论对自裁管辖权司法审查最新发展

陈 挚

论对自裁管辖权司法审查最新发展

陈 挚*

自裁管辖权在如今的国际商事仲裁中已经被广泛接受，该原则在理论上包含了双重效力，其中的消极效力决定了仲裁庭在决定争议案件管辖权上具有优先权。然而消极效力并不能保证仲裁庭的管辖权决定不受司法审查，达纳诉巴基斯坦案显示法院在司法程序中可能采取全面审查的方法，从而削弱自裁管辖权的效果。2014年美国BG诉阿根廷案则进一步揭示了和自裁管辖权有关的几个问题，包括法院和仲裁员的权限划分、仲裁员决定管辖权的依据、司法审查的界限以及国际投资仲裁和商事仲裁的区别，对于其他国家有一定借鉴意义。对我国建立起有自身特色的自裁管辖权制度也有一定的启示与帮助。

自裁管辖权 司法审查 消极效力

一、自裁管辖权的司法审查标准

(一)自裁管辖权与司法审查

1.自裁管辖权的消极效力

自裁管辖权(compétence-compétence，有学者译为管辖权-管辖权原则)，是国际仲裁中的基本原则，自20世纪50年代以来，在国际商事仲裁中开始被广泛应用，作为全球72个国家、102个法域仲裁立法蓝本的1985年联合国国际贸易法《示范法》第16条规定了该原则。一般而言，自裁管辖权包含了积极和消极两个方面的效力，积极效果是指该原则允许仲裁庭对于仲裁案件的管辖权作出决定，不需要法院进行预先判断，这体现在示范法第16(1)条;而消极效果则是指仲裁庭对于管辖权的决定具有自主性，在仲裁过程中不受其他机构(如法院)的干涉，这体现在《示范法》第16(3)条关于法院进行司法审查期间仲裁程序可以继续进行的规定。消极效力和积极效力是相辅相成的，后者决定了仲裁庭在判断管辖权问题上优先于法院的特性，限制了法院在决定仲裁案件管辖权方面所起的作用，特别是禁止法院在决定仲裁协议是否存在和有效的问题上，先于仲裁庭审理案件的实体问题。①关于自裁管辖权的积极效力和消极效力问题，可见董箫:《关于自裁管辖权原则应用于我国仲裁实践的思考》，载《仲裁研究》第三十七辑，第 81 页，以及 Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，p.428这个意义上来说，自裁管辖权可以被理解为仲裁庭在决定案件管辖权方面具有顺序上的优先性和判断标准上的自主性。

自裁管辖权的双重效力，特别是其消极效力在国际商事仲裁中具有相当重要的意义。一方面，仲裁作为双方当事人选择的结果，由当事人选择的仲裁机构而非国家法院决定管辖权问题显然更符合当事人意思自治原则。另一方面，仲裁作为一种纠纷解决的手段，其最大优势在于高效性，自裁管辖可以防止当事人一方通过在仲裁过程中诉诸司法程序来拖延仲裁的进程，从而保障了仲裁程序的效率。因此，仲裁自辖原则在世界范围内已经被广为接受。

2.法院对仲裁庭管辖权的介入

然而消极效力并不能保证仲裁庭关于管辖权的决定与司法审查绝缘，①正如学者指出的那样，消极效力并未提供绝对的优先权，而只是提供了仲裁庭在法院审查管辖权问题以前具有的优先权。主要法域的法律均未明确承认消极效力。See:Ozlem Susler，supra note 2，at428-429。例如，《示范法》只规定了仲裁庭决定自己有管辖权的情况，没有涉及仲裁庭认为自己没有管辖权的情况，一旦仲裁庭裁决自己没有管辖权，到底是组成新的仲裁庭，还是请求法院进行审查，仅仅依据《示范法》不可能得到解决。②Pieter Sanders，Quo Vadis Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International，1999，p.109。为此，各国的国内立法在吸收《示范法》相应内容的同时，也对其进行了某些修正，这些修正主要着眼于当事人对于仲裁庭关于管辖权的裁决不满时，如何进行救济的情况

第一种是许可法院在任何时候均可以进行司法审查，例如突尼斯1993年仲裁法规定，法院在收到当事人请求后三个月内作出决定，但忽略了《示范法》第16(3)条关于在司法审查过程中仲裁程序继续进行的规定，③Id因此法院进行司法审查有可能导致仲裁程序中止。

第二种是通过仲裁程序内部进行救济，例如立陶宛1996年仲裁法规定，对于仲裁庭作出认为自己具有管辖权的决定不满的当事人可以在30日内向仲裁庭主席请求救济，对于主席的决定不得上诉，在主席未作出决定期间不影响仲裁程序的进行，但在主席作出决定之前不能就案件的基本争议作出裁决。④Id，at p.110.

