体系化视角下食品侵权损害惩罚性赔偿规则协调研究

周 航

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

体系化视角下食品侵权损害惩罚性赔偿规则协调研究

周 航

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

2009年颁布的《食品安全法》于2015年进行了大幅修订，其中对食品侵权损害中的惩罚性赔偿规则也进行了完善，但是仍然存在一些值得研究的问题。一是第148条规定本身设计的科学性和合理性尚不足以实现惩罚性赔偿规则拟实现的目标；二是《食品安全法》第148条规定和其他相关法律规则之间的内在统一性和协调性尚待进一步提高；三是惩罚性赔偿规则在适用上的领域特定性及其他条件限制减损了其规则功能。食品损害惩罚性赔偿条款的设计只有考虑到该制度的立法功能，注意立法体系上的完整性、统一性和协调性，落实和强化其在实践中的可操作性，食品侵权惩罚性赔偿规则才可以实现其调整社会关系、遏制食品领域侵权行为高发态势的功能。

食品侵权；惩罚性赔偿；功能；体系协调

为了应对日益突出的食品安全问题，立法机关于2009年2月颁布了《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)，其中被称道的立法亮点之一就是关对惩罚性赔偿规则的修改，加重了食品生产者和销售者的惩罚性赔偿责任。随后，立法机关又在2009年12月颁布的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)中增加了与食品侵权相关的惩罚性赔偿条款。鉴于食品领域的侵权行为并未因此得到有效遏制，全国人大常委会又在2015年4月大幅度修订了《食品安全法》，对惩罚性赔偿规则也进行了修改。立法机关作出这样的规则修补是为了惩治食品领域大量发生的侵权案件。有鉴于此，研究食品侵权惩罚性赔偿制度实施中所遇到困难的原因，从体系化的视角协调各部法律之间的关系，理顺其中的规则联系，完善相关法律显得十分必要。

1 既有惩罚性赔偿规则问题梳理和完善路径选择

1.1 食品侵权惩罚性赔偿相关规则存在的问题分析

1.1.1 《食品安全法》第148条第2款存在的问题 为了应对食品领域日益严重的食品安全问题，立法机关在2009年2月颁布了《食品安全法》。该法第96条第2款首次在中国立法上规定了食品生产商和经营者的惩罚性损害赔偿责任。其规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”该条文规定内容通过建立惩罚性赔偿规则，形成规则威慑，打击和阻遏食品安全责任人的食品侵权行为，对维护食品消费者权益，保护社会公益，发挥了积极的作用。2015年对相关规则进行了修改，于该法第148条规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”新法在原法条文基础上增加了“损失三倍”赔偿金规则、最低赔偿金规则和但书规定。

然而，该条存在一些问题使得此目的难以实现：第一，该规定惩罚力度表面上看去很大，但实则不然。食品往往价格并不高。对于这些价格较低的食品，即使是赔偿十倍，赔偿金额也极其有限，惩罚性的力度不够。立法机关考虑到这一不足，尽管经过修订后增加了选择性规定，但是实践起来仍然存在威慑力不够等问题。这样，规则试图起到的遏制生产者和和销售商违法行为的作用可能就大打折扣。第二，该规定将有权索赔的人限定为消费者，这样其他受害者可能就无法主张赔偿。鉴于我国《消费者权益保护法》对消费者的定义的限定和模糊[1]，存在局限性。不安全食品的受害人往往不限于消费者，还可能包括了没有购买行为但因为食用了该食品而遭受人身或者财产侵害的受害人。第三，规则将“明知”作为销售者承担惩罚性赔偿的构成要件比较科学、合理。但问题是，消费者往往和生产者相隔遥远，销售者免责往往也增加了消费者维权的难度。另外，设定“明知”这一条件将使销售者损害赔偿责任大大减轻，这可能不利于提高食品销售者的注意义务，减损食品安全惩罚性规则的整体效果。

