P2P网络借贷中的主要法律问题分析

黄 跳

仲裁实务

P2P网络借贷中的主要法律问题分析

黄 跳*

本文从当前我国P2P网络借贷发展的现状出发，结合新近出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》中的相关规定，对一直颇受争议的平台性质定位进行了分析;在此基础上，针对网络借贷中存在的“合同群”，按照不同合同性质和当事人区分为借贷合同、居间合同、理财服务合同、债权转让合同等多种法律关系，重点论述了各种法律关系中合同的有效性问题。

P2P 网络借贷 平台性质 法律关系 效力

一、问题的提出

P2P网络借贷作为一种新兴的民间借贷模式，有着正规金融市场和传统的民间借贷市场所没有的优势，其凭借便利快捷、手续简单、进入门槛低等优点，受到许多中小企业和个人的青睐，满足了中小微企业和个人的投融资需求，极大的繁荣了民间资本市场，在利益的刺激下，一大批的网贷平台蜂拥而起。但是，创新总是伴随着风险，对于金融创新，也不例外，如亟待监管和规范的P2P网络借贷平台。由于法律法规的缺失和监管机制的不完善，在这样几乎“真空”的环境中，P2P保持高速发展的过程中难免鱼龙混杂、泥沙俱下，经过一段时间的“野蛮生长”之后，暴露出越来越多的问题，频繁的携款潜逃和非法集资事件，破坏了公众对行业的信任，甚至出现了“去P2P化”的现象。①王建文、奚方颖:“我国网络金融监管制度:现存问题、域外经验与完善方案”，载《法学评论》2014年第6期，第127页。在这样的大背景下，《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》(下文称《暂行办法》)倒显得姗姗来迟，《暂行办法》总共47条，主要界定了平台的性质，确定了监管部门，规定了平台的各项义务和禁止行为，同时也规定了出借人和借款人的义务。一直以来围绕P2P的各种争议似乎都有了一个结论，但事实上，关于网贷平台的争议并没有因此而结束，相反此征求意见稿的出台引发了更为广泛的讨论。《暂行办法》对于P2P而言，无疑是悲喜交加的，历经数年的“野蛮生长”，终于获得了监管机构的初步认可，但与此同时也要面临一场重大的整顿和清理。

简单地说，P2P网络借贷就是通过互联网实现的民间借贷，其本质是民间借贷关系，只不过在这个民间借贷合同中，平台扮演了一个很重要的角色，而对于这个角色的性质定位，争议已久。在界定平台的法律性质的基础上，本文将回归网络借贷的合同基础-借贷合同，P2P网贷中虽以借贷合同为本质，但并不限于借贷关系，在我国网络借贷的实际运作中，围绕着平台的法律关系是以“合同群”的形式出现的，即由一系列的合同参与到网络借贷之中，然而这些网贷环境下的合同与一般意义上的合同存在什么区别?有什么特殊性?以及这些合同的效力如何?是否合法?对于此，本文将根据我国P2P网络借贷的实际发展状况，结合《暂行办法》(征求意见稿)的具体内容，对上述问题进行梳理和分析。

二、P2P网络借贷的涵义和特殊性

(一)P2P网络借贷的涵义

随着网络技术的迅速发展，一种新的通过网络实现民间借贷的融资模式-P2P网络借贷方兴未艾，P2P网络借贷，即“Peer to Peer Lending”的简称，中文译为“人人贷”，是一种新兴的民间借贷模式。①Haewon Yum.From the Wisdom of Crowds to My Own Judgment in Microfinance through Online Peer-to-peer Lending Platform s，Electronic Commerce Research and Applications.Volume 11，Issue 5，September-October 2012.这种模式大致可以概括为:借款人和贷款人通过网络中介机构，即P2P网络借贷平台，在平台上就借款金额、利息、期限达成约定，通过网络完成认证、记账、清算和交割等一系列程序，从而实现借贷的一种新型民间借贷模式。其中，贷款人和借款人都为个人，而非金融机构，借款人具有资金需求，其愿意支付利息而借入资金加以使用;贷款人持有闲散资金，具有投资理财的意愿，希望将手中的闲散资金贷出获取利息;中介机构也就是P2P网络借贷平台，通过为借贷双方当事人提供订立借贷合同的媒介平台，从而收取相关服务费等作为收入。