以上两种做法反映了司法审查的两个极端，前者明显忽略了自裁管辖权的消极效力和不适当司法审查的影响，不符合仲裁的效率原则;后者则完全抛弃了司法审查，使得仲裁当事人的救济权利只限于仲裁庭内部，而且只能由作为仲裁庭一员的主席来决定，明显不符合“不得为自己案件法官”的程序正义。更多国家所采取的方法可以视为这两种方法的折衷，即不明确规定对仲裁机构管辖权的司法审查，但允许法院以缺乏有效仲裁协议为由撤销最终的裁决⑤采取这种方法的国家包括1988年的保加利亚和尼日利亚、1994年的埃及等，See:Sanders，Quo Vadis Arbitration?-Sixty Years of Arbitration Practice-A Comparative Study，Kluwer Law International，1999，p.109。，在这种情况下，法院可以应当事人请求对仲裁庭关于管辖权的决定进行司法审查，但只能在最终的仲裁裁决作出以后才能介入。从某种意义上来说兼顾了效率和正义原则。然而这只解决了法院何时进行司法审查的问题，在实践中仍然存在如何进行司法审查的问题。

3.对仲裁庭管辖权的司法审查方法

对于管辖权的审查有一定特殊性，因为仲裁庭的管辖权是仲裁案件的一个初步问题，主要涉及仲裁合同是否存在、有效以及范围大小的问题，因此法院往往只需要作出初步审查(prima face review)即可。然而在实践中有时并非如此，在一些案件里仅仅是初步审查不足以解决问题，还必须进行全面审查(full review)⑥Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，p.432-433.，也就是对争议的实体问题也进行深入的调查，特别是在涉及合同的真实性以及效力问题的时候，如果不进行这种全面的审查则无法查明仲裁庭是否真的有管辖权。例如巴西南里奥格兰德州上诉法院在2013年6月判决的一起案件中指出，尽管对自裁管辖原则和当事人意思自治必须予以考虑，但本案中警察的调查报告显示仲裁协议为伪造，从而不得不援引《纽约公约》第2(2)条撤销了该裁决。①João Bosco Lee， Lee Taube Gabardo， Is the Competence-Competence Principle Threatened in Brazil?， available at.http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/03/19/is-the-competence-competence-principle-threatened-in-brazil/然而采取全面审查又会导致新的争议出现，即认为法院“篡夺”了本该属于仲裁庭的权限，从而与自裁管辖原则相悖。②Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，at433.

(一)表面审查或是实质审查:以达纳案为视角

1.达纳案简介

近年来，在自裁管辖权的司法审查方面，最受关注的例子莫过于达纳诉巴基斯坦政府案，该案涉及一家名为达纳的房地产公司与巴基斯坦政府设立的信托基金签订了在麦加买地建房，以提供给巴基斯坦国朝圣者朝圣期间居住的合同。然而巴基斯坦政府单方终止合同并注销了该信托基金，达纳公司遂依据合同中的仲裁条款向国际商会仲裁院(ICC)提起仲裁。位于法国巴黎的ICC仲裁庭对本案作出了两个裁决，第一个裁决是关于管辖权问题，于2001年作出，以“跨国一般原则”(Transnational General Principle)为依据，将仲裁协议的效力扩展至非合同签约方的巴基斯坦政府，在此基础上仲裁庭于2006年作出最终裁决，判令巴基斯坦政府向达纳公司支付2000万美元以及法律费用。本案进入司法程序以后，争议的焦点在于2001年的管辖权裁决。该裁决自2008年起相继受到两个国家的司法机关的审查，其中达纳公司在英国请求法院承认并执行该裁决，但经过高级法院(2008年8月1日)、上诉法院(2009年7月20日)和最高法院(2010年11月3日)三级司法机关的审理均被驳回，裁决在英国被撤销。而在法国，巴基斯坦政府则于2009年8月24日向巴黎上诉法院请求宣告裁决无效，但在英国最高法院作出判决仅仅3个月以后的2011年2月17日，巴黎上诉法院驳回了巴基斯坦的请求并且认定裁决有效。③JacobGrierson and Dr.M ireilleTaok，Dallah:Conflicting Judgments from the U.K.Supreme Court and the Paris Cour d’Appel，Journal of International Arbitration 28(4):409，2011.

2.达纳案的影响和争议

在达纳案中，一个关于仲裁庭管辖权限的决定受到两个国家司法机关审查，并且得出两个截然不同的结果，这引起了实务界和学术界的广泛关注。特别是本案的英国判决，对于法律传统上属于英美法的国家和地区的司法实践产生重大影响。在达纳案的最终判决作出以前的2011年4月，新加坡高等法院就在Ultrapolis案中借鉴了英国法院的做法，对仲裁协议合法性问题进行彻底审查，虽然判决结果与达纳案相异，却标志着新加坡法院对仲裁裁决的司法审查态度从以往的初步审查转变为全面审查④毛海波:《当议国际商事仲裁裁决司法监督的最新趋势——以英国达纳案件为切入》，载《仲裁研究》第三十二辑，第69页。。还有其他一些国家与地区的判例对该案进行了援引与参考⑤仅在2012年引用英国最高法院在达纳案判决的法院就有马来西亚吉隆坡高级法院(AGROVENUS LLP v.P ACIFIC INTERLINK SDN BHD CIVIL APPEAL NO.W-02(NCC)-176-01/2012)、我国香港地区上诉法院(Grand Pacific Holdings Ltd v.P acific China Holdings Ltd(in liq)(No 1)［2012］4 HKLRD 1)以及东加勒比最高法院英属维尔京群岛上诉法院(CUKUROVA HOLDING A.S.v.SONERA HOLDING B.V.HCVAP 012/029)等，这些法域在法律传统上都属于英美法系。。