1.1.2 《侵权责任法》和《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿相互矛盾 值得注意的是，2009年12月颁布的《侵权责任法》就产品损害惩罚性赔偿设置了一个一般条款。该法第47条规定，“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《侵权责任法》首次明确在侵权法正式立法条文中规定惩罚性责任的，具有十分重要的理论意义和实践价值，这是在成文法系正式引入判例法系中惩罚性赔偿规则的一次重要尝试。但也正因为如此，法律规定的十分谨慎。第一，在构成要件上要求产品侵权人主观上必须要“明知”，这是归责的基础。不可否认，这无疑增加了惩罚性赔偿适用的难度。与《食品安全法》第148条第2款相比，不仅要求生产者“明知”，而且销售者也要求“明知”。第二，《侵权责任法》规定要求食品侵权损害结果必须是造成受害人严重的人身伤害，财产损害不适用惩罚性赔偿。同样的，损害存在和损害大小的证明也存在着很大的困难。第三，规则中使用“相应的惩罚性赔偿”的措辞，增加了惩罚性赔偿适用的弹性，减轻了规则适用的刚性，也削弱了其威慑力。因为规则设计本身存在的上述问题，《侵权责任法》第47条难以发挥打击和惩治食品领域多发的侵权行为，也很难发挥对违法行为的预防和阻遏作用。不可忽视的是，2013年立法机关对《中华人民共和国消费者权益保护法》进行来了修订，其中的惩罚性赔偿责任没有修改。该法第55条第2款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”不过该法除了明确了《侵权责任法》第47条“相应的”为2倍以下，并无其他突破。

1.1.3 《审理食品纠纷司法解释》 由于食品侵权成立困难常常使得惩罚性赔偿条款束之高阁，因此最高人民法院于2014年3月颁布《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理食品纠纷司法解释》)，以减缓消费者在维护自身权益受到损害时的证明责任。《审理食品纠纷司法解释》第5条规定：“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”第6条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。”笔者认为，这些规定有其积极意义，但该解释依然将赔偿请求权人限定为食品消费者。

《审理食品纠纷司法解释》第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”有学者对该条给予很高评价，认为其“改变了《侵权责任法》第47条和《食品安全法》第96条第2款的适用条件”。第15条前半段与《食品安全法》第96条第2款并无二致，重要的区别是在“依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”这一规定上。因此，无论生产者是否“明知”，消费者都可以选择《侵权责任法》第47条的赔偿标准[2]。这一赔偿标准根据新修订的《消费者权益保护法》第55条第2款规定，应当是实际损失2倍以下。然而，其中存在的问题也比较突出：第一，从立法层级的角度考虑，最高人民法院出台的司法解释位阶较低，其根本无权改变《侵权责任法》相关条款的规定。第二，《审理食品纠纷司法解释》第15条并不能得出《侵权责任法》第47条惩罚性赔偿责任构成要件的改变，司法解释这里只是给出了一个法条竞合时的选择。如果依据第47条赔偿标准赔偿，可能依然要符合第47条的构成要件。因此，《审理食品纠纷司法解释》并不能解决相关法律规定的之间协调与矛盾之处。之所以如此，是因为《食品安全法》第148条和《侵权责任法》第47条二者之间关系不仅仅是特别法和一般法的关系，还存在着体系上的不协调。表面上看，特别法应当优先于一般法，但是，在实际操作中却并非如此。“特别法优先于一般法有一个前提是，对于同一个问题一般法和特别法都有规定的情况下，优先适用特别法”[3]。然而，《食品安全法》第148条就食品损害的惩罚性赔偿，并没有完全涵盖，非消费者因食用不安全食品受到损害就不能依据第148条第2款请求损害赔偿。此时，只能适用《侵权责任法》第47条。

1.2 解决上述问题的路径

不容置疑，我国目前的食品安全相关法律中有关惩罚性赔偿的法律和司法解释规定，对食品安全的改善有十分积极的作用。但是，有关食品侵权惩罚性赔偿规则中存在的问题也不容忽视。若欲达到规范食品生产者和经营者的行为，减少食品领域违法行为的发生，从惩罚性赔偿规则构建的角度，还要做到以下几个方面：一是协调相关的法律规定，简化构成要件。二是增强受害者一方对抗侵权人的能力。三是加大惩罚性赔偿的惩罚力度。但是做到以上几点我们仍然还要做很多功课，因为在我国既有理论研究水平不够的问题，也有现实实践方面的问题。

2 食品侵权惩罚性赔偿规则存在的问题原因分析

2.1 两大法系对惩罚性赔偿制度适用都有质疑

在古代法上，惩罚性赔偿大行其道。然而，人类进入近代史之后，作为文明标志之一，便是禁止私罚，只允许国家对个人进行处罚。这样，惩罚性赔偿便变得式微。近代法惩罚性赔偿最早得到适用是在英国1763年Huckle v.Money案[4]。美国法则于1784年的Genay v.Norris 案最早确立了这一制度[5]。自此，在英美国家，惩罚性赔偿多在精神损害赔偿、产品责任、环境侵权等领域内得到广泛适用，但争议也从未停止。有观点认为惩罚性赔偿强调惩罚性简直离经叛道[6]。在1873年Fay v.Parker案中，法官尖锐指出惩罚性赔偿“这个想法是错误的，是一个畸道邪说，就如一个丑陋的恶性肿瘤正侵蚀着美丽的法律肌体”[6]。大陆法系国家对此也有不同认识。学者反对理由主要如下：