(二)P2P网络借贷的特殊性

P2P网络借贷在本质上仍属于民间借贷，其合同基础是民间借贷合同，但由于借贷双方当事人的借贷合同是借助于互联网在第三方达成的，于是P2P网络借贷合同也相应的具有一些传统的借贷合同所不具有的特殊性。其特殊性主要表现在网络借贷中的“网络”二字上，主要包括如下两点。第一，P2P网络借贷较之于传统借贷，其法律关系更为复杂。首先，就法律关系主体而言，在传统的借贷合同中，主体仅限于借贷双方当事人，但在P2P借贷中，法律主体不仅包括借贷双方，还包括P2P网络借贷平台，平台作为独立的第三方参与到双方当事人的借贷关系中;其次，在法律关系的内容方面，形成了以借贷合同为基础的“合同群”，在传统的借贷关系中，双方当事人就借贷合同达成合意并为交付即可，但在P2P网络借贷中，由于借贷平台的参与，双方当事人为实现借贷目的不仅需要签订借贷合同，还需要与网贷平台订立居间合同，在网贷平台提供保证的时候，出借人还需与平台订立保证合同，于是就形成了“合同群”;第二，P2P网络借贷更体现网络的虚拟性和技术性。首先，就合同形式而言，由于借贷双方的整个借贷行为均是在平台上完成，双方当事人并不私下接触，因此借贷双方均是以网络平台为媒介，订立电子借贷合同，而传统的借贷合同多是纸质合同;其次，网络借贷的虚拟性和技术性也体现在合同的成立时间上，传统民法观点认为民间借贷合同属于实践合同，出借人作出借款的承诺时，合同尚未成立，只有当出借人交付借款时，借贷合同才成立。但是在网络借贷中，借贷双方并不实际接触，也不存在出借人将借款交付贷款人的情形，在实践中，出借人提供的借款由平台转交借款人，并且在这里还会出现银行作为第三方对资金进行存管，即银行根据平台的指示将款项进行划拨，那么，在认定贷款合同的成立时间时，是将出借人将借款借出时的时间视为合同成立时间?还是将借款人收到借款时的时间视为合同成立时间?

三、我国网络借贷平台的法律性质

(一)平台的功能属性:信息中介抑或信用中介

根据《暂行办法》第二条的规定:网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。“网络借贷信息中介”一词颇具深意，可拆分为“网络”、“借贷”、“信息中介”，其中，“网络”表明其业务活动开展之渠道、“借贷”表明其业务标的之法律关系界定、“信息中介”表明其业务活动之法律定性。可见，《暂行办法》将网络借贷平台界定为信息中介而非信用中介，在《暂行办法》出台之前，对于P2P到底是信息中介还是信用中介一直存在争议，坚持网贷平台是信息中介的人虽然对此称呼不同，无论是界定为提供金融信息的中介机构，①刘宇梅:“P2P网络借贷法律问题探讨”，载《法治论坛》2013年第1期，第178页。还是信贷中介服务公司，②张雪楳:“P2P网络借贷相关法律问题研究”，载《法律适用》2014年第8期，第52页。亦或是提供相关的金融经纪服务咨询和中介服务的机构，其实质都是一样，P2P网贷平台仅仅提供信息撮合等服务，而不介入资金交易。持信用中介观点的人认为网络平台并不完全符合金融机构的概念，应该属于准金融机构，③马翘楚:“民间借贷网络平台法律问题研究”，中国政法大学硕士毕业论文，2011，第19页。从而将民间网络借贷平台法律定位为准金融机构，主要从事金融理财服务，也有人认为将P2P网络借贷平台界定为准金融机构关键在于法律、监管机构的认同。之所以有人认为P2P是信用中介而非信息中介，这与P2P网络借贷在我国的实际发展状况有关，现阶段，我国绝大多数的P2P都已经异化为信用中介，平台提供的服务包括一站式理财、消费金融、融资租赁、供应链金融和股票配资等等，很少有平台单纯的为借贷双方提供信息服务，因此很多人认为我们国家的P2P更多还是批了互联网外衣的金融机构，其实质仍然是信用机构，而不是金融的互联网化过程，尽管互联网确实大大提高了金融的普惠性，增加了金融资源和服务的可获得性。④岳彩申:“互联网时代民间融资法律规制的新问题”，载《政法论丛》2014年第3期，第3页。出现这样的情况与我国目前征信系统不发达、诚信缺失的大环境有关，在P2P平台上融资的主体与正规的资本市场存在较大差别，投资者也是以个体为主，在这种情况下，指望融、投双方仅仅依靠平台提供的一些信息降低信息不对称并完成金融交易，难度很大。面对这样的现实，《暂行办法》仍将P2P平台完全按照“信息中介”的定位来进行监管机制设计，这样的设计与现实的差距应该说是相当巨大，因此《暂行办法》安排了18个月的过渡期。但在18个月的期限过后，监管部门就可能面临一个两难的问题:要么把大部分平台清理掉，要么默许很多平台继续违规经营，直到司法介入。但监管者绝对是在对行业现实充分了解的基础上做出的慎重部署，这反映了决策者对行业发展方向的期许。我们认为，尽管该定性会面临很多的阻碍，但我们也不能因噎废食，《暂行办法》对网贷平台作此性质界定是合理的，从理想定位而言，P2P平台确实应该只是信息中介，这与国外主流P2P平台的做法是一致的。具体而言，P2P网贷平台仅仅提供信息中介服务并收取中介服务费，而不干涉双方当事人之间的借贷关系之中，如果不是因为本身的失职，如对借款人资质没有尽到审查义务等，则也不承担可能存在的贷款风险。

