《纽约公约》精神之伤——再评英法两国高院关于Dallah案之裁定

孙宏友 曾仲皙

国际商事仲裁

《纽约公约》精神之伤
——再评英法两国高院关于Dallah案之裁定

孙宏友*曾仲皙**

2010年英国高院关于Dallah案之争虽然已经过去四年之久，但鉴于普通法之属性特征，其产生的各种影响却不容忽视。英国高院违背《纽约公约》有关效率与效力之立法精神，对法国国际仲裁院关于Dallah案的裁决承认与执行的裁定，不仅会在未来相当久长的时间内影响英联邦国家对《纽约公约》的执行力度，更会模糊其他国家关于《纽约公约》倾向于“偏好”对外国仲裁裁决支持的立法目的。而我国大陆部分学者对英国高院关于Dallah案之审理看法不同，观点迥异。有鉴于此，本文拟对Dallah案的推理进行再度分析，坚持认为英国最高法院此番裁定有悖国际仲裁今日之潮流，伤害了《纽约公约》之立法精神，因而值得重新商榷。

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一、引言

英国法院一直尊崇仲裁裁决法律问题可以上诉原则，将法院对仲裁庭的监督牢牢掌控，这一点在国际仲裁界早已是人所共知。①马杰:“再论英国仲裁法下法律问题可上诉原则——是仲裁裁决?还是法院判决?”英国高院在“厦门仲裁案”中，命令仲裁法庭修改仲裁书，以便于其在海外得以顺利执行。此举再度违背《纽约公约》关于仅在程序和公共利益层面上给予适度监督的立法精神。“厦门仲裁案”中，英国高院命令仲裁法庭修改仲裁书，以便于其在海外得以顺利执行。如果说2010年英国最高法院对Dallah一案的裁定结果宛如一石激起千层浪，那么几个月之后法国上诉法院截然相反的裁定则更如重磅炸弹，在当年的国际仲裁界引起轰然巨响。不难想象，由英法两国高等法院依照同一法律，遵照同一国际公约，就同一仲裁裁决，对同一事实给出了迥然不同的裁定结果，不能不引发国际仲裁同仁的广泛关注。英国著名仲裁员Gary Born认为，英国高院关于Dallah一案的裁定严重背离《纽约公约》立法精神，属于国际仲裁史病态裁定之一;②http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/login.aspx?ReturnUrl=%2fCommonUI%2fsearch.aspx%3fq%3ddallah，最后浏览日为2015年10月20日我国大陆学者毛海波主张英国的裁定结果不符合国际商务仲裁效率和公平的国际潮流。③毛海波:“刍议国际商事仲裁裁决司法监督的最新趋势:以英国达纳案为切入”，载《仲裁研究》2012年第4期第45页。与此相反，英国仲裁员DevikaKhanna则相信该裁定恰恰反映了《纽约公约》追求公平正义的内在精神。④http://www.kluwerarbitration.com/CommonUI/login.aspx?ReturnUrl=%2fCommonUI%2fsearch.aspx%3fq%3dDevikaKhanna%2520dallah，最后浏览日为2015年11月21日。我国大陆陈辉律师也认为英国高院之裁定虽然影响了效率但却遵循了正义原则。①陈辉:“执行地主管机关审查仲裁庭的管辖权的界限:以英国最高法院Dallah v.Pakistan案为视角”，载《北京仲裁》2013年第3期第127页。新加坡杨安山律师表示，英国上诉法院虽然强调在对外国仲裁的裁决的承认与执行方面，法院的自由裁量权有限的观点，但英国法院承认与执行外国仲裁裁决的事由并非不存在或不可能。②杨安山、余正:“英国法院在承认与执行外国仲裁承时的自由裁量权”，载《中国海洋法年刊》第21卷第2期第114页。本文认为，英国最高法院与法国上述法院对该案迥乎不同的裁定结果表面上反映了两国对国际仲裁未来发展取向之争，实质为本国利益之争。在认定法国国际仲裁裁决并不明显违背英国公共政策的情形下，英国最高法院打破国际商务仲裁实践之惯例，做出有悖于世界仲裁发展趋势之举，牺牲了申请仲裁当事人之固有利益，击碎了当事人以仲裁解决争议之效率初衷，违背了《纽约公约》立法意图与精神，因而不利于国际商务仲裁顺利之发展。因此，英国最高法院关于Dallah案之裁定不应该被理解为所谓国际仲裁之新趋势或新时代，更不应该成为我国大陆仲裁立法修订时所参照之对象。下文拟首先阐明《纽约公约》立法目标，然后描述Dallah案重要背景事实并对英法两国法院法官推理进行分析，最后推出结论。