2.1.1 私人无权处罚 反对惩罚性赔偿制度首要理由是认为其混淆了公法和私法。近代法以来，随着法律文明的进步，民刑分离成为趋势，民事责任重补偿，而刑法则重惩罚[7]。克雷斯蒂安·冯·巴尔指出，大陆法上的“私法上的惩罚是不可接受的，因为民事责任不具有惩罚功能”[8]。国内学者认为，在私法中引入惩罚性赔偿制度，将本属于公法领域的惩罚手段不适当地规定到作为私法的侵权法领域，最终损伤到民法的基本功能并且不利于对于私权的保护[9]。

2.1.2 违反补偿原则 惩罚性不见容于大陆法系侵权法，其根本的原因是其违反补偿原则。大陆法传统民法观点坚持侵权法只有补偿功能。如果有阻遏等其他功能，那也是补偿功能衍生出来的。美国学者A·米切尔·波林斯基和史蒂文·谢威尔通过经济分析后指出，补偿受害人实际损失不应少但也不应当多。如果赔偿超出损害，就有可能会使得理性的行为人克制其活动，即使利益超出所引起的损害也是如此。

2.2 基于现实社会实践角度的考察

法律制度的设计本质上是对各方当事人利益的平衡，这在惩罚性赔偿规则设计上也不例外。惩罚性赔偿规则的设计很多时候是因为食品消费者和使用者利益无法有效保护的情况下所作出的无奈选择。所以，惩罚性赔偿制度的引介不仅仅是一个法律文化问题或者说是法律移植问题，而更多的是我国在目前的情况下所作出的利益衡量。其包含的利益关系既有微观层面的食品生产者和经营者与食品消费者和使用者之间的利益关系，也包括上述主体与国家监管层面的利益关系。有观点认为，在我国现有的经济发展条件下，应该扶植企业发展，推动社会经济发展。而引入惩罚性赔偿制度，可能会损害企业利益，甚至让一个企业倒闭，因此即便引入惩罚性赔偿制度，也应该适可而止，不能像英美国家那样严厉[10]。笔者认为，上述观点虽说有一些道理，但值得商榷。食品安全是所有产品安全中最重要的一类，它直接关系人的生命健康，与企业发展利益不可同日而语。它不仅仅是个人利益保护的要求，而且也是公共利益保护的必然要求。从国外食品安全法律规制的经验来看，多数都将其上升到国家安全的高度，这值得我们研究和借鉴。

2.3 食品侵权引入惩罚性赔偿规则的正当性分析

2.3.1 阻遏违法是引入惩罚性赔偿制度的根本原因 笔者认为，阻遏违法是我国在食品侵权乃至产品责任引入惩罚性赔偿的根本理由。阻遏功能的原理，就是通过惩罚或赔偿来加大侵权者的违法成本，使侵权者不敢再以侵权这种方式从事违法交易[6]。A·米切尔·波林斯基和史蒂文·谢威尔认为，致害人避免侵权的动机往往是不足的，有必要提高致害人的损害赔偿金，以避免致害人可能逃脱可能的损害赔偿[11]。在Kemezy v.Peters案中，波斯纳法官明确表示，“在自愿交易成本很低而受到侵犯的案件中，有必要适用惩罚性赔偿以保证人们通过市场进行交易”[12]。从历史实践考察，惩罚性赔偿规则能够促使违法行为人考虑其要付出的代价，从而自觉约束自己的行为。也正是因为在我国很多不法行为违法成本太低，导致一些违法行为十分猖獗。

2.3.2 惩罚是达到阻遏违法行为目的之手段 必须指出的是，惩罚并不是惩罚性赔偿的目的。尽管生产和销售不安全食品的生产者毋庸置疑是值得惩罚，但惩罚通常并不能私人和私法作出。不过，尽管不能作为目的，但如果能够达到阻遏违法的效果，那么将惩罚作为效果也是可以接受的。我们应当摒弃公法、私法泾渭分明的陈旧观念。事实上，食品侵权惩罚性赔偿制度通过惩罚不法行为人所形成的威慑和警示作用，抑制了试图一身试法的人或正在实施违法行为之人再作出相同或者类似侵权行为，并进而产生对整个社会的抑制效果。