法律对平台的性质定位直接影响网贷公司的责任承担，信息中介性质意味着平台仅仅是个中介机构，提供金融信息服务而不参与交易，不承担可能存在的贷款风险以及由此所引发的责任。但如果P2P平台属于信用中介，平台的信用对投资者具有投资判断的导向作用，一旦平台为投资人提供担保，还会引发平台的担保责任。本文认为，在对P2P平台所应承担的责任进行规定时，应合理参照《消费者保护法》中关于电商平台的责任规定。虽然P2P平台是为借贷双方提供投融资服务，而非为消费者提供消费行为的平台，其本身并不属于“网络交易平台”，网络交易平台仅包括C2C(消费者之间)与B2C(企业与消费者之间)中的网上商厦下的网络交易，因此不是消费者保护法的适用主体。但P2P平台和电商平台作为互联网金融这种新金融模式的衍生物，具有很多相同的特征，尤其重要的是P2P平台和电商平台的性质定位是一致的，均是新型的交易中介，并且在实践中，投资者即出借人也被称为“金融消费者”。消费者保护法基于最大限度保护消费者权益的目的，根据其第四十四条的规定，电商平台应当根据其法定义务、约定义务分别承担法定责任和约定义务。法定义务发生在消费者合法权益受损却无法找到网络交易的销售者或服务者时，法律规定应消费者要求，电商平台应向消费者提供与其交易的商品销售者或者服务提供者真实的名称、地址和有效的联系方式。在网络借贷中，基于网络平台的虚拟性与技术性，当出借人无法收回其贷出资金又不能找到与之交易的借款人时，是否可以考虑P2P平台也应承担提供对方当事人信息的法定义务。约定义务是指“更有利于消费者的承诺”是电商平台对消费者作出的“先行赔付”等承诺，该条款不需要网络交易平台提前与消费者进行事先签订，只要消费者注册成为该平台的用户，并通过平台购买商品或接受服务时，即成为该义务的权利人。①杨立新、韩煦:“网络交易平台提供者的法律地位与民事责任”，载《江汉论坛》2014年第5期，第84页。现如今，网络借贷行业竞争激烈，一些平台为了在竞争中处于有利地位，会对投资者作出各种各样有利的承诺，那么在投资者面临信贷风险时，平台是否也应当承担“先行赔付”的约定责任。

网贷平台的性质不仅影响平台的责任，也会影响到平台对沉淀资金的管理问题。在我国，网贷平台的运行模式大多是，贷款资金并不是出借人直接贷给借款人，而是通过平台转交给借款人，在这个过程中，平台经手管理资金，实际上会存在“吸储”的问题，P2P网络融资平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生“资金池”。基于P2P平台的性质界定，由此产生资金池的权属界定问题，即在网贷平台将资金贷给借款人之前，沉淀资金到底归于平台还是投资方?若归于网贷平台，则平台需要将资金拆分后分别贷给借款人，这就导致平台无形中具有银行所拥有的吸储、放贷即理财等诸多功能，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪。若归于出资人所有，则产生沉淀资金的管理问题，根据《暂行办法》对网贷平台所作的性质界定来看，沉淀资金应是属于投资人所有，网贷平台作为第三方代为管理。但是根据《暂行办法》第二十八条的规定:网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理，选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。由此可见，我国网贷行业的资金账户体系采取的是银行存管模式，监管部门明确对网贷资金账户体系提出要求，其旨在实现如下两点:第一，网贷平台自有资金账户与投资人账户的隔离，防止资金混同引发资金池风险;第二，每一笔资金流向依托于一个划付指令，从而与项目一一匹配。从而将网贷平台隔离在投资人的资金实际管理之外，防范资金池风险。

以上所述现象在我国现阶段的网络借贷中非常普遍，这也是之前我们对网贷公司的性质产生诸多争议的根源，登记注册的是中介机构，但它在行使中介机构职能的同时又行使金融机构的部分职能，于是有很多的学者就认为P2P网贷公司的存在本身就是违法的，对于此，《暂行办法》以负面清单形式明确规定了网络借贷信息中介机构禁止从事的十二项行为，由之前的“四条红线”上升为“十二条红线”，这也是该《暂行办法》的核心条款，禁止行为包括资金归集、发放贷款、担保与承诺保息等等，这十二条红线划清了平台合法与非法的界限，严格遵守了平台的信息中介性质。