二、《纽约公约》立法目标

在深入探讨英法两国法院推理之前，有必要重温《纽约公约》之立法目的。实际上，《纽约公约》起草者们的初衷并不复杂，鉴于当时《日内瓦公约》关于仲裁裁决承认与执行问题存在较多争议，因而由国际仲裁机构建议起草新的公约以减少国际争议，目的在于实现国际仲裁标准的统一性(Uniform ity)，为仲裁协议与裁决的承认与执行设立一个国际性统一法律标准规范，同等对待各国仲裁裁决，从而鼓励公约成员国对国际商务合约中之商业仲裁协议给予承认与执行。其立法目标是“促进对外国仲裁裁决的承认与执行以及对仲裁协议的执行。”③杨帆:《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南:法官手册》，法律出版社2013年版第15页。公约内容虽然简短，却被视为当前国际商务仲裁之基石，而该“基石”的含义是“如果有几种可能的解释，法院应当选择赞成承认与执行的意思(即所谓偏向赞成执行)”④同上。

此外，按照英国仲裁专家Gary Born的理解，为达到执行外国仲裁裁决统一性与一致性之立法目的，《纽约公约》规定的国际性原则主要涵盖三层意思:一是要求国内法院承认与执行外国之仲裁裁决(公约第4条第4款)，二是要求国内法院承认仲裁协议(公约第2条)，三是如果当事人签订了有效仲裁协议，并愿意适用《纽约公约》，公约要求国内法院须将当事人争议事项提交仲裁处理。(公约第2条第3款，当然，以上均有例外之具体规定)。⑤见 Gary B.Born，International Arbitration:Law and Practice，Wolers Kluwer Law&Business，2012，P148。《纽约公约》规定，国内法院有义务承认外国仲裁裁决，但是，如果国内法院希望适用公约的例外情况，拒绝承认与执行外国仲裁裁决，则仅能就下列争议予以适用:管辖权问题、仲裁程序合规性和基本公平性问题、遵照当事人仲裁协议问题以及公共政策问题。换言之，法院在拒绝承认与执行外国仲裁裁定之前，需回答下面几个问题:仲裁庭是否具有管辖权?适用的仲裁程序是否符合法律规定?是否存在程序有失公允之争议?仲裁庭是否是依据双方当事人仲裁协议之要求而进行仲裁?国内法院如果承认和执行外国仲裁协议是否有违本国公共利益或公序良俗?而其中非常重要且不容忽视的重点，在于《纽约公约》在例外条款中，并未要求行使执行仲裁裁决的法院审查仲裁员实质性裁决中的事实问题。①杨良宜，莫世杰、杨大明:《仲裁法:从开庭审理到裁决书的作出与执行》，法律出版社2009版第638页。也就是说，《纽约公约》仅仅要求对仲裁裁决进行司法审查的法院就程序性问题进行审查，而对案例事实之是非曲直问题不应在司法审查范围之列。②英国高院在反驳Dallah公司代理律师时，认为《纽约公约》并未否认执行地法院可以对事实进行审查。参见Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。此外必须提及的另一点是，《纽约公约》所以青出于蓝，而胜于原《日内瓦协定》和《日内瓦公约》的特别之处，更在于前者在条款中就当事人证明仲裁裁决是否具有效力的举证责任进行了“乾坤大挪移”，将该责任由寻求仲裁执行方当事人转移至申请法院拒绝执行裁决一方的当事人，这一点已经成为《纽约公约》的“关键特征”。③杨帆:《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南:法官手册》，法律出版社2013年版第2页。简言之，《纽约公约》立法目的在于鼓励和促使当事人多适用仲裁裁决方式来解决国际商务争议，从而缩减解决争议时间，加强各缔约国合作，从而使国际贸易整体投资环境获得良性改善。此外，根据《纽约公约》之立法精神，国际仲裁实务当中基本遵守的原则主要包括以下两点:第一，对于外国仲裁裁决的承认与执行而言，只要外国仲裁庭组成符合法律规定，具备资格，仲裁程序合法公正且不违背执行地法院公共政策，则执行地法院应该对该外国仲裁裁决给予承认与执行;第二，如果外国仲裁裁决满足了上述要求，该裁决应该在执行地生效;此生效蕴含关键意思表示之一，在于对同样争议或诉求之事实问题不进行再审。