3 我国食品侵权惩罚性赔偿制度设计缺陷分析

3.1 惩罚性赔偿规则设计相对原则

《食品安全法》尽管对惩罚性赔偿作出了规定，规定了违法行为的主体和违法行为，规定了违法者的法律责任，规定了惩罚性赔偿适用的例外情况，但是仍然显得单薄，操作起来存在困难。一般来说，从规范的完整性要求考虑，首先，要明确惩罚性赔偿责任在食品领域中的适用范围，其违法行为是否适用惩罚性赔偿。其次，要明确规定食品侵权惩罚性赔偿的主要内容。从类型化的角度来看，食品领域的侵权责任形态具有多样性特点，如因为食品本身存在隐患可能造成人身伤害，也可以造成财产损害，对此应该由明确的规范指引。另外，在责任竞合情形，如何适用惩罚性赔偿，也不无疑问，因为一旦发生刑事责任情形，根据刑法的相关规定，对生产者、经营者处以高额罚金，可能会影响到责任人的赔偿能力，从而对民事责任方面的惩罚性赔偿金额造成影响。

3.2 赔偿数额标准确定的缺乏科学性

惩罚性赔偿金的确定一直以来都是备受争议的问题，这有很多原因。一是我国对惩罚性赔偿制度的引入一直比较警惕。二是在引入惩罚性赔偿制度之始都没有妥善解决数额确定标准这一难题。如前所述，惩罚性赔偿制度在英美法系国家如美国、英国、澳大利亚等都得到了承认并在实践中运用，但是在大多数大陆法系国家侵权责任法仍然遵循“填平原则”，将民商事损害的损失赔偿数额限定在一定的范围之内。我国也一直以来都坚持这种立场[13]。但是鉴于在消费者保护领域我国一直没有实质进展，1993年我国率先在消费者权益保护法领域引入了惩罚性赔偿制度，规定经营者在经营中对提供的商品、服务存在欺诈的，消费者可要求经营者对其购买商品价款或接受服务费用的一倍进行赔偿，具体数额为购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。2009年制定的《食品安全法》也规定了惩罚性赔偿，包括2013年修订的《消费者权益保护法》。2015年修订后的《食品安全法》采用了双轨制来确定惩罚性赔偿的数额，即以消费者购买食品所支付的价款或者接受餐饮服务所支付的费用一种确定标准，以消费者实际损失为另一确定标准。尽管科学性有所增强，但是实施起来仍然存在一些难以克服的问题。

3.3 赔偿规则的单一化模式不足以应对现实实践

新修订的《食品安全法》考虑到“十倍赔偿”规定的僵化缺陷，增加了以“实际受损”标准确定赔偿数额的规定，但其存在的问题仍然不可忽视。首先，立法者的毕其功于一役的立法追求将现实中的各种情况未进行充分的考虑，这将导致条款适用的范围十分狭窄。其次，对于条款规定归责原则也值得推敲。因为不管过错的程度大小，统一适用，很可能又会造成实际的不公平。

4 我国食品侵权惩罚性赔偿制度完善建议

上述包括体系设计缺陷在内的立法问题，已经影响到食品侵权惩罚性赔偿规则实际功能的发挥，因此，完善目前食品侵权惩罚性的条款很有必要。笔者认为，现有的食品侵权惩罚性赔偿责任条款应当整合，统一纳入《侵权责任法》之中。对于民事责任，立法应当纳入民事立法之中，一是法律适用的方便，二是法律位阶更高，统摄性更强，三是能够避免体系之间的冲突。

笔者认为，整合后的食品侵权惩罚性赔偿具体条文应当如下：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。但是，本条第二款以下和法律另有规定的除外。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，受害人除要求赔偿实际损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍或者实际损失三倍以下的赔偿金。赔偿金最低不得低于5 000元。销售者与生产者就惩罚性赔偿责任负连带责任。生产和销售者应当赔偿受害者律师的代理费和其他的必要性费用。但该费用不得高于实际损失的50%，但最低不得低于5 000元。”