(二)平台的场域属性:网络环境下的信息中介

新事物的出现常常伴随着争议，在模糊的地带不断地被修正，P2P网络借贷自然也不例外。对于P2P网贷平台到底是互联网金融化还是金融互联网化的表现，仍有不同的看法。有人认为金融互联网只是传统金融的技术升级而非产品升级，本质上仍属于传统金融。持P2P网贷平台属于准金融机构的观点，即是把平台归入到金融互联网的范畴之中。我们知道，金融机构的设立遵循核准主义原则，而一般公司的设立遵守的是准则主义原则，如果P2P网贷公司在本质上属于金融机构，其设立势必要获得主管机关的批准，但根据《暂行办法》第五条规定:拟开展网络借贷信息中介服务的网络借贷信息中介机构，不包含其分支机构。应当在领取营业执照后，携带有关材料向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。地方金融监管部门应当为网络借贷信息中介机构办理备案登记。备案登记不构成对机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价。网贷机构管理采取“事后备案”制度，并没有实行牌照审批制度，这与《暂行办法》对平台的法律定性有关，由于只是信息中介，所以没有规定平台实行牌照经营，对平台的经营能力和资信状况的要求并不高，只需事后备案即可，便于事中事后的监管。现在普遍认为P2P信贷属于公认的互联网金融组织形式之一，互联网金融不同于金融互联网，它不是传统金融技术的简单升级，而是一种新的参与形式，是“基于互联网思想的金融”，它是既不同于商业银行间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式，是借助于互联网技术、移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴产业和全新的商业模式。①贾甫、冯科:“当金融互联网遇上互联网金融:替代还是融合”，载《上海金融》2014年第2期，第30页。

但在实践中也存在这样的问题，P2P网络借贷公司的真实载体是网站，成立时，它们注册登记的名称是五花八门，有“网络信息服务公司”、“信息咨询公司”、“资产管理公司”，最常见的是“金融信息服务公司”，并且是在工商行政部门进行注册登记，并未经过金融监管机构的特别许可，本身并不归金融部门监管，却是在行使一些法律限制经营的金融职能。因此，对于网络借贷平台是否合法，法律界人士存有很大的争议。基于此，《暂行办法》第六条规定:开展网络借贷信息中介业务的机构，其机构名称中应当包含“网络借贷信息中介”字样，法律、行政法规另有规定的除外。监管机构要求名称标准化、标签化，方便市场投资者、监管部门识别从业机构主体，明确P2P平台的性质和功能，很可能日后会成为平台的经营范围。该等身份标签恰恰是监管落地的开端，值得提倡，但不能排除一些借贷平台向监管部门备案成“网络借贷信息中介”平台，但实际模式跟《暂行办法》出台前一模一样，继续做着事实上的信用中介，挂羊头卖狗肉并不是不可能，现在很多平台都是对外宣称自己是信息中介。

但实际上对P2P网络借贷公司进行定性既要结合我国的实际情况又要进行积极的引导，在国外网贷平台基本上都是中介机构的性质，而在我国，网贷平台最早是以完全中介机构的面貌出现的，但后来在发展过程中由于我国的征信体系不完善导致借贷风险明显增大，于是引进了平台担保、债权转让等形式从而降低借贷的风险，很多网贷公司还提供综合性的金融理财服务，这就明显的脱离了原来的轨道，以至于具有了商业银行的某些性质。出现这样的情况是社会的现实需要，这就要求国家对网贷平台进行正确的法律定位，将其定位为单纯信息中介机构，并对现阶段存在的平台担保和债权转让问题进行引导与解决，担保是有必要的，但是平台不应该提供担保，可以引进有担保资质的担保公司提供担保，债权转让一般认为是非法的，容易构成非法集资，所以理应加以规控。

四、P2P网络借贷中的法律关系及其效力

(一)P2P网络借贷中的“合同群”

根据最高法院1991年出台的《关于审理借贷案件的若干意见》第一条的规定，民间借贷为公民之间、公民与法人以及公民与其他组织之间的借贷，民间借贷指的是除金融机构之外的所有主体之间的借贷。据此，P2P网络借贷实际上也是一种民间借贷，通过互联网实现双方的借贷款目的，平台在这一民间借贷中扮演了中介的角色，民间借贷合同是P2P网络借贷的基础法律关系。通常理解，中介是一种居间活动，居间是指双方当事人约定一方为他方提供报告订约机会或为订立合同的媒介，他方给付报酬的活动。根据我国《合同法》的立法原意，居间人在履行向委托人如实报告的义务后，不再承担任何的法律责任。问题在于，目前我国P2P网络借贷平台角色非常复杂。以人人贷为例，它推出了“本金保障计划”:在平台每笔借款成交时.提取一定比例的金额放入“风险备用金账户”，当理财人投资的借款出现严重逾期时，人人贷平台将根据风险备用金账户使用规则，通过风险备用金向理财人赔付此笔借款的剩余出借本金或利息。①王林清、鲁璐:“P2P网络借贷合同效力及司法救济”，载《净月学刊》2014年第5期，第73页。在这里，平台不仅扮演了居间人的角色，还是违约责任出现后的责任人。在出借人与借款人订立借贷合同的同时，人人贷平台同时提供了一份担保责任。又如宜信，它的运行模式主要是由创始人或其他内部成员通过资金出借获得债权，再把获得的债权进行拆分组合，通过出让给客户销售理财产品的方式将债权转让出去，投资人与借款人之间并不发生直接的联系，在整个过程中，平台积极参与借贷双方的贷款合同，不仅与投资人形成理财服务合同，同时与借贷双方存在债权转让合同。②冯果、蒋莎莎:“论我国P2P网络借贷平台的异化及其监管”，载《法商研究》2013年第5期，第29页。因此，在我国的实践中，P2P网络借贷平台上成立的借贷合同，并不能单纯地以居间合同来定义，还包括理财服务合同、保证合同以及债权转让合同，本文将这些发生在网络借贷中相互联系的合同统称为“合同群”。