三、Dallah案背景资料与英美两国高院推理

(一)关于Dallah案件重要事实

厘清案例本身关键事实总是便于读者对案例轮廓的总体把握，更何况本案案情后期发展显示了极为复杂的特点。为方便理解，下文除案情基本事实之外，也将该案仲裁和诉讼程序合并描述。本文以为，本案关键事实可依据其发展经过进行做如下陈述:其一，Dallah公司是一家沙特阿拉伯不动产与旅游控股公司(Dallah公司)，为帮助到巴基斯坦的朝圣者们建立休息之场所，该公司决定在巴基斯坦麦加(Mecca)购买土地以修建酒店;其二，为达此目的，Dallah公司经过与巴基斯坦政府经多次磋商，于1995年7月与巴基斯坦宗教事务部(下称巴基斯坦政府)达成合意并签订备忘录;其三，1996年2月14日，Dallah公司与巴基斯坦政府同意:为便于交易，首先由巴基斯坦政府根据政府临时相关条例(Ordinance)设立信托基金投资公司(Hajj Trust)，然后由Hajj信托基金公司与Dallah公司签署商业协议;④见案例:Trust公司有效期为4个月，通过政府命令(Ordance)在官方公报(Official Gazze)定期公布的形式决定其存续与否。该命令首次公布时间为1996年2月，到期后，该命令于1996年8月12日进行了第二次发布，至1996年12月12日到期后，该行政命令没有得到继续发布。至于没有继续发布该命令的原因，或者处于故意，或者处于过失，具体原因不详。Lloyd’s Law Report，2010年版第1辑第122页。其中协议内容与Dallah公司与巴基斯坦政府磋商内容并无二致，公司董事局秘书由宗教事务部秘书兼任;此外，巴基斯坦政府虽非协议签字方，但保证承担对信托公司提供资金之义务，同时规定在某些情事之下，巴政府可不经Dallah公司同意，将信托公司权力义务直接转至政府行使;其四，同年11月，由于巴基斯坦政府发生更迭，新政府、信托公司与Dallah公司关系破裂，导致由前政府设立的Hajj信托公司根据法令注销停运，不再具备法人资格;⑤双方协议规定每隔4个月须重新审查协议并重新签订。参见Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。其五，1997年1月17日，巴基斯坦新政府秘书(同一秘书)写信告知Dallah公司，指控Dallah公司拒绝履行合同，因而决定解除合同，信函抬头为巴基斯坦宗教事务部，署名为“秘书”;该秘书第二天便以信托公司名义，在当地高院启动诉讼程序，要求法院作出Dallah公司违约之声明，同时要求法院发布禁令(Injunction)，禁止Dallah公司向信托公司主张任何权力;其六，在Hajj信托公司与Dallah公司签署的协议中包含如下仲裁条款:“凡因该协议产生及与之相关之争议与分歧，均由设于巴黎的国际商会仲裁院根据调解和仲裁规则，由三名仲裁员组成仲裁庭对争议进行裁决”，但双方当事人对发生争议应该适用的法律并未作出选择;其七，至1998年5月19日，Dallah公司根据协议仲裁条款向巴黎国际商会仲裁院(ICC仲裁院)提起仲裁申请，鉴于Hajj信托公司实质上已经被新政府解散，Dallah公司遂将巴基斯坦政府作为被申请人，要求巴基斯坦政府赔偿其违约损失，其中ICC仲裁庭由三位资深专家组成;其八，巴基斯坦政府以其并非协议签订人，巴黎国际仲裁院无管辖权为由拒绝出庭;其九，时至2001年6月，巴黎国际商会仲裁院根据仲裁规则，对仲裁院是否具有管辖权争议问题作出裁决，认定巴黎仲裁院对此案享有仲裁管辖权，驳回巴基斯坦政府关于国际商会仲裁院无仲裁院管辖权之异议，并于2004年1月首先对违反协议之责任归属问题作出部分裁决，裁定国际商会仲裁院对该案有管辖权;其十，2006年6月巴黎仲裁院根据法国法作出终局裁决，根据巴基斯坦政府围绕协议终止前后之行为判断，仲裁院推定巴基斯坦政府是Hajj信托公司的化身(alter ego)，因符合“共同意思”(common intention)测试原理而应受协议约束，巴基斯坦政府应赔偿Dallah公司约2000多万美元;其十一，Dallah公司在巴黎获得有利裁决后，遂根据《纽约公约》及《英国1996年仲裁法》之规定，向英国高院提出承认及执行巴黎国际商会仲裁院裁决之申请，要求执行巴基斯坦政府在英国的财产;①《1996英国仲裁法案》第101条第2款规定，根据《纽约公约》做成的裁决效力之执行力等同于英国本地法院命令之执行力。其十二，巴基斯坦政府则以本身并非仲裁协议当事人为由，要求英国高院对裁决不予承认与执行该裁决;其十三，与此同时，巴基斯坦政府双管齐下，在法国巴黎初级法院提起诉讼，要求其以国际商会仲裁院缺乏管辖权为由撤销该仲裁院裁决，但诉讼遭到法院驳回，巴基斯坦遂上诉至巴黎上诉法院;其十四，与巴黎法院判决不同，作为仲裁执行地的英国高院认同巴基斯坦政府之观点，认定巴黎仲裁院关于巴基斯坦政府是合同当事人之裁决有误，根据《纽约公约》第5条规定，拒绝在英国承认与执行该裁决，并决定由其对该案事实与程序问题进行重新审理;其十五，英国高院这一判决分别得到英国上诉法院和最高法院的支持，2010年11月，英国最高法院做出对国际商会仲裁院之裁决不予承认与执行之最终判决;其十六，在英国最高法院做出最终判决仅仅四个月之后，即2011年2月，法国上诉法院赫然做出与英国最高法院判决截然相反的裁定，拒绝巴基斯坦政府关于撤销国际商会仲裁院裁决之请求。

以上为该案例复杂而曲折之重要事实。

(二)Dallah案争议点及英法高院推理路径

英国最高法院与法国巴黎上诉法院在短短几个月之内，根据同一公约，就同一事实，在适用同一法律情况下，对同一裁决给出截然相反的裁定的情况，在世界仲裁案例史上并不多见。那么，英法两国高院所以做出这样判决的理由是否充分适当?笔者下面就两国法院做出裁定的基本推理脉络进行分别评述。

英国最高法院与法国上诉法院需要解决的两个主要争议点在于:第一，巴黎国际商会仲裁院的自裁管辖(competence-competence)效力如何?第二，根据法国法，仲裁协议是否对非签字方具有拘束力?

