中国同性婚姻合法化可行性分析

摘 要：东西方拥有同样悠久的同性恋发展历史，但是在不同的文化背景下，其社会对待存在明显差别，中国历史上对待同性恋的态度相较于西方比较温和，但是同性婚姻的起源和蓬勃发展却出现在西方。就我国当前局势来看，虽然有不少专家呼吁实现同性婚姻合法化，司法实践中也出现了申请同性婚姻登记的案例，但反对的声音仍然很大，中国同性婚姻合法化的实现困难重重。本文建立在对东西方同性恋及同性婚姻发展历史及形成原因的分析基础上，试图从东西方文化的对比中探讨我国同性婚姻合法化的可行性。

关键词：同性恋 同性婚姻 同性婚姻合法化

一、中西文化背景下的同性恋发展

一般认为“同性恋”一词是homosexual的意译，由德国医生Benkert于1869年提出，意指对异性不能做出性反应，却被与自己性别相同的人所吸引[1]。英国牛津大学精神病教科书的作者Gelder等人主张同性恋指对同性别人产生性欲和情感，而不论他们之间是否有明显的性行为。[2]可见，同性恋最主要的特征是恋爱中一方的情感归宿和性取向对象为同性，是否发生实质性的性关系并不十分重要。

“同性恋”的概念虽是十九世纪才出现，但是同性间产生爱情、性欲、恋慕的现象自古便已存在了。我国《战国策》、《商书》、《周易》、《史记》等古籍中均有关于同性恋事迹的记载，而古希腊著名哲学家苏格拉底就是一名同性恋者，古希腊许多著名的学者如希罗多德、苏格拉底、柏拉图都曾在著作或论述中提及或探讨社会上盛行的同性恋文化。[3]只是在19世纪之前人们还未用“同性恋”一词指称该现象，如中国古代称男男同性恋为分桃、龙阳、断袖、男风，称女女同性恋为磨镜，古希腊人用philandros、paiderastes、ephebophilia等词指喜欢男人的男人和恋童者[4]，英语中也有sodomy、buggery、pederasty等词用以对同性恋者的形容。

虽然中国和西方都有久远的同性恋历史，但是就社会对同性恋的态度而言，中、西方存在着较大差异。同性恋现象在西方大致经过了从古希腊时期赞扬同性之爱、中世纪时大力打击迫害、十九世纪早期的病理化对待、二十世纪后正常视之几个阶段。而在中国，自同性恋现象出现以来，虽然也经历了从汉以前集中在君王贵族、魏晋南北朝时期普及于士大夫及社会民众、唐朝和五代十国因缺乏史料记载而被认为同性恋之风渐衰、宋朝至清朝又转为昌盛的变化，但是中国历史上对待同性恋的态度一直较为宽容，就算个别时代基于当时的情况不得不采取措施对同性恋行为进行干涉，如宋徽宗时曾发文惩治男妓。但是也没有采取诸如西方中世纪的火刑、死刑等酷刑。在中国古人眼中，一个成年男人好娈童、男风只是特殊的个人癖好，因无关子嗣的继承，所以人们一般听之任之，但一旦沉溺于同性之欢而致不能繁衍子嗣，在宗庙香火无人继承的情况下，就会受到人们的阻拦和强烈谴责。事实上，同性恋在中国被视为一种“不正常”的现象始于五四运动，伴随西方基督教文化的流入而产生。之后，同性恋在中国不仅被认为是一种精神病，在1979年刑法中还一度被列入流氓罪的调整范围，直至1997刑法的实施，方告别了同性恋的罪化处理。而直至2001年4月20日中华医学会精神科分会颁布《中国精神障碍分类与诊断标准》，将同性恋者从精神病中删除后，同性恋者才告别了精神病的标签，渐渐得到人们的正常对待。现如今，人们对同性恋的态度正转向包容、理解，只要没有侵犯他人、社会、国家的利益，法律不会对同性恋进行主动干预。

二、同性婚姻的发展

同性婚姻的提法诞生于西方，是现代同性恋运动的产物。与传统观念中婚姻的含义不同，同性婚姻是指在相同性别的男性与男性或女性与女性之间产生的、以共同生活和维系感情为目的而缔结的婚姻关系。一般认为同性婚姻的定义存在广义和狭义的区分：广义上的同性婚姻是指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认，通过完成登记等程序可以享有部分或全部配偶权益的结合，狭义上的婚姻是指婚姻法认可的，并可享有与异性配偶相同的、全部的配偶权益的同性结合。[5]本文采用广义上的同性婚姻的定义。