如上所述，网络借贷中的“合同群”是指在P2P网络借贷中，由借款人、贷款人和P2P网络借贷平台三方当事人在借款过程中所形成的关于借款的一系列合同的总称。根据合同性质和合同当事人的不同，“合同群”主要包括以下几类:借贷合同、居间合同、理财服务合同、债权转让合同和担保合同。其中借贷合同、居间合同、理财服务合同和担保合同都是双方当事人之间订立的合同关系，借贷合同的当事人为借贷双方，理财服务合同和担保合同的当事人为借款人和借贷平台，居间合同较为特殊，其双方当事人既可以是借款人与借贷平台，也可以是贷款人与借贷平台，还可以是借贷双方与借贷平台;只有债权转让合同是三方当事人成立的法律关系，包括借贷平台和借贷双方当事人。由于这些法律关系发生在P2P网络借贷中，与传统的合同关系存在差异，因此本文还将对以下五种法律关系进行效力分析。

(二)双方当事人之间的法律关系

在网络借贷中，存在于双方当事人之间的合同关系主要有四种:借贷合同、居间合同、理财服务合同和担保合同。以下将对这四种合同在网络借贷中所呈现的新特点加以概述，并重点分析这些合同的效力。

1.借贷合同及其效力

借贷合同有贷款合同和民间借款合同两种，在贷款合同中，贷款人只能是银行或者是其他金融机构，而民间借款合同的双方当事人通常均为自然人。而P2P网络借款模式是网络化的民间借贷，其最基本的法律关系是借贷合同关系。P2P网络借贷合同有广义和狭义之分，广义的网络借贷合同是指在P2P网络借贷平台签订的所有与借贷有关的服务合同，狭义的则是指借贷双方签订的单纯的借贷合同，而这里指的是狭义的借贷合同，即出借人与贷款人之间订立的借款合同。《暂行办法》主要是对平台进行行为监管，对于借贷双方并没有作过多的限制，仅仅规定了借款人的义务、借款人禁止从事的行为、出借人的条件和出借人的义务，此处值得一提的是《暂行办法》对出借人条件的限制，根据第十四条:参与网络借贷的出借人，应当拥有非保本类金融产品投资的经历并熟悉互联网。本条可以说是对“合格投资者”制度进行了大胆的尝试，但规定的过于笼统，并且出借人条件的甄别义务是否由平台承担?该条款应进一步细化使其能够指导具体的实践。

在网络借贷中，借款人在借贷平台发布借款信息，包括借款数额、日期、用途等，应认定为要约邀请;贷款人看到借款人的借款信息，然后进行投标的行为是邀约;借款人确认贷款人的投标行为，双方就借款合同的相关事项达成一致，构成借款人的承诺。传统观点认为民间借款合同为实践合同，在网络借贷中，借款人承诺做出时，并不意味着借贷合同成立，只有当贷款人提供借款时，借款合同才正式成立。如前所述，在P2P网络借贷中存在这样一个问题:在认定贷款合同的成立时间时，是将出借人将借款借出时的时间视为合同成立时间?还是将借款人收到借款时的时间视为合同成立时间?本文认为应以借款人收到借款时的时间作为合同成立时间。其一，在出借人将借款交付时，还只是存在潜在的借款人，借款人并不特定;其二，将借款人收到借款的时间认定为借贷合同的成立时间，更符合“到达主义”的要求。但作此认定的话也会带来一个问题:可能损害出借人的利益，因为合同成立时间直接影响到借贷双方权利义务的确定、违约责任的承担。

对于借贷合同的效力，需考虑以下三个方面的问题:一是借贷合同有纸质合同和电子合同之分，传统的借贷合同多是纸质合同，在网络借贷中，借贷双方以网络平台为媒介，订立电子借贷合同，根据我国的《合同法》，电子合同与纸质合同具有同等的法律效力，在认定网络借贷中的电子合同时，不要求以纸质合同的成立为条件，电子合同作为一种独立的合同形式，在具备一般合同的要件时成立生效;二是借贷合同中关于利息的约定。现阶段，我国网络借贷中的“高利贷”现象严重，网络借贷属于民间借贷，因此也应当适用关于民间借贷利息的规定，民间借贷合同的利息虽可由当事人约定，但当事人约定的借款利息不得违反国家有关限制借款利率的规定;①马俊驹、余延满著:《民法原论》，法律出版社2010年版，第666～667页。三是借款的用途，网络借贷在为生活带来便利的同时，也给一些人提供犯罪的机会，现如今，一些人通过网络借贷来达到洗钱的目的，表面上是合法的网络借贷，实际上是在洗白黑钱，属于典型的以合法形式掩盖非法目的，应认定借贷合同无效。

