论公职人员的认定*——从国家监察体制改革的视角

（西南政法大学 重庆 401120）

论公职人员的认定*
——从国家监察体制改革的视角

□张 异，黄一宸

（西南政法大学 重庆 401120）

我国正处于社会经济发展转型期，腐败现象较为严重。通过“身份论”和“公务论”所界定的中共党员、公务员、国家工作人员作为被监督的对象，已无法有效遏制腐败的蔓延。为了提高反腐打击力度和预防效果，成立监察委员会，界定监察对象为行使公权力的公职人员，把行使公权力作为身份认定的核心依据，辅以财政供养的标准。并从政治学、社会学和刑法学的角度辨析公权力，明确公职人员的公共职权性和公共服务性，力求能够准确认定企业、事业单位和村基层组织中的公职人员。

公职人员；公权力；认定；监察体制

纪委、监察部门和检察院是我国反腐体系中的三大支柱。为整合这些反腐职能机构，提高反腐的效率和权威性，降低行政成本，2016年12月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议审议通过了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，决定在北京、山西、浙江三地开展国家监察体制改革的试点工作。

监察委员会的成立，将有效保障监察机关的独立性和权威性，改善之前监察体系所面临的组织不集中、职权不互补、界限不清晰、标准不统一、缺乏专业高效的衔接配合体制等问题。在反腐对象方面，也随之调整，以实现监察全覆盖。

一、对“公职人员”的理解

在监察体制改革之前，我国的反腐对象主要集中在中国共产党党员、公务员和国家工作人员。中国共产党党员是指按照《中国共产党章程》规定的入党条件和程序加入中国共产党的工人、农民、军人、知识分子和其他社会阶层的先进分子。公务员是指依法履行公共职务、纳入国家行政体制，并由国家财务负担工资待遇的工作人员。可见，党员和公务员的外延是一个交叉的关系。依据我国《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第九十三条的规定，国家工作人员可分为两大类：一类是国家机关工作人员，是指在国家机关内从事公共事务的人员；另一类则是拟定为国家工作人员。这类准国家工作人员又可分为三类，一类是在国有公司、企业及事业单位或人民团体中从事公共事务的人员；另一类，是由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业及事业单位或社会团体从事公务的人员；最后一类，就是其他依法从事公务的人员。从《刑法》第九十三条对“国家工作人员”的界定可以看出，“国家工作人员”包括了“公务员”，“公务员”包括了“国家机关工作人员”。[1]从纪委监督党员，监察部门监督公务员以及检察院监督国家工作人员，到如今多家反腐机构合并为监察委员会，监督的主体也从党员、公务员、国家工作人员到如今统称为公职人员。为了进一步廓清公职人员的主体身份，笔者将对前述三类主体身份进行解读。

（一）党员、公务员认定的关键——身份论。《中国共产党章程》和《公务员法》对中国共产党党员和公务员的认定是基于身份标准，在理论界称为“身份论”。身份论主张腐败主体应具有特定的身份或资格。身份论作为认定腐败主体的依据，其优势在于可以有效地限制主体的范围，便于司法实践部门认定和操作，但缺点也是显而易见的，因身份论所界定的腐败主体的范围较小，无法有效打击职务违法犯罪。

（二）国家工作人员认定的关键——公务论。《刑法》第九十三条规定，不论是否具有国家工作人员的身份，只要执行的事务属于公务行为，就可以认定为国家工作人员。因此，公务论的关键在于“从事公务”。目前，我国刑法界对“从事公务”的理解主要存在两种观念。第一种观点认为，“从事公务”是指依照法律管理国家、社会或团体事务的职权活动。[2]第二种观点认为，“从事公务”是指在国家机关、国有公司、企事业单位及人民团体等部门中履行组织、领导、监督和管理等职责的活动。[3]不论哪种观点，都难以适应当下反腐的需要。如果非国有性质单位的管理人员，利用职务便利侵吞财产的行为只能定为职务侵占罪，而在受委任到非国有企业中从事管理事务的人员作出同样的行为则认定为贪污，两者在量刑和处罚上差异较大，不能体现法律的公平正义。