首先观察英国。英国的高院、上诉法院和最高法院关于本案的推理基本一致，主要包括以下几点:第一，根据英国《1996年仲裁法》第103条之规定，①该部分规定基本复制了《纽约公约》第5条的规定。法国法作为仲裁地法(law of seat)必须得到适用。第二，根据法国法，虽然参与合同的谈判和协商或者履行的情况需要给予考虑，但这一点至多仅仅在客观上显示了非签字方之成为合同当事人的意图而已，而绝不表明巴基斯坦政府本身主观上确实有成为合同当事人的意图。②见原文…but only in so far as it would reveal the intention of the non-signatory to become a party to the contract.And they concluded that，in spite of its involvement，the Government did not have any intention to become a party to the contract…英国上诉法院大法官Moore-Bick在裁定意见书中甚至做出这样的描述:“设若巴基斯坦政府确有成为协议当事人的共同意图(common intention)，那么该政府必定会于协议中以当事人的身份出现，或者至少会以某种方式添加政府签字于协议文本之上，以反映事实之真相。”③见原文…“If it had been the parties’ common intention the Government would surely have been named as a party to the Agreement，or would at least have added its signature in a way that reflected that fact”。第三，法院认为，巴黎国际商会仲裁院对于宗教事务部秘书终止合同行为性质的认定显得模糊，因为该事务部秘书只不过恰好同时也是Hajj信托基金公司的董事主席。④见Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。据此，英国最高法院确认了英国上诉法院的原有立场，拒绝认定当事人双方所签协议的有效性，裁定对国际商会仲裁院的裁决不予承认和执行。

反观法国，如前文所述，在英国最高法院做出裁定仅仅四个月之后，法国巴黎上诉法院即驳回巴基斯坦政府关于撤销巴黎国际商会仲裁裁决之请求。该裁定回应了巴基斯坦政府认为国际商会仲裁院对其不具备管辖权的理由，意味着国际商会仲裁院的裁决至少可以在法国执行。与英国高院推理不同，巴黎上诉法院主要做出如下分析:第一，导致双方合同做成之谈判完全独立发生于Dallah公司和宗教事务部之间，而非Dallah公司与Hajj信托基金公司之间，且这种情形一直持续至合同签订之前;第二，Hajj信托基金公司设立之目的，就是为了实现与完成巴基斯坦政府与Dallha公司所签订之项目;第三，在双方合同履行期间，宗教事务部曾两次发函至Dallah公司，信函抬头皆为巴基斯坦政府。第四，尽管签发以宗教事务部为抬头之信函终止合同之人恰好是Hajj信托基金公司董事会主席，但该行为人系以部秘书的身份而签发的信函，这一事实清楚无误;此外，当时该信托基金公司因缺乏延续存在之相关法令，早在一个月之前就已然不复存在。⑤根据巴基斯坦当时行政命令，原合同有效期仅仅为4个月，而更迭之后的新政府并无意延续该合约之效力，从而导致该合同失效。巴黎上诉法院据此推定，巴基斯坦政府所设立的Hajj信托公司纯粹是一种形式(formality)，而政府本身于该经济行为期间之所作所为，实质上相当于巴基斯坦一方的当事人，尤其是巴基斯坦政府通知Dallah公司终止合约的行为本身更加深切地表明了这一点。法国最高法院因此毫无异议地认定，巴基斯坦政府应为协议真正当事人。⑥见 Gary B.Born，Dallah and the New York Convention，Kluwer Law International(Jun.25，2011)http://kluwer.practicesource.com/blog/2011/dallah-and-the-new-york-convention/，最后浏览日为2015年11月4日。

以上是英法两高院各自关于法国国际仲裁院对Dallah案裁决的法院裁定之基本推理过程。那么，在备受尊崇的英法两国高院关于Dallah公司一案争议中，英国高院是否违背了《纽约公约》的立法目的及其所反映之精神?下文针对英国高法院裁定理由进行评析。

四、英国高院裁定理由之评析①为简化，除非特指，下文英国各级法院统称“英国高院”。

作为《纽约公约》成员国之一，英国高院在Dallah公司案裁定推理中是否遵守了《纽约公约》之立法目的及其倡导的精神?为了理性回答这个问题，本文首先对下面几个问题进行分析。第一，作为仲裁执行地国，英国法院是否有必要对Dallah案之管辖权问题进行全方位实质性审查?第二，英国高院在对法国法适用时是否合理选择了适格判例并合理地遵循其重要原则?第三，英国法院先于法国上诉法院对Dallah案作出裁定是否符合《纽约公约》之规定?第四，英国高院要求Dallah公司承担举证责任是否与《纽约公约》的规定一致?下面本文就这四个问题作出分析。

