P101.。

在各个国际商事仲裁机构竞争如此激烈的背景下，类似《法律适用法》第10条第2款这样的规定，很可能使得对中国法不了解甚至不信任的商人们望而生畏，转而选择其他仲裁机构。所以无论是从仲裁理论抑或实践考虑，在准据法无法查明时径直适用中国法都不是一个正确的做法。

那么在此情形下，仲裁庭对法律适用的选择上，可以回到仲裁实体法适用的一般问题。如仲裁地法、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、UNIDROIT通则、国际贸易惯例、一般法律原则等，仲裁庭基于合理理由认为可以适用的任何法律或者规则。甚至如果当事人同意，仲裁庭可以采用“公平条款”等友好仲裁的方式解决争议。当然，在准据法无法查明而选择其他法律适用的时候，仲裁庭应当保证双方当事人的听审权，给予其合理机会对此充分发表意见。

结语

《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定忽视了仲裁与诉讼的区别，存在着很大的问题。外国法查明是法院和仲裁庭处理涉外民商事纠纷时均可能遇到的重要问题，国际商事仲裁与国内涉外民商事审判有着本质差别，在处理外国法的查明问题上，并不能直接照搬法院的模式。国际商事仲裁中在处理准据法查明问题时，应该赋予其查明的权利而不是义务。在具体操作过程中，仲裁庭应该遵循正当程序、公平、公共秩序及快速解决纠纷的原则。最后，如准据法仍然无法查明，在保证当事人听审权的前提下，仲裁庭可以基于合理理由适用其认为适当的任何法律或规则。

Evaluations on “Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations”Article 10:Ascertainment of the Applicable Law in International Commercial Arbitration

By Tuo Yu Zhang Jian

The article 10 of“Application of Laws to Foreign-Related Civil Relations” puts arbitration commissions and courts into the ascertainment subject of foreign law，and stipulates that in the event that foreign laws are unable to be ascertained or contain no relevant provisions，laws of the People’ s Republic of China shall apply.It is reasonable for courts， however， irrational as to international commercial arbitration.Starting from article 10，and examining the practice of courts and arbitration tribunals，international commercial arbitration cannot copy the practice of courts when it ascertains the applicable law.In the respect of party autonomy，arbitration tribunals should pay attention to the distinctiveness of arbitration as a way to solve disputes and safeguard the parties’rights to be heard when dealing with the problems during the ascertainment of the applicable law.

Courts，Arbitration Tribunals，Applicable Law，Ascertain

*中国政法大学国际法学院2015级硕士研究生

**中国政法大学国际法学院2015级硕士研究生

***贸仲委2015年业务工作总结和2016年业务工作计划，http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=13630，最后访问于2016年4月1日。

(责任编辑:莫海恩)