在学术界，两起达纳案也引起了极大的争议。有论者表示赞成，如Jacob Grierson和M ireille Taok指出英国法院对于案件事实进行了详尽无遗的审查，而法国法院的判决尽管看起来简明一些，但还是进行了全面的重审，尽管如此，他们认为本案没有任何的“反仲裁”(anti-arbitration)色彩，因争议涉及到仲裁的当事人是否有提交仲裁的合意，很难看出法院有什么理由不进行全面的干预。①JacobGrierson and Dr.M ireilleTaok，Dallah:Conflicting Judgments from the U.K.Supreme Court and the Paris Cour d’Appel，Journal of International Arbitration 28(4):415-416，2011.但同时也不乏批评之声，如Susler认为从达纳案可以看出尽管英国被视为一个支持仲裁的法域(pro-arbitration jurisdiction)，但法律赋予了司法审查更多的余地，从而在支持仲裁和成文法之间产生了某种紧张关系;②Ozlem Susler，The English Approach to Compétence-Compétence，13 Pepp.Disp.Resol.L.J.Iss.3(2013)，at439.Gary Born等人则从《纽约公约》的基本目的出发，认为公约的目的在于统一各国对于仲裁裁决的态度，以及提高仲裁执行效率，然而本案的最初裁决却在作出10年以后才由法院作出最终判决，并且在两个国家出现了两个不同的后果，显然削弱了公约的作用。③Gary Born et al，Dallah and the New York Convention，http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/04/07/dallah-and-the-newyork-convention/最后访问时间:2015年10月16日。

3.争议的焦点

在被大部分国家广泛接受的今天，自裁管辖权是否应当被接受，而法院是否有权审查仲裁庭的管辖权已经不再是问题，随之而来的问题是法院在审查仲裁庭管辖权应当采取何种审查方式?对此《纽约公约》并没有明确的规定，而无论是巴西南里奥格兰德州的案件，还是英法的达纳案使用的都是全面审查，这一定程度上反映了各国对于自裁管辖权的司法审查趋于谨慎和限制的态度。但另一方面，这两个案件事实具有相当的特殊性，前者是仲裁协议实际上不存在(被伪造)，后者则是一方当事人并没有签署仲裁协议，事实的特殊性一定程度上决定了在这两起案件中，如果不进行全面审查而仅凭一纸仲裁协议，很难确定仲裁庭是否真的具有管辖权。因此，这些例子似乎又不能作为司法审查的一般性规则。在达纳案以后，美国发生了BG诉阿根廷案④BG Group PLC v Republic of Argentina，572 US(2014).，在该案中，美国联邦最高法院采取了和达纳案完全不同的立场和方法，并得出了截然不同的结论，这一定程度上可以反映出自裁管辖权最新的发展情况。

二、司法审查方法的新视角:BG诉阿根廷案

(一)案件事实

BG是一所英国公司，在1990年代早期投资了阿根廷天然气公司MetroGAS，并由此获得了在布宜诺斯艾利斯地区天然气销售的专属经营权。依据当时的阿根廷法律，燃气关税按照美元计算，同时税率会设定在保证销售商获得合理利润的水平。然而2001年阿根廷发生经济危机，阿根廷比索和美元脱钩大幅贬值，此时阿根廷又修改法律使用比索来计算关税，这使得MetroGAS公司的收入变盈为亏。BG公司遂在2002年提起仲裁，仲裁地经双方在2004年达成一致为美国首都华盛顿，适用的仲裁规则为《示范法》。在仲裁过程中，阿根廷政府提出管辖权异议，但在2007年，仲裁庭作出最终裁决，认定有其具有管辖权并要求阿根廷政府向BG公司支付1.85亿美元的赔偿。⑤BG Group PLC(JUSTICE BREYER the opinion of the Court)，572 US at3.2008年3月，阿根廷政府向美国联邦地区法院提起诉讼，要求撤销仲裁裁决。⑥Id，at4.

本案和达纳案的一大相似之处在于仲裁和随后的诉讼中，当事人有一方为外国政府。但不同在于，本案中BG公司与阿根廷政府并没有直接签署协议，BG公司提起仲裁的依据，是英国和阿根廷在1990年签订的双边投资条约(BIT)，根据该协议第8的规定，一旦签约国政府和另一签约国的投资者发生争议之时，任何一方均可将争议提交给投资东道国有管辖权的争议解决机构(competent tribunal)如地方法院予以解决，同时第8(2)(a)条又规定，在争端提交后18个月内尚未作出最终决定的，可以提交仲裁。阿根廷政府认为，BG公司提出仲裁并没有符合仲裁条款规定的“18个月当地诉讼要求”(18-month local litigation requirement)，因此仲裁庭没有管辖权。据此，阿根廷政府请求美国法院重新(de novo)审查仲裁庭关于管辖权的决定。

(二)诉讼经过

美国联邦地区法院哥伦比亚特区法院在一审中拒绝了阿根廷政府的请求，并且认定仲裁裁决有效。然而在上诉过程中，哥伦比亚巡回上诉法院按照阿根廷政府的要求，对于BIT第8条进行了重新的审查和解释，认为BG公司应当先在当地提起诉讼并等待18个月，在满足了这一先决条件以后，《示范法》才能够予以适用，于是上诉法院推翻了地区法院的判决并撤消了仲裁裁决①Id，at5.。