第一，英国高院是否必须对Dallah案之管辖权问题进行实质性的审查?诚然，根据《纽约公约》第5条第1款(a)项规定，英国高院作为执行地法院依据当事人选择的准据法，或在当事人未选择准据法时，依裁决地法国法，在对仲裁协议存疑的情况下，有权力拒绝承认和执行该仲裁裁决的权力。②根据《1996英国仲裁法案》第103条第2款(b)的规定(《纽约公约》第五条第1款规定一致):仲裁执行地法院可以对外国仲裁裁决进行有限审查或者对相关事实和争议进行全部审查。本案中英国最高法院采取对该案事实和争议进行全部审查。但是《纽约公约》并未明确规定执行地法院根据公约第5条第1款(a)项进行审查的具体范围，而根据公约拒绝理由的一般原则，法院无权审查仲裁庭对案件实体部分做出的裁定，即便仲裁员对案件事实或法律认定有误。③杨帆:《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南:法官手册》，法律出版社2013年版第66页。

依照《纽约公约》第5条规定，除非仲裁协议存在例外规定中的问题，否则要求仲裁执行地法院对仲裁裁决地法院的裁决给予支持与协助，作出“偏向于执行的裁定”。本案中，Dallah公司辩称，既然巴黎国际商会仲裁院根据当事人的协议与要求，已经对案例事实给予实质性严格审查，并推出结论，认定巴基斯坦政府属于协议的真正当事人，那么英国高院作为执行地法院，应该根据《纽约公约》立法意图与精神，在程序上进行有限审查即可。然而，实际情况却是英国高院一反常态，执著地要求对该案进行全方位的实质性审查，其坚持对案件事实进行重新审理的理由颇有牵强附会之嫌疑。比如，英格兰高院认为，根据法国法，如果一方当事人未在含有仲裁条款的协议上签字，那么如果国际商会仲裁院基于仲裁条款对该案行使管辖权，则必须确认所有相关当事人均有共同的意思表示(common intention)，都愿意接受上述协议以及仲裁条款的约束，而不论该意思表示属于明示或是默示。但是，如需查明双方当事人是否存在这种共同意思表示，则必须审查该案的全部事实。④《纽约公约》关于这一点在第5条第1款给予了明确无误的规定:“裁决唯有于受裁决援用之一方向申请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该当事人之请求，拒予承认及执行”。因此，法院须考虑所有当事人在磋商、履行、终止上述协议时的参与程度以及行为表现。就英国法院这一推理意见，本文认为其目的和手段都禁不住推敲。首先，既然英国法院与巴黎国际商会仲裁院适用的都是法国法，而国际商会仲裁院又是世界公认的适格仲裁庭，英国法院何以认为其本院法官们会比法国国际商会仲裁院那些业内一流专家更熟悉法国法?更何况，英国法院所咨询的法国法专家业已明确指出，巴黎仲裁庭在适用仲裁法和国际仲裁准则时，适用的公式是准确无误的。⑤见Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010).http://swarb.co.uk/dallah-real-estate-and-tourism-holdingcompany-v-the-m inistry-of-religious-affairs-government-of-pakistan-sc-3-nov-2010/，最后浏览日为2015年11月20日。其次，英国高院何以认为国际商会仲裁院没有对该案双方当事人的磋商、履行和终止协议时的参与程度等客观事实及细节问题进行详细质证、推敲和认定?其实际情况，不过是英国最高法院在对当事人之间关于“意图”的认定方法与法国上诉法院不同而已:英国最高法院认为，巴基斯坦宗教部创设特殊法律实体信托公司的目的，是为避免自身直接介入，表明其不希望受到合同拘束之意图;而巴黎上诉法院则将分析重点置于巴基斯坦宗教部是否属于该项经济交易的“真实当事人”，“巴基斯坦宗教部在此项合同做成过程中所扮演的间接但积极参与的角色，足以让巴黎仲裁庭认定其受仲裁条款拘束的意图。”①Jacob Grierson，”Comments on Dallah v.Pakistan:Refusal of Enforcement of an ICC Arbitration Award against a Non-Signatory，”Journal of International Arbitration，Kluwer law International(26(6):903-907，2009.再者，尽管如英国高院之解释，公约并未规定执行地法院不得对申请执行协议有效性进行全方位实质性审查，但根据公约精神，作为公约缔约国，缔约国不得对承认与执行施加更为严格的程序规定和实体条件，并且当公约对某些程序事项未作规定时，缔约国不得施加比承认与执行国内仲裁裁决更为繁重的程序上的条件。②杨帆:《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南:法官手册》，法律出版社2013年版第27页。就Dallah事实背景而言，英国高院对事实进行实质性全方位审查，有更为繁重之嫌。