2.居间合同及其效力

居间合同是我国《合同法》规定的有名合同之一，根据《合同法》第四百二十四条:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。网贷平台最初就是以单纯的居间中介人的身份出现的，它们主要是为借贷双方当事人提供居间服务，促成双方当事人借贷合同的成立，并从中收取一定的服务费用。我国目前存在的一些网络借贷平台也在其官方网站上表明其身份属性:居间中介机构，如红岭创投称其为创新型服务平台;拍拍贷称其自身为网络信用管理及借贷服务中介机构;宜人贷称其为网络借贷咨询服务平台。在居间合同中，P2P网络借贷平台作为居间人，既可以是作为出借人的委托人也可以是作为贷款人的委托人，还可以是双方当事人的委托人，但其本身并不参与到借贷双方的借贷法律关系中，平台运营的目的是极力促成合同的订立，并按照合同本金的百分比计算报酬，其所为的居间行为并不具有任何的法律意义，因此借贷平台也无需承担相应的法律责任。但在现阶段，有许多的网络借贷平台已经突破了单纯中介的居间模式，平台自身为贷款人提供担保、进行债权转让、提供多样化的金融理财服务，使其具有某些金融机构的职能，其积极主动地参与到借贷法律关系中，一旦双方出现违法犯罪行为，网络借贷平台作为一方当事人，也应承担相应的法律责任，这就无形中增加了网络借贷平台的风险。

判断居间合同是否有效，关键在于P2P网贷平台是否只是提供居间服务，单纯地作为中介机构。如果网贷平台突破自身的性质，参与到借贷双方的法律关系中，应当认定为以合法形式掩盖非法目的，因此居间合同无效;如果网贷平台只是作为一个居间平台，为双方当事人提供订立合同的媒介，那么居间合同应当是有效的。现阶段我国的实践证明，P2P网络借贷平台一旦突破其自身的性质，带来了更多的法律风险。

3.理财服务合同及其效力

服务合同并不是《合同法》中规定的有名合同，但在P2P网络借贷服务中，却是存在的，网络借贷平台在为出借人和贷款人提供基本的居间服务外，会基于出借人的投资需求，自行设立相关的投资项目，吸收投资人的资金，对其进行管理，并向投资人保证一定的资金回报率。在理财服务合同中，网络借贷平台和投资人(出借人)为合同的双方当事人，突破了网络借贷平台作为单纯居间人的发展模式，网贷平台自身也加入到了P2P借贷业务之中。以宜信为例，它不再是单纯地为借贷双方提供交流信息的平台，使其发生借贷关系，而是宜信自身通过线下模式对贷款人的信息进行严格的审查，一般包括私下见面、信用评级、审核个人信息等方式，通过审查后以自己的名义将资金贷给借款人，然后，再将其拥有的债权转让其他的借款人，借款人通过出借资金而获得一定的利息回报，从而实现其投资的目的，而宜信通常也能获得阶段性的债券收益。

近来P2P行业中一些一线老牌平台纷纷转型做起一站式理财平台，如陆金所联手前海征信打造P2P版天猫，人人贷买下天价域名转型财富管理平台，积木盒子上线基金产品、发布积木股票等布局综合理财平台等。但与此发展景象相反的现实是，《暂行办法》明确规定网络借贷信息中介机构不得发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品。监管者制定本条规定的目的在于禁止“混业”，需要禁止“混业”的最大理由在于:国内金融监管为多部门监管，“混业”会引发监管责任模糊，同时也容易引发多头监管与监管困难，同时，从行业发展角度而言，“混业”不利于网贷行业的深耕细作，并且根据平台本身的性质定位，我们认为监管者作此安排是合理的。实践中的“金融超市”“一站式理财”等平台，必然会涉及资管产品、基金产品、保险产品的代销，在当前的形势下，这些平台面临着业务分离和整顿的处境。

在《暂行办法》出台前，对于此类理财服务合同的效力，一直尚存争议，主要的争议点在于P2P网络借贷平台是否具有主体资格，代为理财是否超越经营范围。根据传统的民法理论，企业在其经营范围之外是没有权利能力和行为能力的，因此超越经营范围的行为无效，即“越围无效”，它所签订的服务理财合同自然无效。现在《暂行办法》明确否认理财服务合同的合法性，这样的合同自然是无效的。

4.担保合同及其效力

在P2P网络借贷中，不仅涉及保证合同，还涉及物保合同，即抵押、质押担保合同，但由于物保合同与一般的借贷合同中的适用规则差别不大，因此不做展开陈述，仅对保证合同进行阐述。保证合同是借贷双方在签订借款合同时，除了依照《合同法》和《担保法》的相关规定设立保证人外，为了减少出借人贷款的风险，保证借款合同的顺利进行，贷款人和第三方担保机构签订的担保合同，其中，第三方担保机构可以是网络借贷平台本身，可以是与平台具有关联关系的担保机构，也可以是其他具有担保资质的第三方担保公司。当贷款人到期不能偿还贷款时，由担保人向出借人先行垫付本金和利息，再向贷款人进行追偿。关于保证合同的效力问题，应区分不同的担保主体。目前，社会普遍对《暂行办法》中关于平台担保的规定争议甚大。