（三）公职人员认定的关键——行使公权力。马怀德教授认为，随着监察体制改革的推进，监察委员会所监察的范围不仅包括行政机关，也包括了立法、司法机关和各党派以及人民团体的工作人员等。届时学校、医院等都会在监察之列。“只要行使公权力并由财政供养，都算广义上的公务员。”[4]在公职人员的认定过程中，提出财政供养的概念与“身份论”有相似之处，但仅仅只用财政供养作为认定依据，无法满足司法实践对于贪污贿赂等腐败案件的打击要求，因此还提出了行使公权力作为认定的标准，这与公务论也非常的相似。但为了避免类似因公务论而导致打击范围过于宽泛和权利的滥用，笔者认为，对于公职人员身份的认定应当采取一个折中的说法，这样可以避免单独运用某种学说而引起的缺陷与不足，在形式上不失实质内涵，同时又易于实践的把握。行使“公权力”是认定“公职人员”的标准，同时，为了避免监察范围扩大化，辅以“财政供养”的标准。这两者并不是简单相加，而是有所偏重，行使公权力是认定公职人员身份的核心依据。

（四）扩大预防和打击腐败范围：“公职人员”概念更为合适。提出公职人员概念是为了实现反腐监察对象范围的全覆盖。为适应新形势下反腐工作的需要，应及时调整和修改现行法律、法规及相关政策。若主体身份不是党员，在国家参股和控股的公司内二次委派到分公司或者分支机构内的职员能否算作国家工作人员？在公立医院、学校等事业单位中除管理人员外的医生、护士、教师等人员是否属于监察对象范围？农村基层组织人员在什么情况下属于从事公务的人员？又该如何监督？这些都是我们在界定“公职人员”概念时应该考虑的问题。

二、公职人员的外延与特征

在种种疑问之下，随着反腐工作的大力推进和新的反腐体制的建立，需要对腐败主体进行重新界定，吸收《刑法》关于国家工作人员概念的界定和《联合国反腐败公约》中关于“公职人员”概念的界定。2017年1月9日，时任中央纪委监察部副部长的肖培在国务院新闻办召开的新闻发布会上指出，我国监察体制改革的核心目的是组建新的国家监察机关，加大党对反腐工作的集中统一领导，把当下分散在监察部、国家预防腐败局和检察院的反贪、反渎以及预防职务犯罪的职权集中在一处，落实对行使公权力的公职人员的监察无死角。因此，界定公职人员时更加注重本质特征的把握，涵盖“担任立法、行政、行政管理或司法职务，履行公职，包含为公共组织或者国营企业履行公共职能或提供公共服务。”[5]扩大监察反腐的范围，将提供社会公共服务的这类公权力纳入监察的范围。

（一）公权力的概念。公权力与私权力是一对对立的概念，要正确理解公权力的概念，必须对公、私权力有所区分。从政治学的角度，广义上将两者定义为公共权力和个人权力；从社会学角度，定义为公共管理与私人事务；从刑法学角度，狭义上定义为国家管理与私权行使。纵观历史，公、私权力的区分问题，也引发了诸多理论学家的关注：一种是以洛克为代表的“市民权力社会高于国家”学说，认为“在自然法范围内，按照其认为恰当的办法，控制其自己的行动和处理其财产，而不须得到他人的允许或听命于他人的意志”；[6]另一种是黑格尔的“国家权力优于市民社会权力”理论；还有一种便是马克思辩证唯物主义的社会结构理论，认为“这一名称标示着从生产和来往中成长起来的社会机构，在一切时期都是组成国家的基石以及其他概念的基础”。[7]由此，结合目前我国监察体制改革的目的——对行使公权力的公职人员监察全覆盖来看，所指的“公权力”，其行使目的不是权力主体的利益，而是公共利益。[8]

通过公权力和私权力的比较，从事实层面出发，公权力，“仅是权力的一个支系而已，是留存于公共范畴的权利，是公主体受公众委托行使的权力。”[9]受公众委托是行使公权力的基石，也是公权力区别于私权力的重要属性。由于公共区域分为国家、社会、国际，所以公权力可以分为国家公权力、社会公权力以及国际公权力。在我国，对于社会公权力这类非国家公权力的认定，包含了公安机关管辖的行使公权力的非国家工作人员，但对于这类人，在监察反腐实践中，其主体身份的认定还是存在争议。

（二）公职人员的基本属性：公共职权性和公共服务性。公职人员的基本属性在于公共职权性和服务性。马怀德教授在接受《南方周末》记者采访时提出，“公职人员身份的认定标准是以行使公权力为核心，辅以财政供养。”公权力是存在于公共领域，受公众委托行使的权力，存在于公共领域便是公共服务性的体现，而受公众委托行使便是职权性的集中体现。行使公权力从本质上讲，是一种从事公共事务的权利与职权的结合体。[10]