上诉法院的判决下达以后，BG公司向联邦最高法院申请了调卷令(certiorari)，联邦最高法院基于当今的国际商事仲裁在双边投资协议中具有重要意义这一现实，接受了BG公司的上诉②Id.。

值得一提的是，在上诉过程中美国仲裁协会以及美国司法部副部长以法庭之友(Am icus Curiae)的形式向最高法院提交了两份立场截然相反的建议。前者的建议基于三点理由认为最高法院应当驳回上诉法院判决:(1)上诉法院的判决增加了对仲裁的司法干预，造成了低效;(2)要满足先决条件才能够适用仲裁规则会增加不确定性;(3)和国际商事仲裁的主流相悖，可能影响未来的当事人选择美国作为仲裁地。后者则请求最高法院将本案发回上诉法院，以重新审视BG公司是否满足了在当地提起诉讼的要求，司法部副部长同时还提醒最高法院，本案涉及的是国与国之间的条约(Treaty)而非私人之间的合同(Contract)，应当区别对待。③BG Group PLC(JUSTICE BREYER the opinion of the Court)，572 US at10.

(三)最高法院判决

2014年3月5日，联邦最高法院以7:2的压倒性多数推翻了上诉法院的判决，认定仲裁庭的裁决并未超越其权限。本案几经波折，终于以仲裁庭的自裁管辖权受到尊重，BG公司完全胜利告终。其中，多数意见由大法官布雷耶(Breyer)撰写，斯托马约尔(Sotomayor)法官提供部分赞同的意见，而首席大法官罗伯茨则提供了反对意见(大法官肯尼迪附议)。

多数意见认为，本案和条约中的仲裁条款有关，特别是条约中规定的当地诉讼条款有关。在这种情况下，最高法院认为本案的问题在于法院和仲裁庭哪个有责任来解释和适用这一条款，而法院在进行司法审查的时候，是要对这一条进行重新解释，还是要尊重仲裁员的意见。为回答这一问题，多数意见采取了两个步骤，第一个步骤，是将国与国之间订立的条约比作普通的合同，按照判断普通合同中仲裁条款的方法来解决本案中条约中仲裁条款的问题;第二个步骤则是判断加入条约的因素是否能够影响前一个步骤得出的结论。

在第一个步骤中，多数意见认为本案涉及仲裁的先决性问题(“threshold”questions)到底是归法院还是仲裁庭来进行判断，在当事人合同没有明确规定的情况下，法院需要依靠推定来解决。通过总结过往的判例，多数意见认为在当争议问题和“可仲裁性”(arbitrability)有关的时候，法院会推定当事人将决定权交给法院。可仲裁性问题主要包括两个方面，一是当事人是否受到既存的仲裁条款的约束，二是当事人争议的事项是否可以通过仲裁解决。而当争议问题和程序性先决条件(procedural preconditions)有关的时候，法院则会推定当事人选择了仲裁员来解决这个问题，这些先决条件包括当事人以放弃、延迟或者类似理由针对可仲裁性提起的抗辩，也包括时间限制、通知、怠于行使、禁止反言或者其他仲裁员行使其权利之前所必须解决的问题。据此，最高法院多数意见认为本案第8(2)条的当地诉讼要求属于后者，因为其决定的是仲裁的合同义务是何时产生而非是否应当产生，因此关于该条的解释和适用，应当由仲裁员进行决定。多数意见进一步指出，本案涉及国际投资的争端，国际仲裁员在处理相关条款方面比法官更有经验，同时，本案的BIT允许仲裁员采用ICSID和《示范法》等国际规则来解释相关条款，故而法院在进行司法审查的时候，不能够对仲裁庭的决定进行重新审查，而必须怀有充分的敬意(considerable deference)。①Id，at6-9.

在第二个步骤中，多数意见考察了司法部副部长关于国际条约必须区别对待的建议，但明确表示不予接受。多数意见认为“从一般意义上来说，条约就是一份合同，尽管是国家之间的”，故而对条约的解释方法，与对一般合同的解释方法并无二致，即使考虑到国际条约这一因素，也无法改变第一步骤的判决。②Id，at10-11.

在明确法院的司法审查应当尊重仲裁庭决定的前提下，多数意见还是对仲裁裁决中关于管辖权部分的三个决定进行了简单的审查，并得出仲裁员的决定并未超越其权限，也无事实证明阿根廷的主张的结论，从而认定这三项决定合法。③Id，at17-19.

斯托马约尔法官的意见赞同多数意见的大部分推论和结论，但是对于多数意见中将国际条约和普通合同同等对待的部分进行了保留。她指出与私人间的协议不同，双边投资协议是国家与国家之间签订的，在签订时作为仲裁另一方(通常是申请人)的投资者并不明确，因此BIT中的仲裁条款特别模糊，仲裁的前置条件不能一概视为程序性先决条件。④BG Group PLC(SOTOMAYOR，J.，concurring in part)，572 US at1-2.