(1)平台保证的合法性问题

平台担保根据供作担保的财产数额的不同，可分为两种，一种是网贷公司以其所有财产为出借人提供担保，还有一种是网贷公司设立专门的风险金供作担保。《暂行办法》第十条第三款规定网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:向出借人提供担保或者承诺保本保息。根据该条规定，平台提供的一切保证都是违法的，包括设立专门的风险金。否认前者的合法性，我们认为是合理的。首先，根据规定，P2P网贷平台属于信息中介，其性质决定不得为出借人提供担保，否则违背其居间地位。其次，根据我国《担保法》的规定:具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。关于P2P网贷平台是否可以作为保证人，我们应当根据《合同法》和《担保法》关于保证人资格的规定，结合P2P网贷平台的法律定位进行认定。P2P网络借贷公司是为网络借贷提供各种媒介服务的中介机构，由于其行为涉及金融领域，属于商事范畴，对其安全问题应特别关注。P2P网贷公司是以金融信息服务公司的身份注册登记的，而我国并无相关法律对其成立设置门槛，在我国实践中许多的P2P网贷平台公司的设立资金有限，其偿债能力也存在限度，故在其代偿能力有限的情形下，如果其承诺对所有出借方的本息提供担保，则确实存在着由于其最终不能对所有债务进行代偿而致出资者受其担保诱导盲目出借款项而导致资金损失问题的发生。另外，P2P网络借贷公司提供担保设计金融业务，具有经营性和营利性，属于商事领域，故应当对P2P网贷公司作为保证人有更高的要求，其不仅要符合民事法律的规定，还要遵守相关商事法律法规的要求，根据《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款:任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。P2P网贷公司的担保行为属于未经监管部门批准经营融资性担保业务，属于非法的。但对于后者，就“平台增信措施”而言，我们认为，在中国国情下，不宜一刀切地加以禁止，较为“缓和”的关联担保公司担保、风险准备金仍然应当获得监管机关的认可，即使不认可，也应当加以默许。不仅如此，在实践中一些平台通过回购、垫付等安排，来实现担保功能，这些行为我们称之为“准担保行为”，就现阶段而言，这些准担保行为并不在禁止之列，但按照其性质却应该被禁止，因此需要监管者对“担保”作具体的概念界定。

(2)具有关联关系的担保公司保证的合法性问题

在P2P网络借贷中，除了上述两种方式的担保外，还存在与平台具有关联关系的担保公司提供保证的问题，对于关联关系担保公司保证的合法性问题，仍存疑义。首先，根据我国《公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。在司法实践中，最高院认为该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。因此，我国公司法虽对关联担保设有限制，但实际是承认其效力的。其次，在《暂行办法》的第十条中，对比第一款对“自融”所作的概念界定，该条并未对网贷行业的“担保”概念进行界定。第三款的规定在表述措辞上与第一款存有不同，第三款并未表述为“利用网络借贷信息中介机构自身或具有关联关系的其他方向出借人提供担保”，第三款的主语为“网络借贷信息中介机构”，因此，仅从字面角度解读，第三款并未明确禁止网贷平台的关联方担保，仍然为实践中大量存在的关联方担保留有了空间。

(3)担保公司保证的合法性问题

在当前我国的征信体系尚未建成、大数据还不能完全抓取到个体信用的大环境下，引入担保对于消除借款人的后顾之忧、促进民间资本流通，是具有积极意义的。由于《暂行办法》并没有禁止担保公司提供担保，并且对于P2P网贷平台提供担保存在诸多的争议，因此各方专家普遍认为，平台还是应该引入具备担保资质的担保机构对网络借贷进行担保，平台自身不应承担责任，更有利于平台的中介性质。在实务中，一些P2P网贷平台公司也确实存在这样的做法，通过引入第三方担保的方式为投资者提供担保。如红岭创投山深圳可信担保有限公司为交易双方提供信息咨询和有偿担保服务;宜人贷也与担保公司合作，为出借人提供的本金或本息保障等系列服务。一般而言，在不具有《合同法》、《担保法》规定的无效事由的情形下，第三方担保应认定有效，不过对此，还有待于监管者的进一步明确和细化。