行使公权力的具体内容包括履行管理职能和提供公共服务。对于其内涵的理解，笔者认为可以类比从事公务中的管理性的内涵。司法解释和学界的通说认为，从事国家管理性的活动是指组织、领导、监督、管理等活动。管理性确实是公权力不可缺少的特征，但若将公权力完全等同于管理性，这样的限定未免过于狭隘。因为公权力除了国家公权力还包括社会公权力，其中还包含着另一种不得忽视的属性，公共服务性。长期以来，我们形成的思维定向便是将国家公权力等同于管理性职能，而忽视其中的社会公权力和服务性职能，这是不可取的。例如在国家出资企业中，公职人员行使公权力表现在对国有资产的管理和监督方面，但从另一方面看，使全民财产有所保值的行为，是对多数人的服务行为。从维护公私财物，保护人民利益的角度看，履行公职是一种行使公共服务性的行为。《联合国反腐败公约》第二条明确，公职人员包括“公共机构或公营企业履行公共职能或提供公共服务的其他人。”也将公职人员定义为履行公共职能和提供公共服务两个方面。从中纪委界定的六大类监察对象的身份分析，具有公共的职权性，也对公众具有一定的服务性。因此，公职人员的基本属性为公共职权性和公共服务性。

（三）公职人员的外延。《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）作为联合国历史上通过的第一部用于指导国际反腐败的法律文件，于2005年12部14日正式生效。我国是《公约》的成员国之一。《公约》首次提出了“公职人员”的概念，对“公职人员”做了广义的限定，认为“公职人员是奉行公共职能或者提供公共服务的任何人。”

2017年1月9日，中纪委监察部在国务院新闻办召开的新闻发布会上明确了列入监察范围的公职人员包括六大类。该解释对公职人员进行了新的范围界定，吸收了《公约》对公职人员的相关规定，也结合了我国对国家工作人员认定的标准。笔者认为，公职人员的本质属性“决定了这类主体根据法律的规定，执掌了国家的一种特定职权，并运用这一特定职权去履行某项国家管理职能。”[11]公职人员的外延应当包含国家工作人员以及行使公权力并由财政供养的非国家工作人员，如高校教师，医院的医生、护士等。然而，实践中，如何具体认定事业单位和基层组织中的公职人员，仍存在一定争议。

三、几类公职人员的认定

目前，公职人员认定中的公权力是以国家公权力和社会公权力为主。国家公权力由法律具体规定和授权，争议相对较少。但社会公权力是“国家之外的团体力量，这种力量尽管要受国家的熏陶，但可多样化地施展它的调节作用”。[12]由于其非国家性和多元性，[13]缺乏一定的权威认证，因此在实务认定过程中的困难也较为突出。在此，笔者将从行使公权力并辅以财政供养的角度，主要围绕国有公司、企业中的工作人员，医疗、教育事业单位中的医生和教师以及村基层组织中的一些人员是否列入国家监察委员会对于职务犯罪的管辖范围进行探讨。

（一）国家出资公司、企业中公职人员的认定。

1.国有独资公司、企业中公职人员的认定。国有独资公司、企业，其所有资产都为公有资产，所有流动资金都为公有资金，企业工作人员的共同目标是保证国有资产的正常运作和使资产增值、保值。在国有独资公司、企业中，履行公共事务、管理公有资产增值流通的行为都可以算作是在公共领域内受公众委托的行为，具有公共管理属性，在刑法学上也表现为一种国家管理的行为。因此，这种基于从事公务的管理国有财产的行为可以称为行使公权力，其主体自然能构成公职人员。此外，在国有独资公司、企业中从事不具有职权性的纯劳务工作或是单纯提供技术服务活动的人，虽然受财政供养，但从事的简单劳务工作与国家利益无直接联系，不宜将其归为公职人员的范畴。

2.国有参股和控股公司、企业中公职人员的认定。在国有参股和控股的公司、企业中的职工大体可以分成两类，一类是由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的职员，对国有出资单位及公有资产负责；还有一类由公司人事部门聘用，仅对公司负责。第一类人，受委派而从事组织、领导、监督、管理国有资产的工作，其职务大到董事，低至普通的管理人员，因受委派从事国有资产管理，具备行使公权力的主要特征，可将其直接纳入公职人员的范畴，对此学界论述也已非常充分。笔者提出问题的是，关于公司、企业人事部门聘用的管理人员，是否具备行使公权力的条件？是否达到认定公职人员的标准？国有参股、控股的公司的资产分为公、私两部分，在公司实际运行过程中，公、私这两部分财产是合二为一的，只有在出资、分红、处分时才能明确区分资金流向。那么，由公司、企业人事部门聘请的从事组织、领导、监督、管理职能的职员，在对公司整体财产负责的同时是否也对国有资产负责？