而罗伯茨大法官反对意见则认为，国家间的条约与私人合同有本质不同，因为投资者并非签订条约的另一方。具体到本案，他认为英阿BIT第8(2)(a)条构成一个持续性单方要约(unilateral standing offer)，只有当投资者满足了该条的要求(即向阿根廷当地机构提出诉讼并等待18个月没有结果以后)，才能与阿根廷政府之间形成有效的仲裁协议。⑤Diane Marie Amann，Opinion analysis:Clear statement ruling in investor-state arbitration case leaves open question on U.S.bilateral treaties，http://www.scotusblog.com/2014/03/opinion-analysis-clear-statement-ruling-in-investor-state-arbitration-case-leaves-openquestion-on-u-s-bilateral-treaties/.因此本案的当地诉讼要求实际上是一个“可仲裁性“问题而非程序性先决条件问题。在国际条约和私人合同的区别方面，他更明确指出，主权义务的本质决定了当地诉讼要求是一国同意进行仲裁的条件，而不仅仅是进入仲裁程序的先决条件，他特别强调，主权国家将自己置身于由私人提起的诉讼中“并非儿戏”，法院不能假设包括美国在内的任何国家轻易作出这类决定。⑥BG Group PLC(ROBERTS，C.J.，dissenting)，572 US at9.这实际上是在暗示美国也有可能因为双边投资协议而被外国投资者提起仲裁程序，届时多数意见将成为外国投资者对抗美国政府的有力理由，从而损害美国的国家利益。

(四)BG案与达纳案的关系

BG案是继达纳案以后，西方国家在司法实践中对自裁管辖权的又一发展。与达纳案中英国和法国法院均不同，美国联邦最高法院的多数意见不但承认了仲裁庭关于管辖权的决定，而且采取的方式也是初步审查而非全面审查。然而两起案件并不能互相否认，因为达纳案涉及的是仲裁协议是否及于未签订合同的第三方，而BG案中被提起仲裁的阿根廷政府则毫无疑问属于仲裁协议(包含在英阿BIT中)的签约方。因此BG案可以视为对达纳案的重要补充和发展，其意义在于初步廓清了法院在进行司法审查时，初步审查和全面审查的界线。有论者指出，本案具有重大意义，不但因为该判决阐明了在国际仲裁协议的“可仲裁性”和“管辖权”问题上法院和仲裁员所扮演的不同角色，还巩固了美国法院支持仲裁的前景(pro-arbitration outlook)。①Eric Bevan，James Duffy，Supreme Court clarifies competence-competence principle［http://www.jdsupra.com/legalnews/supremecourt-clarifies-competence-compe-93897/最后访问时间:2015年10月16日。

在司法实践方面，BG案的判决也很快在下级法院的案件中得到响应和追随。例如在2015年8月5日宣判的雪佛龙诉厄瓜多尔案②United States Court of Appeals，District of Columbia Circuit.Chevron Corporation v.Ecuador，No.13-7103.Available at http://caselaw.findlaw.com/us-dc-circuit/1709773.htm l最后访问时间:2015年10月16日。就和BG案极为类似，该案同样涉及仲裁的被申请人是国家，仲裁的依据同样是国家间的双边投资协议(1993年美国与厄瓜多尔的BIT)，在司法审查的过程中，上诉法院恰好也是BG案中判决被联邦最高法院撤销了的哥伦比亚巡回上诉法院。但在雪佛龙案中，上诉法院一改其在BG案中的立场，援引了BG案的终审判决，并最终认定仲裁裁决有效。可以预见，BG案的影响会随着时间的推移，扩展至美国的其他司法巡回区，乃至于世界上的其他国家和法域。

三、BG案对自裁管辖权司法审查的启示

随着国际商事仲裁在实践中的不断发展，仲裁成为国际商事交往中重要的争议解决方式。而在对仲裁裁决的司法审查方面，发达国家和地区无论是法律还是司法实践也开始倾向于限制司法权力、尊重仲裁员的决定，这主要体现在对司法审查范围的限制以及公共政策原则的限缩性解释等方面。在自裁管辖权领域，这一趋势体现为“非本地化”，即仲裁庭以国际通行的原则而非仲裁地法律来决定是否具有管辖权，在这方面的典型莫过于仲裁第三人制度中的“公司集团理论”，该原则产生于国际商会仲裁院(ICC)的实践中，基于这一原则所作出裁决受到了诸如法国③Stavros L.Brekoulakis，Third Party In International Commercial Arbitration，Oxford University Press，2010，p.156 ～157.、巴西④Luiz Antonio Varela Donelli， Group of Companies Doctrine in International Arbitration in Brazi l， http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n-link=revista-artigos-leitura&artigo-id=10155最后访问时间:2015年10月16日。以及德国⑤Kirstin Schwedt et al，When Does an Arbitration Agreement Have a Binding Effect on Non-Signatories?The Group of Companies Doctrine vs.Conflict of Laws Rules and Public Policy，http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/07/30/when-does-an-arbitrationagreement-have-a-binding-effect-on-non-signatories-the-group-of-companies-doctrine-vs-conflict-of-laws-rules-and-public-policy/最后访问时间:2015年10月16日。等国家的承认和执行。然而近年来，以达纳案为标志的一系列案件，却反映了英国以及受普通法影响的部分法域在这方面的背道而驰，达纳案中英国法院依据法国法中的诚信原则来判断仲裁庭的管辖权，并对仲裁庭的管辖权决定采取了全面审查，并最终推翻了仲裁裁决，而法国法院虽然在结果上有利于仲裁，但在审查方法上采取了接近英国法院的全面审查，似乎也偏离了在Dow Chemical中的做法。在这种情况下，美国联邦最高法院在BG案的判决无疑给倾向于限制司法权力、支持仲裁的学者打了一剂强心针。