(三)三方当事人之间的法律关系

在网络借贷中，存在于三方当事人之间的法律关系的是债权转让法律关系，三方当事人是网贷平台和借贷双方，目前对于此种合同的效力尚存分歧，因此将重点分析此种合同的效力。

1.债权转让合同及其效力

P2P网络借贷中的债券转让可分两种，一种存在于P2P网络借贷的线下模式中，通俗来说，就是贷款人将要出借的资金存放于网贷平台，网贷平台将该款项进行期限与数额的拆分后，分别贷给相应的借款人。①赵静、杜孔:“浅析P2P网络借贷行业潜在犯罪风险及防范对策”，载《法制与社会》2014年第12期，第264页。在我国，该模式由宜信公司的CEO唐宁在借鉴国外的运营模式的基础上创建，故又称“唐宁模式”;另一种是出借人自由将债权转让给第三人，而网络借贷平台并不参与其中，双方当事人协商一致即可，转让的目的主要是保障资金的流动性，随时满足出借人对出借资金的需求，降低借贷的风险，这也算是我们国家P2P网络借贷平台对网络借贷服务的一种创新。在债权转让合同中存在三方当事人，即贷款人、出借人和投资人。此种合同中存在三层法律关系，一是贷款人与出借人之间的法律关系。双方当事人主要基于借款合同而形成的债权债务关系。二是出借人与投资人之间的法律关系。根据我国《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利转让给第三人，双方当事人直接成立借贷合同，形成债权债务关系。三是贷款人与投资人之间的法律关系。贷款人在债权转让之前与投资人之间没有任何的法律关系，在贷款人转让债权给投资人之后，两者之间成立借贷合同，合同的当事人可以是一对一关系，即债权人和债务人均为一人，也可能是多对一的关系，即债权人有多人，债务人只有一人。

关于债权转让的效力问题，《暂行办法》第十条第六款规定:网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动:将融资项目的期限进行拆分。本条禁止期限拆分，却并未禁止金额拆分。从监管机构角度考量，期限拆分容易引发流动性风险，不夸张的说，期限拆分实质上就是一出“借新还旧”的戏码，并且在该等期限拆分过程中，平台过度参与了交易过程，脱离其中介机构的定位，甚至可能构成非法集资类犯罪。对于上述第二种情况而言，《暂行办法》却未作明文规定，因为第十条所列举的禁止行为的主体是网络借贷信息中介机构，而在该种情形下，网贷平台并不参与债权转让之中，转让人是出借人。根据我国《合同法》的规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，有效的债权转让必须符合下列要件:(1)存在有效的债权，且债权转让不改变债权的内容;(2)让与人与受让人就债权让与达成合意;(3)债权具有可让与性;(4)债权让与须通知债务人;在网络借贷的债权转让中，贷款人与出借人之间存在合法的借贷法律关系，根据我国的民事法律规定，合法的借贷关系受法律保护，因此存在有效的债权。但有的学者认为，P2P网络借贷中借款人的还款方式存在很多种，如一次性还款、等额本金、等额本息、按月归还等，而在实际中常常忽视这些还款方式而随意地转让债权，则该债权转让应认为是不成立的，因为债权转让的前提是存在合法且有效的合同债权，若债权不存在，则转让无效实际上第三人与出借人之间设立的是一个新的借款合同，而非合同的债权转让关系。在P2P交易模式中，通常由出借人与一个或者多个投资人签署协议，就债权转让达成一致意见，将债权转让给一个或者多个投资人;在P2P网络借贷中，借贷合同不属于当事人基于信任关系而订立的雇佣合同、委托合同等，也不属于退休金、抚恤金债权范畴，其债权可以转让;我国《合同法》规定了“通知主义”原则，即债权转让结果一经通知债务人即对债务人发生约束力。

五、结语

随着《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》的出台，P2P网络借贷终于不再徘徊在法律的模糊地带，法律明确赋予其金融服务信息中介的地位，平台应以此定位为基础，按照“负面清单”的要求，从设立登记、风险控制、信息安全等各个方面对自身的进行合规性检查，针对网贷行业中尚存的灰色运营模式和利润来源，例如债权转让的运营模式明显就是踩着红线在进行经营，理应进行合规性改造或整顿清理。平台的性质定位决定着平台的经营范围，借贷合同与居间合同是P2P网络借贷的题中之义，理财服务合同存在超越经营范围之嫌。同时平台的性质影响其在网络借贷中所参与的法律关系的效力，并且对网贷中的合同的合法性或者是效力进行认定时，除了考虑平台的性质，也要考虑其所涉及的领域，网络借贷具有虚拟性，并且其涉及互联网金融领域，因此对投资人的资金安全的保护显得尤为关键，所以网贷中的担保是有必要的，但应当采取正确的模式，尽量引入具有担保资质的第三方担保公司而非仅仅流于形式，或由平台自身进行保证。这些都预示着网贷行业将会有一场大规模的整肃与清理，就我国P2P网络借贷的发展现状而言，要想达到《暂行办法》中所规定的理想状态确实还有很长一段距离，本文分析网贷平台的法律性质和法律关系，是为了揭示现阶段P2P借贷中存在的问题与风险，针对监管措施，提出自己的一些意见，希望网络借贷能有序的发展。

The Analysis of the Main Legal Issues in P2P Network Lending

By Huang Tiao

In this paper，It will start from the present situation of the current development of P2P lending in our country，and then analyse the nature of the platform which has been controversial for a long time，combining with the relevant provisions of the Management Provisional Regulations about the Business of the Intermediary of the Network Lending Information(draft)，which is newly introduced;On this basis，“the group of the contract” that exists in the network of borrowing is distinguished for the loan contract，the intermediary contract，financial management service contract，the creditor’s rights transferring contract，contract of guaranty and other legal relationships according to the different natures of the contracts and different parties，and we focus on discussing the effectiveness of the contracts in various kinds of legal relations.

P2P Network lending nature of platform Legal relationship effect

*武汉大学民商法硕士研究生。

(责任编辑:余蕊桢)