综观各国的法律规定，将国有控股和有一定参股比例的公司、企业纳入国有公司、企业的范围是一个国际趋势。如德国财务统计上，“将各级政府机构在其中拥有多半资本或者少数投票权（即超越50%）的企业定义为国有企业，此外，在政府参股超过25%的，其他股东均为小股东的企业，也视为公有”；[14]如韩国1984年颁布的《国有企业管理法》第2条规定，“政府投资达到或者超过50%的企业为国有企业”；如在新加坡，有的国家控股公司、企业的公有资产仅占10%；像日本的电信电话株式会社或是日本航空公司等大型公司、企业，都由国家干预控制，并且政府投资的比例也未超过半数。[15]“我国目前虽然无明确法条规定国有公司的范围，也有与国际通行惯例接轨的趋势。”[16]根据相关理论，国有股权达到50%的为绝对控股，在股权相对分散的情形下，股权介于30%至50%之间的为相对控股。此外，《审计法》也规定，对国有资产占控制和主导地位的公司、企业的审计监督适用与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督制度。

1997年《刑法》修订过程中，专家、学者曾对是否将国家工作人员的范围局限于国家机关工作人员存在分歧意见。肯定说认为，国家工作人员应当只限于国家机关内的工作人员；否定说认为，国家工作人员应当包含国有企业事业单位中从事公务的人员。司法实践中，不少贪污贿赂案件都发生在国有企事业单位中，将国有企事业单位中的工作人员列入国家工作人员范围，有利于对国有资产的保护。[17]从我国当前经济体制和政治制度改革的局势看，也不宜将其完全划分在国家工作人员范畴以外。[18]而《刑法》也最终采取否定说的观点，把国有企事业单位中从事公务的人员认定成准国家工作人员。目前，针对反腐提出的国家公职人员的概念，就是为了加大对腐败的打击力度，能够更有效的保护国家和人民的财产。因此，将该类企业中人事部门聘请的从事组织、领导、监督和管理职责的人纳入公职人员的范围有一定的理论依据和现实意义。中国香港的ICAC在打击反腐方面可谓世界领先，可以为我们提供参考和借鉴。香港关于受贿罪的主体范畴广泛，包含着私营企业和组织。当然，我们不能一味地照搬，必须根据实际情况建立最为有效的反腐机制和方式。

综上，笔者认为，应从公权力的角度来理解公职人员的范围，国家控股或参股公司和企业的人事部门聘请的从事组织、领导、监督、管理职责的职员，因其行使的权力也涉及公共领域，应当纳入公职人员的范围，作为被监察调查的对象。

（二）医疗、教育等事业单位中公职人员的认定。事业单位是除国家机关外由国家利用公权力设立的公益组织，具有特定的行政目的，提供专门的服务。[19]事业单位不同于社会团体，因为其创办者具有国家性。事业单位也不同于民办非企业组织，因为其资金来源于国家。在我国，事业单位种类繁多且数量庞大，如北大、清华等高校，人民医院、中医院等医疗机构等都属于事业单位范畴。

中纪委监督的第四类对象就包含了教育和医疗机构的管理人员。近年来，在教育、卫生系统内的职务违法犯罪主体主要集中在掌握一定权力的单位、部门领导或者直接经办公共财物的干部，如学校的招生、招标、项目审批部门或者医院的采购医疗器械、药品和招标等部门的领导和工作人员，[20]涉嫌的罪名多以贪利型为主。将这些人列入监察委的监察范围是毫无疑问的，笔者在文中想要探讨的是公立的教育科研单位中的学者和教师以及公立医院中从事医务工作的医生和护士是否应当纳入监察的范围？教师在期末考试前以是否通过考试相威胁，向学生索取一定的钱财（不考虑构成犯罪的金额标准），是否构成索贿？医生滥用处方权，乱开处方，收取回扣或者实施手术等医疗操作时收取红包是否构成受贿罪？[21]仅依据我国《刑法》等法律规定难以给出明确答案。