更值得注意的是，BG案涉及到自裁管辖权在司法审查过程中可能遇到的大多数问题，这些问题总结起来主要有四项，包括:1.法院和仲裁庭的权限;2.仲裁员决定管辖权的依据;3.司法审查的界限;4.国际商事仲裁与国际投资仲裁的异同。下文将就这四个问题进行分别论述。

(一)法院和仲裁庭的权限划分

《美国联邦仲裁法》(FAA)第4条规定，法院必须审理仲裁条款的存在和有效性问题。在此基础上，美国法院很早就确立了法院和仲裁的权限划分，在1986年的AT&T Technologies案①AT&T Technologies，Inc.v.CommunicationsWorkers，475 U.S.(1986).中，联邦最高法院就指出“可仲裁性”问题毫无疑问属于司法决定的事项，除非当事人明确将该问题交给仲裁庭解决。而在2002年Howsam案②Howsam v.Dean W itter Reynolds，Inc.，537 U.S.(2002).中，最高法院界定了可仲裁性问题的范围，主要包括仲裁协议的存在、效力和范围问题。然而可仲裁性问题并非法院的禁脔，在1995年的First Options案③First Options v.Kaplan，514 U.S.(1995).中，法院扩展了当事人将可仲裁性事由提交仲裁庭的可能性，指出只要当事人能够清楚且无误(clear and unm istakable)地证明他们有将这类问题授予仲裁庭解决，则这类事项的决定权归于仲裁庭，关于当事人提交什么样的证据可以达到“清楚且无误”标准，最高法院并未加以解决，但美国的主流观点认为只要仲裁协议中包含一个有自裁管辖权规定的仲裁规则，就可以视为将可仲裁性问题授予仲裁庭解决④J.Graves&Y.Davydan:Competence-Competence and Separability-American Style，Edited by S.Kroll，L.A.M istelis，et.Al.，2011，p.162.。

BG案则进一步明确了，在当事人对于仲裁协议的存在和有效性均无争议的情况下，双方的争议焦点涉及进入仲裁程序的某些先决问题(按照法院的举例，包括但不限于和仲裁协议有关的放弃、延迟、时间限制、通知、怠于行使、禁止反言等)时，除非当事人另有约定，否则法院将推定仲裁庭具有决定这些问题的权限。总而言之，按照BG案的结论，仲裁庭有权决定和可仲裁性无关的程序性先决问题，而且按照此前的判例，如果当事人将可仲裁性问题明确授予仲裁庭，那么仲裁庭也可以决定可仲裁性问题。

(二)仲裁员决定管辖权的依据

在《示范法》的框架下，仲裁庭有相当大的自由裁量权决定案件的管辖权问题，这就意味着仲裁庭所依据的法律渊源并不局限于国内法。例如上文所提到的公司集团理论即属于国际商事仲裁中的商事惯例(lex mercatoria)或者超国家规则(anational rule)。然而另一方面，传统的仲裁地法仍具有相当强的影响力，仲裁机构在实践中有时仍然会以仲裁地法律作为决定管辖权的依据，如1985/6年的ICC第4506号案件以及2000年第10758号案件，仲裁地位于日内瓦的仲裁庭以瑞士法中没有公司集团理论的相关规定，拒绝将仲裁协议效力扩展至第三方⑤Stavros L.Brekoulakis，Third Party In International Commercial Arbitration，Oxford University Press，2010，pp.167 ～168.。

仲裁庭之所以尊重仲裁地法，一个原因是当事人选择某地作为仲裁地，隐含了受当地法律约束的目的，可以视为当事人意思自治的延伸。然而更为重要的原因是考虑到法院可能会以仲裁地的国内法为由，驳回基于非国内法依据作出的仲裁裁决。例如在达纳案中，仲裁庭适用了一般国际原则，但在承认和执行阶段，却被英国法院以不符合法国法中的原则为由撤销，这就使得仲裁裁决成为毫无意义的皮洛士式胜利。因此，一国法院是否接受仲裁庭基于非国内法依据作出的管辖权决定，也决定了自裁管辖权在该国的适用范围。

美国法院在此前的司法实践中，也有过以将仲裁协议效力扩展至第三人的管辖权决定缺乏美国国内法基础，从而违反了公共政策为由撤消了外国的仲裁裁决。但在BG案中，最高法院明确引用了《示范法》和ICSID的相关规则，指出国际仲裁员在处理双边投资协议的仲裁条款方面更有经验。有论者指出，这标志着对国际仲裁独特性的司法承认。可以预见，在未来的国际仲裁纠纷中，美国法院对于基于非国内法规则的仲裁决定会倾向于认可，这反映了美国和包括英国、新加坡在内的一系列传统英美法系国家在这方面的差异，使得美国将更加接近于法国等国。