本文认为，《纽约公约》设立的本意，恰恰在于公约起草者们已经充分认识到英美法系与大陆法系的不同，从而经过多方协调而设计、制定出目前已被150多个国家所高度尊崇的条款。事实上，英国法官在审理之初就应该知悉并能够推断出，即使在其适用法国法的情况下，根据英国普通法传统上对合同外在表现形式高度重视的习惯，一定会推导出与巴黎国际商会仲裁院完全不同的结论。因为后者从理念上更加重视当事人在协议拟定过程中的实质性表示，而非仅仅是合同外在形式的体现。而这一分歧恰恰是《纽约公约》起草人早已预料并且希望避免的。本文认为，除非有极为偏离公约规定以及完全符合公约特例规定的特殊情况发生，根据公约第5条的精神，执行地国法院不应该也不必须根据仲裁执行地国的法律理念，对裁决地仲裁院就事实认定理由是否准确做出评判，并进而以此评判作为标准去承认或否认裁决地仲裁庭裁决的依据。而巴黎国际仲裁院的裁决显然不属于这一极为特殊的情况。

第二，英国高院在对法国法适用时是否选择了合理判例并遵循了判例之重要原则?虽然根据《纽约公约》规定，英国法院在审查该案时适用了该案原仲裁裁决地法即法国法。然而，在具体分析适用法国法先例原则时，英国法院却有偷梁换柱之嫌，选择了法国法多年之前先例中适用的先例加以援引，而完全忽视近年来法国国际仲裁院仲裁的新的判例，从而得出与国际商会仲裁院截然相反的结论。③此处指法国 1982 年判例 Dow Chemical v.Isover Saint Gobain ICC Case，No.4131，Interim Award，Sept.23，1982。 21 October，1983。而且，即使被英国高院援引法国案例Dow Chem ical案，其援引的原则也值得商榷。首先，Dow Chemical案要解决的问题，是“合同中的仲裁条款是否可以约束同一集团内部虽然没有签字，但已参与该合同订立和履行的其它公司?”④蔡滢炜:“公司集团理论及风险防范”。载《法律图书馆》论文资料库。http://www.law-lib.com/lw/lw-view.asp?no=23055，最后浏览日为2015年11月15日。在审理此案中，法国仲裁庭对美国Dow Chem ical母子公司之母公司是否为仲裁协议当事人时，引用了“公司集团理论”，但承认双方当事人的“合意”(common intention)是仲裁协议成立的前提条件。而这一点恰恰是英国高院选择援引并适用法国这一案例的主要原因。但是，必须要说明的是，Dow Chem ical案例同时也告诉我们，法国仲裁庭之所以能够得出双方当事人具有“合意”这一结论，是在充分分析Dow Chem ical母公司对子公司“拥有并实施了对其子公司的绝对控制，并且参与了涉案合同的履行”之后得出了双方具有合意的结论。正是作为非协议签字方的母公司实质性参与了整个合同谈判、缔结、履行到终止的过程，方使得仲裁庭得出结论，该集团母公司作为非签字方，已经默示其接受合同仲裁条款的意图。因此，本文认为，作为法国著名案例Dow Chem ical的判例原则，更强调非仲裁协议签字方在整个合同从作成到终止的实质性参与过程，以及因此而推出双方具备“合意”或“共同意图”的结论。因此，英国高院在Dallah援引法国发判例原则，认为巴基斯坦政府并不具有Dow Chem ical判例中强调的“共同意思”，却“忽视”了法国仲裁庭在Dow Chemical案推理中强调的认定其母子公司达成“共同意思”的过程。

第三，依据《纽约公约》第6条的规定:“倘裁决已经向第5条第1项(e)款所称之主管机关申请撤销或停止执行，受理援引裁决案件之机关得于其认为适当时延缓关于执行裁决之决定，并得依请求执行一方之申请，命他造提供妥适之担保。”据此规定，在本案中，国际商会仲裁院在做出裁决之后，巴基斯坦政府对裁决结论提出了质疑，并将该质疑提交巴黎裁决地法院要求审查后撤销该裁决。在巴黎初级法院已然做出支持国际商会仲裁院裁决结论之后，巴基斯坦政府又将案件上诉至巴黎上诉法院要求二次审核。此时此刻，按照国际惯例和公约之规定，英国法院作为外国裁决执行地法院，属于次要法院，即其地位要逊于作为主要法院的法国巴黎裁决地法院。①杨良宜，莫世杰、杨大明:《仲裁法:从开庭审理到裁决书的作出与执行》，法律出版社2009年版，第676页。因此，此时英国最高法院理应遵照公约规定，暂停对案例的审查并延缓做出判决，静待巴黎上诉法院审查结果，此举即忠实于公约之立法意图，又表示出对适格国际商会仲裁院及巴黎上诉法院之尊重。更重要的是遵从《纽约公约》第6条的设定意图——努力保持国际仲裁裁决的一致性，避免同一事实在不同国家产生不同裁定结果。②见《纽约公约》第5条第1款(e):“The award…has been setaside or suspended by a competentauthority of the country in which，or under the law of which，that award wasmade.”然而，英国高院似乎无意展现其对邻居的应有礼节，而是选择驳回Dallah公司这一辩护理由，拒绝等待巴黎上诉法院的裁定，迫不及待地先行先审。③在反驳Dallah公司要求英国上诉法院等待法国上诉法院裁定结果时，英国上诉法院认为公约没有特别或强制规定仲裁执行地法院必须等待监管地法院(supervisory court)的判决结果。不仅如此，在做出判决之后，英国最高法院大法官甚至还做出声明，声称“如果巴黎上诉法院法官能够参考英国最高法院的裁定，并与之保持一致，做出类似的裁定结果，将是完美之举。”④见Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)。这种声明很难不使观察者得出这样的结论:英国最高法院似有将判决结果不一致的责任，转嫁给法律巴黎上诉法院之嫌。