法学界对于教师和医生的行为是否构成职务犯罪的主要争议焦点，在于如何界定他们的行为是“从事公共事务”还是“从事职业活动”。以大夫的处方权为例，一种观点认为，处方权是医院对药物药品管理权的延展，大夫开处方的行为对药物的采购、销售有着直接影响，属于“从事公务活动”；另一种观点认为，大夫开处方的权力是一种私权力，是职业行为，不属于从事公共事务。最高人民法院刑二庭庭长，二级大法官裴显鼎认为，“医生通过多开药、开贵药等行为，帮助药品经销商收售药品，事实上相当于介入了药物的管理事务。”[22]开处方的举动，既是技术性行为，又是管理性的职权活动。随着监察体制改革的推进，认定的标准已从从事公务活动向行使公权力转换，认定的对象也应从国家工作人员向公职人员转变。因此在认定医生和教师是否属于监察范围，是否属于公职人员时，需要把握公权力的认定标准，即具有公共职权性和公共服务性。医院、学校等作为服务社会的事业单位，其教学和医疗的公共服务性不言而喻，而教师和医生本身的职业行为也具备一定的职权性，因此他们应当作为行使公权力的主体。马怀德教授认为，“只要行使公权力，由国家财务供养都算广义的公务员，都因算作公职人员，纳入监察的范畴之内。”[23]

事业部门是我国行政管理体制中独有的概念，根据国务院1988年颁布的《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位是“由国家财政拨款，不以盈利为目，不履行国家行政职能，而工作结果又直接或间接为国家提供服务的单位。”在外国，没有事业单位的称谓，相似的组织一般被称作为公共利益部门、公共事务部门或社会公益部门。根据《公约》规定，这类组织部门中的工作人员统称为国家公职人员，其人事管理的办法也应当执行国家公务员法的相关规定。我国正处在反腐体制改革的关键阶段，又作为《公约》的缔约国，有必要与世界通行做法接轨，以更有利于全面彻底地打击腐败犯罪。

（三）村基层组织中公职人员的认定。这里的村基层组织主要指村民委员会和村级党组织。村党组织成员与村委会成员的法定职权存有一定的联系和区别。“村委会成员的职权范围比村党组织成员的范围更加广泛。”[24]村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理，社会捐助公益事业款物的管理，国有土地的经营和管理，土地征用补偿费用的管理，代征、代缴税款，有关计划生育、户籍、征兵工作等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，纳入公职人员的范围。笔者认为，村党组织成员依职权开展工作时，行使的也是公权力，也应当被认定为公职人员，应受到监察委员会的监督。首先，在立法方面，《村委会组织法》第三条明确规定，“党在村的基层组织中，按照党章开展工作，发挥领导核心作用；依照宪法，支持村民开展自治活动、直接行使民主权利并提供保障。”其次，在实际工作方面，村内各种公共管理活动，党支部实际上都起着领导和决策的作用，贯彻执行着党和国家的路线、方针、政策，配合上一级党委组织领导各种同民众利益和社会利益相关的公共事务。但在认定村基层组织公职人员的过程中，仍需辅以财政供养的标准，部分不享有财政福利待遇的人员不应当认定为公职人员，但由于其党员的身份，纪委仍可对其进行纪律监督。

监察委员会的成立保障了反腐机关的独立性和权威性，赋予了与监察机关作用和地位相匹配的多元化监察手段。当前的反腐对象，除了原纪委、检察院和监察机关这三大机关所管辖的对象外，扩大至原由公安机关管辖的行使公权力并由财政供养的部分非国家工作人员，除了原公务员、法律授权或政府委托执行公共职务的人员和其他依法行使公共职务的人员外，包括前述国有出资企业、公司、教育卫生等事业单位和村基层组织中的行使公权力并由国家财政供养的人员。

将监察对象明确为公职人员，有利于全面监察公权力的运行，有效遏制腐败的蔓延，提高反腐打击力度和成效。然而，就监察委员会的组成来看，并未包含公安机关负责部分职务犯罪侦查的经侦部门。因此，目前监察委员会无法管辖如妨害公司、企业的管理秩序、职务侵占、挪用资金、挪用特定款物等类职务犯罪案件。而在香港，廉政公署所调查的腐败案件就包括上述涉及私权的职务犯罪案件，如私营企业和机构中的贿赂案件。虽然两地的社会制度和经济模式都有不同，但香港的反腐模式和经验值得借鉴。

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A

1674-3040（2017）06-0079-06

2017-06-13

张异，西南政法大学刑事侦查学院副教授、硕士生导师，法学博士，主要研究方向为刑事法学、职务犯罪侦查、法学基础理论；黄一宸，该校刑事侦查学院2016级硕士研究生，主要研究方向为刑事法学、职务犯罪侦查。

*本文系教育部2013年度人文社会科学青年基金项目“新疆少数民族法律认同研究”（批准号：13YJC820108）阶段性研究成果。

杜文曌）