(三)司法审查的界限

正如上文提到，自裁管辖权在理论上倾向于法院进行初步审查，然而在实践中，并无任何强制性的规定对初步审查和全面审查进行严格的划分，即使按照《示范法》第16(3)的规定，法院也完全可以对整个案件的实体部分进行重新审查。在实践中，法院不但会对法律适用问题进行审查(例如达纳案)，甚至还会对事实问题也进行审查，例如2015年的老挝人民共和国诉Sanum投资公司案中，新加坡高等法院基于仲裁庭作出管辖权决定以后才出现的两份书面证据，认定中国和老挝之间的双边投资协议不适用于Sanum公司的成立地澳门特别行政区，从而驳回了仲裁庭的管辖权①Kelvin Poon，Singapore Court Reviews Investment Arbitral Tribunal’s Decision On Jurisdiction:What Standard Should Apply As to Evidence?， http://kluwerarbitrationblog. com/blog/2015/02/04/singapore-court-reviews-investment-arbitral-tribunals-decision-onjurisdiction-what-standard-should-apply-as-to-evidence-2/最后访问时间:2015年10月16日。。这说明，在一些法域，法院在自裁管辖权的司法审查方面有着极大的自由裁量权。

与之相应的，美国一直奉行仲裁友好和限制司法审查权的立场，以Hall Street案②Hall Street Associates，L.L.C.v.Mattel，Inc.，552 U.S.576(2008).为例，最高法院认为法院推翻仲裁裁决的理由只能严格限定于《联邦仲裁法》(FAA)第十条的规定，不能够通过当事人的合意扩展法院的司法审查范围。而在2010年Rent-A-Center案③Rent-A-Center v.Jackson.United States Supreme Court130 S.Ct.2772(2010).中，最高法院认为在当事人明确将可仲裁性事由的决定权授予仲裁庭的情况下，仲裁庭关于管辖权的决定和关于案件实体方面的裁决一样，是具有终局性的，且撤销裁决的理由只能严格限制在法律规定的范围内。④J.Graves&Y.Davydan，Competence-Competence and Separability-American Style，Edited by S.Kroll，L.A.M istelis，et.Al.，p.166.在BG案中，法院进一步确认关于先决性程序问题的决定法院不会进行重新审查，并且需要对仲裁庭的决定保持敬意。这说明美国通过判例，在一定程度上已经划清了初步审查和全面审查的界限，两者所适用的情况基本依据前述法院和仲裁庭的权限划分一致，当有关问题属于法院的决定事项(即当事人未明确授权给仲裁庭决定的可仲裁性问题)时，法院可以进行重新审查，当属于仲裁庭的权限时，法院在司法审查时会采取初步审查。

(四)国际投资仲裁与商事仲裁的异同

与历史悠久的国际商事仲裁不同，国际投资仲裁被认为是在1956年世界上第一个双边投资协议签订、1965年世界银行主导建立ICSID争端解决机制以后才被广泛使用的新事物。两者在法律文化、法律渊源、仲裁员的挑选、管辖权等方面有着重大的区别。①Karl-Heinz Bockstiegel:《商事仲裁与投资仲裁:当今两者差异几何?》，傅攀峰译，载《仲裁研究》第三十六辑，第102页。具体到管辖权领域，投资仲裁的仲裁协议往往包含在国家间签订的条约中，一方是东道国政府，另一方则是非条约签署方的潜在私人投资者，这就给仲裁协议的解释和适用带来了一些特殊性。例如对仲裁协议的解释，可能涉及到一些国际公法上的法律渊源以及原则，而从目前来看，包括BG案中的美国联邦最高法院在内，大部分国家的法院都之倾向于援引本国国内法的渊源来进行断案，不会涉及到诸如《维也纳条约法公约》等国际法;又如在仲裁协议的适用问题上，可能会涉及国家主权豁免;②例如在雪佛龙案中，厄瓜多尔政府提出撤销仲裁裁决的理由之一就是国家豁免，但被美国法院驳回。是否可以通过“最惠国待遇”将仲裁条款扩展至第三方的问题③Karl-Heinz Bockstiegel，前揭文，注 43，第 107 页。;甚至国际条约的效力等级(例如BIT协议和《纽约公约》孰高孰低)的问题④同前注45。，这些问题无论是在国际商事仲裁中还是国内司法实践中都已经出现过。总的来说，投资仲裁领域涉及到的管辖权问题比商事仲裁领域更为广泛，当事人提起管辖权异议的可能性也更高。可以预见，以BG案为标志，自裁管辖权在未来的国际投资仲裁中被使用的频率将越来越高，由此产生的司法审查实践也将越来越多。

在商事仲裁领域内解决国际投资争端会产生如此多的新问题，BG案尽管获得了仲裁友好的结果，但历经波折的诉讼流程也反映了投资仲裁裁决在《纽约公约》体系下承认与执行的曲折性和艰难性，那么是否意味着在专门解决国际投资争端的ICSID体系更为高效呢?从目前的情况来看似乎如此，例如《华盛顿公约》明确规定关于仲裁管辖权的争议由一个临时委员会决定，而且该决定具有最终效力，不受司法审查，比起需要依据《纽约公约》申请法院强制执行的商事仲裁裁决来说显然更有效率。从实证来看，自1966年至2013年间，ICSID共有18起以仲裁庭超越其管辖权为由提起撤销裁决的案件，仅有1起成功导致裁决全部被撤销，成功率为5.56%。相比之下，商事仲裁通过救济渠道推翻裁决的成功率就要高得多，就以持仲裁友好态度的美国为例，一项抽样研究显示，2011至2012年12个月间，从所有联邦和州法院抽取的共47起挑战仲裁裁决的案件中，有9起成功推翻裁决，成功率高达19.15%。而一项针对瑞士联邦最高法院撤销仲裁裁决的研究则显示，在1989-2009年的20年间，基于管辖权原因挑战仲裁裁决拥有最高的成功率(达10.1%)。⑤Jonathan W.Lim et al，BG Group v Argentina:Would ICSID Arbitration Have Been Different?，http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2014/02/04/bg-group-v-argentina-would-icsid-arbitration-have-been-different/最后访问时间:2015年10月16日。这种区别与其说是投资仲裁和商事仲裁的区别，不如说是内部救济渠道和外部救济渠道的区别。无论从理论还是实践上，仲裁机构比起作为第三方的法院，显然更倾向于维护仲裁庭的裁决。由此可见，在《纽约公约》体系下承认与执行的商事仲裁裁决，比ICSID体系下的投资仲裁裁决有更多的不确定性。