第四，如前所述，《纽约公约》与原《日内瓦公约》的重要差别或者改进，在于将举证责任由原本要求申请执行裁决一方当事人承担的要求转移至由拒绝执行裁决当事人一方提供证据。根据《纽约公约》第4条的规定，请求执行的裁决债权人(Dallah)只有提供仲裁协议和裁决的义务，而请求拒绝承认与执行裁决的当事人——裁决债务人，则负有提供证据以证明拒绝执行的理由存在，否则裁决仍予执行。⑤李增辉:《纽约公约特点及其法律框架》，http://www.chinalawedu.com/news/16900/177/2004/2/zh9656734142400218042-82124.htm，最后浏览日为2015年10月19日。但英国最高法院显然又一次“忽视”了这一重要条款，坚持让Dallah公司提供“充分材料以证明仲裁庭结论的正确性”，这一点明显破坏仲裁程序，又一次严重地违背了公约的规定，在程序上造成对Dallah公司的不公。①“…material sufficient to justify the tribunal’s conclusion…”，Dallah Real estate&Tourism Holding Co v Pakistan UKSC(2010)，145.

五、Dallah案的额外启示

公平而言，《纽约公约》作为《日内瓦规则》和《日内瓦公约》的继承者，无论在法律术语适用还是创新层面都有了极大的提升与改进，甚至被业内视为国际仲裁之宪章。这种完善对普通法与大陆法有了更多的包容，更利于各国法院和仲裁庭对国际仲裁协议和仲裁裁决的有效执行，尤其公约之提高效率与效力之立法精神备受欢迎，无论在理论和实践中都获得国际业内较多赞誉。

遗憾的是，英国高院在Dallah案判决中对《纽约公约》立法精神与意图有了与国际仲裁潮流不同的理解。②如在C v.D(2008)1 Lloyd’s Rep 239一案中，英国法院违背国际惯例，为阻止被告在美国法院起诉，竟然在伦敦仲裁完毕后，十分罕见地批准了原告申请的anti-suit禁令。鉴于案例法本身的属性与特征，其拒绝承认与执行的负面作用极大。首先是对英联邦国家的影响，最高法院判决和裁定对所有下级法院具有不可抗拒的拘束力，诸如澳大利亚、新西兰和新加坡等国法院几乎都会毫无条件地遵守英国最高法院关于Dallah案的适用原则。其次，如果说Dallah一案使巴基斯坦政府背上不能遵守承诺的不良信誉，那么英国最高法院的最终裁定无疑如放大镜一般将这种不守诚信的名声进行了多维度扩张，使世界各地金融商务投资人士对其政府缺乏诚信行为有了深度和广度的认知和了解，违背了当事人将争议提交仲裁之善良本意。再者，英国三级法院审核和法国二级法院审核历时15年，费时费力，使当事人在选择解决争议手段时会对国际仲裁这一解决争议模式倍感忧虑，从而或将更多的商人和企业重新“驱赶”回法院，使商业仲裁之富有效率和效力的原有魅力剧减。此外，如果推崇英国最高法院的裁定而忽视法国巴黎上诉法院的裁定，意味着鼓励政府在深度操作和控制公司行为之后，可以优雅地脱身而去，而不必给予外国投资企业合理补偿，这无疑是对私人财产的间接剥夺，客观上对外国投资方造成负面打击，是阻却而非鼓励和促进国际经济贸易的良性发展，严重违背《纽约公约》所追求之目标。最后，英国最高法院这一判决无疑是打开“洪水泛滥之门”，加重当事人对仲裁的终局性持怀疑态度，鼓励裁决债务人在仲裁裁决的承认与执行阶段，更加激烈地在执行地法院竭力阻碍裁决的执行。而事实上，裁决债务人本应该把更多的精力用于仲裁阶段。③Apostolos Pelecanos，Dallah v Pakistan(Case comment)，May 11，2015。 http://ssrn.com/abstract=2640033。 最后浏览日为2015年11月10日。