就修订的条款，说明如下：

第一，修订的条款性质上是侵权责任条款。此与《食品安全法》第148条第2款的违约条款性质不同。修改后，《食品安全法》第148条第2款可以继续有效。不过，由于省去侵权责任构成要件中的生产商“明知”要件，实际上这里的侵权责任构成要件与第148条第2款的违约责任构成要件已经没有实质区别。第二，与《侵权责任法》第47条第1款和《食品安全法》第148条第2款相比，这里的食品侵权惩罚性赔偿责任构成要件大大减化了。这里不要求以生产者明知为要件，也不要求必须是消费者。不要求明知，原因一是明知很难证明。二是在民法中，故意与过失的区别并不大。三是食品侵权应当区别于一般的产品责任，其涉及到较高的注意义务，法律理当对生产者提出更高的注意义务要求。第三，提高了惩罚性赔偿的幅度。经验地看，1993年《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿刚一出台，社会一度出现了很多职业打假人，这一现象到今天都还大量存在。在食品领域，近些年也有一些职业打假的案例。但是因为食品价格固有的低价特点，因此惩罚性赔偿对生产者或者经营者来说还是“不疼不痒”，该制度并未起到阻遏食品侵权行为的作用。所以有必要提高惩罚性赔偿的幅度。从国外立法经验来看，大量案例都显示了不可预见的“天价”赔偿，这也值得我们进一步研究。第四，增加了食品经营者的连带赔偿责任。许多人同情经营者，往往认为经营者并不是始作俑者。笔者认为这种看法是值得商榷的。尽管不安全食品并不是生产制造的，但经营者却是使其能够流通、传播的经营主体。因此，经营者理应当对此负责。第五，增加了诉讼代理费用请求权。从国际上看，这也是多数采纳惩罚性赔偿国家一致的做法，我们不妨拿来为用。

5 结论

惩罚性赔偿起源于英美法系，虽然于我国来说是舶来品，但是从我国采纳惩罚性赔偿制度的领域来看，已经取得了比较好的法律规制效果。我国食品安全问题十分严峻，无论是从受害人的救济还是社会治理方面来说，都有必要完善和发挥惩罚性赔偿规则的积极作用以实现食品安全领域的“大治”和“善治”。我国目前有关食品侵权之惩罚性赔偿制度是对受害人、生产商、销售商等各方主体之间利益冲突妥协的产物，考虑了很多不该考虑的因素，对于改善食品安全问题缺乏必要的力度。应当加大生产商和销售商的责任，同时增强受害人的维权能力。◇

[1]马一德.解构与重构：“消费者”概念再出发[J].法学评论，2015(6)：30-41.

[2]杨立新.最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》释评[J].法律适用，2014(3)：39.

[3]张保红.产品代言人侵权责任论纲——来自三鹿事件的启示[J].法学论坛，2009(3)：28.

[4]刘荣军.惩罚性损害赔偿与消费者保护[J].现代法学，1995(3)：35.

[5]Genay v.Norris，1 S.C.L.3，1 Bay 6 (1784).

[6]王立峰.惩罚性赔偿的道德基础[J].山东审判，2003(1)：45.

[7]金福海.论惩罚性赔偿责任的性质[J].法学论坛，2004(3)：60.

[8]克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译.欧洲比较侵权行为法[M].北京：法律出版社，2001：12.

[9]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2004：85.

[10]David Owen，Punitive Damage in Products Liability Litigation，74Mich.L.Rev.1257 (1976).

[11]A.米切尔·波林斯基，史蒂文·谢威尔.惩罚性损害赔偿：一个经济的分析.明辉译.载哈佛法学评论·侵权法学精粹，法律出版社，2005：384-386.

[12]A.MitchellPolinsky and Steven Shavell，Punitive Damages：An Economic Analysis，111Harv.L.Rev.，1998(4)：946.

[13]信春鹰主编.中华人民共和国食品安全法解读[M].北京：中国法制出版社，2015：393.

(责任编辑 李婷婷)

Coordination of Punitive Damage Rules in Systematic Context of Food Infringement

ZHOU Hang

(International Law College，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

RevisingFoodSafetyLaw2009 has improved the punitive damages in the context of food infringement in 2015，however，there still exists relevant deficiencies that will be indicated as follows.Firstly，the article 148 is not sensible or scientific to achieve its legislative intent.Secondly，enhancing the internal unity and coordination between the article 148 and other rules is necessary.Thirdly，its application and other restrictions in specific-area damages the rule functions.Thus，the suggested recommendations of designing food punitive damages clause including considering the legislative functions in the context of Food Law，maximizing the integrity，heightening its unity and coordination within the litigation，and strengthening the practical maneuverability.Only then，the punitive damage rules can attaint its established functions，adjust the social relations and restrict the risky trends of food infringements.

food infringement；punitive damage；function；system coordination

周航(1991— )，男，博士研究生，研究方向：国际法学。