四、BG案对我国确立自裁管辖权原则的启示

比起司法诉讼程序，商事仲裁的优势在于高效和节约资源。美国仲裁协会(AAA)2006年的一项研究，向超过250家公司的法务部门询问其选择仲裁的理由，其中73%的回应是“节约时间”，而71%则是“节省金钱”。然而司法审查会给仲裁程序带来相当大的不确定性，这体现在程序上拖延仲裁的流程，在结果上撤销仲裁的裁决。确立自裁管辖权的目的，就是为了防止司法在仲裁程序上的过多干预，从而导致仲裁的拖延。然而从达纳案等一系列案件中我们可以看到，法院在事后对仲裁管辖权问题进行全面的审查，同样会削弱自裁管辖权的效力，从而降低仲裁的效率。因此，要实现自裁管辖权的目的，不但要防止司法在仲裁过程中的干预，还要限制法院进行事后司法审查的范围。

从这个意义上来说，BG案在一定程度上回答了达纳案没有回答的问题，即:出于仲裁友好的目的，法院在什么情况下可以对管辖权决定进行全面审查，又在什么情况下只能进行初步审查。美国联邦最高法院通过论证法院和仲裁庭权限的划分，从而对“可仲裁性”问题和“先决性程序”问题进行了区分，初步明确了全面审查和初步审查不同的适用情况，这种方式可以为其他国家所借鉴。

一般认为，我国国内法中尚未确立自裁管辖权原则，根据《仲裁法》第20条和相关司法解释，法院对于管辖权异议的处理方面享有优先性。而且在时间上，法院可在仲裁庭作出管辖权决定以前即介入仲裁程序;在决定主体上，法律授权仲裁委员会而非仲裁庭对管辖异议作出决定。这一系列立法设计和国际通行的立法例大相径庭，在实践和理论上受到了不少论者的批评，有人指出法院过早介入造成不必要的拖延，增加仲裁程序运行成本①霍伟:《论自裁管辖权原则》，中国仲裁与司法论坛暨2010年年会论文集，第192页。;也有人认为这一规定凸显仲裁对司法监督的依赖性，不利于仲裁的发展②王小莉:《关于修改仲裁法的若干意见》，载《仲裁研究》第三十八辑，第16～17页。。因此，实务界已经有人建议修改《仲裁法》第20条，先减少司法干预，再逐渐将自裁管辖权完全赋予仲裁庭。③前注50，第17页。然而这并不代表我国的法律体系中不存在自裁管辖权原则，我国于1990年加入《华盛顿公约》，并且未对自裁管辖权部分作出保留。这说明在国际投资仲裁领域，我国已经接受了自裁管辖权，但还需要在商事仲裁领域建立起自裁管辖权的新范式。

在这种情况下，研究BG案对于我国在自裁管辖权方面的立法和司法实践均有重大的帮助，具体而言，包括以下方面的内容:

在立法层面，将目前属于仲裁机构(仲裁委员会)的权利逐渐移交给仲裁庭，赋予仲裁庭应有的决定管辖权的权限。而在法院和仲裁庭的关系上，通过法律的规定区分两者的权限:一般而言，决定仲裁协议是否存在和有效的问题可以归于法院解决，而其他问题以交由仲裁庭解决为宜。

在司法审查层面，法院应当在立法划分的权限基础上，采取不同的方法进行审查。对于属于法院解决的问题可以采取全面审查，而对于法律授权给仲裁庭或者仲裁员决定的问题，应当予以充分尊重，以采取初步审查为主。并通过司法实践不断完善，最终建立起既符合国际潮流，又适合我国国情的自裁管辖权模式。

The Recent Development of Judicial Review on Compétence-compétence

By Chen Zhi

Compétence-compétence doctrine has been widely accepted nowadays in international commercial arbitration.Negative effect of this doctrine has insured tribunal’s priority on deciding jurisdictional issues， whereas it does not immune tribunal’ s decision from judicial review.For example，The Dallah case has revealed a full review attitude held by state courts，which seems to weaken the effect of compétence-compétence.While the BG case in 2014 is also significant for it has clearly clarified several important issues about compétence-compétence doctrine， which is also enlightening to other countries.

Compétence-compétence Judicial review Negative effect

*中国广州仲裁委员会办案秘书，广东外语外贸大学国际学硕士

(责任编辑:刘执昂)