本文不愿对英国最高法院作出如此矛盾判决的背后动因妄加评论，但是，如果高院法官们希望通过Dallah案例的判决来达成某种目标，比如希望由国际仲裁案件数量最多的英国而非法国，来主导国际商事仲裁的主流方向，那么Dallah案似乎不是最佳选择。该案造成的法律后果可能恰恰相反，人们或许认为英国法院友善对待仲裁裁决的时代已近消亡，《纽约公约》的立法目的已不再受到英国法院的尊崇。

比较而言，我国大陆在国际仲裁界的方方面面刚刚起步，无论是在经济发展还是法律环境的完善层面都需要我们在对外国仲裁裁决的承认与执行更加积极探索而非保守观望。④对我国而言，也许阿尔伯特-博格的所描述的未来国际仲裁趋势更加务实:建立某种新的公约机制，使仲裁裁决脱离国内法院的控制与审查，赋予某国际机构独有仲裁裁决之审查权，只要仲裁裁决获得该机构之确认，即自动适用所有缔约国。必须明确，在目前国内诸多国际仲裁案中，我国给予承认并执行的案件仍占主流，也代表着我国大陆现阶段在仲裁领域的方向与趋势。我国最高法院对拒绝承认与执行的案件必须逐级报请的程序要求，采取“适度监督，监督与协助并举”的原则，则表明我国对《纽约公约》第七条第1款之“更有利”的规定的遵守，是对公约立法目标的尊崇与认同。①万鄂湘、夏小红:“中国法院不予承认与执行某些外国仲裁裁决的原因:《纽约公约》相关案例分析”，载《武大国际法评论》，第13卷。甚至香港在2012年关于Gao Haiyan&Anor v Keeneye Holdings Ltd&Anor［2012］一案裁定中，也对撤销裁决给予了缩限。②据香港ONC律所通讯”航运与物流专栏”报道，违反公共政策是香港法院拒绝执行内地仲裁裁决的理由之一，但法院在适用中会对这一概念进行严格地限缩解释。在Gao Haiyan&Anor v Keeneye Holdings Ltd&Anor［2012］1 HKC 335一案中，香港上诉法院指出:不得以内地的惯常做法不符合香港的一般观念为由，即“违反香港公共政策”而拒绝执行。可见，香港法院对于以公共政策为由做出拒绝执行内地仲裁裁决的决定十分谨慎，并非违反香港基本道德及公正概念的行为均会被认定为违反公共政策，若该行为在其发生地是惯常做法，则即使在香港被视为不寻常，法院亦未必会裁决其违反公共政策并因此拒绝执行。参见http://www.cmac-sh.org/tx/14-11-07.htm，最后浏览日为2015年11月。客观而言，英国最高法院希望对仲裁裁决给以有限限制之愿望本无错误，让各国法院完全放弃对仲裁裁决审核之争也可谓是幼稚之举。然而，英国高院在此案中采用非常手段拒绝承认和执行国际商会仲裁院合理之裁决，既给当事人本身带来了巨额损失，也在客观上为各成员国关于国际仲裁承认与执行发展进程设置了障碍，不利于跨国投资与国际贸易的发展，有损于《纽约公约》之立法意图。因此，本文坚持认为，英国最高法院对Dallah案的判决为其他国家遵守《纽约公约》带来了负面影响，绝非我国法院与仲裁庭需要效法之榜样，更非所谓“国际仲裁新趋势”。而英国高院对Dallah公司仲裁一案审理延时长达十年之久，完全背离了当事人选择以仲裁方式解决争议之初衷，有悖《纽约公约》设立之效力和效率之精神。本题所谓《纽约公约》精神之伤，即为此意。

The Spiritual Damage to New York Convention:A further Analysis to The Decisions from The High Courts of England and France on Dallah Case

Sun Hongyou Zeng Zhongxi

It has already been nearly 4 years since the award of Dallah case had been rendered by the Supreme Court of UK and the Appellant Court of France.It’s influence，nevertheless，should not be ignored due to the nature and character of the Common Law.English Supreme Court’s final decision against the award made by French Arbitration Tribunal in Paris w ill not only have a strong negative influence on the validity and efficiency of New York Convention，but also on its reasonable and proper recognition and enforcement by other nations of Commonwealth.What’ s more，such a decision may give a bad blow on the Convention’s spirit and orientation of pro-enforcement more misty.Also，some of the academics from China hold different viewpoints and their disputes may cause some adverse or unfavorable impact on the Arbitration innovation which is being on the way in China.This essay thus is intended to give a further analysis on the reasoning of Dallah case and the fundamental arguments from English and French courts and argues that it is the decision from the English Supreme Court that is against the legislative intent and the spirit of New York Convention and which deserves being further weighted and considered.

International Arbitration New York Convention Dallah Case Seat of Arbitration Jurisdiction

*孙宏友，北京师范大学法政学院英美法系主任，副教授，澳门大学法学院博士在读研究生。

**曾仲皙，澳门大学法学院国际商法研究生。

(责任编辑:马 婷)