虽然同性婚姻和同性恋有着千丝万缕的联系，但是这两者之间存在着根本上的区别。同性恋只停留在情感依赖与性取向的心理行为阶段，更多的是属于两人间的私密事情，是一种客观存在着的社会现象，而同性婚姻是一种力图使同性恋者获得如异性婚姻一样的地位和保护的法律制度。

虽然同性恋的历史已经很长，但是同性婚姻的诉求是近现代以来随着同性恋运动和人权运动的发展而提出的。其原因可归结为古时人们一直将同性恋视为是排除在社会主流文化之外的一种亚文化，同性恋即使不被认为是犯罪、疾病，也并不会得到人们的正常对待。随着近代同性恋去病理化和除罪化的发展，同性恋开始被认为是一种正常的性取向而渐渐得到人们的宽容对待，使同性恋者看到了将同性恋文化融入社会主流文化的可能性，迫于更好生活的需要，他们开始寻求包括平等就业、结婚权等在内的法律权利。虽然社会主流对同性恋的看法已经有所改观，但是事实上相当一部分人尚不能接受同性戀，同性恋者寄希望于通过婚姻的法律形式获得社会对同性恋关系的认可和法律的保护。

经过同性恋运动的不断发展，到2018年10月止，同性婚姻合法化的进程已经遍布全球五大洲。[6]根据保护程度和立法形式不同，大体可将这些国家分为两种类型：一类是通过修改婚姻法案进而实现同性婚姻与异性婚姻同等法律效力，规定同性婚姻享有与异性婚姻相同的权益，以荷兰、比利时、芬兰等国家为代表；一类是为同性伴侣单独制定一部“民事伴侣关系”、“登记伴侣关系法案”或“民事结合”的法律，将同性伴侣排除在婚姻家庭制度之外，以瑞士、德国等国家为代表，较之第一类国家，这些国家对同性恋间相互关系的承认和保护力度要小得多，但是不得不说他们对待同性婚姻的态度是进步的，彻底实现以上两者的同等保护或许只是时间问题。

受到世界同性婚姻合法化运动的影响，我国不仅开始寻求同性恋的正常对待，而且也开始寻求同性婚姻的合法化。以李银河教授为代表的学者认为同性恋是一种与众不同的性倾向，同性恋者作为一个少数群落，应当同样享有公民包括就业不受歧视、可以结婚等在内的权利。自2000年始，每年的全国人大会议上都会有人提同性婚姻合法化的议案，2016年出现了中国同性婚姻登记第一案。该案中，原告律师尝试从我国婚姻法规定的一夫一妻非一男一女的角度论证同性婚姻登记的合法性，但是经过湖南省长沙市芙蓉区法院的审理，认为缔结婚姻关系的两人须为一男一女，现行法律没有为同性恋登记婚姻的制度为由，驳回了原告的诉讼请求。虽然国内实现同性婚姻的呼声很大，但是反对同性婚姻的一方仍占多数，他们认为中国传统婚姻制度就是一男一女良性的结合，是历经数千年磨合后制定出来的，有着强大的历史和社会背景，如果承认同性伴侣也可以结婚，不仅违背人类生存发展的自然规律，而且还会对人们的思想产生巨大的冲击，进而引起社会动乱。

三、同性婚姻合法化原因探析

在西方，同性恋者追求同性婚姻合法化的原因主要有以下几点：首先，受到同性恋发展史的影响，同性恋自中世纪以来长期处于被压制、迫害的状态，同性恋群体有强烈的“出柜”愿望，而随着近代以来人们的思想日益开放、加之医学的进步，同性恋被证明并非精神病、也不具有遗传属性后，人们对同性恋的态度渐渐转为宽容，为同性婚姻合法化的诉求提供了群众基础；其次，近代以来人权运动的开展，唤醒了同性恋者的权利保护意识，同性恋者的人权保护成为人权运动的一个重要组成部分而为人们重视；此外，受西方基督教教义的影响，生育成为人们的任务，由于男女天生的身理构造差异，同性恋者的结合被视为违反基督教教义。这不仅仅表现为人们对同性恋者的异样眼光，还更多地体现在同性恋者在劳动、保险、就业等权利的不平等对待上，寻求平等对待和合法权利的保护成为西方同性恋者寻求同性婚姻合法化的一大动力，而随着人权运动和女性运动的发展，生育由义务转为权利的变化为同性婚姻合法化提供了可能性。值得注意的是，受西方选举制度的影响——为了争取同性恋者和同性婚姻合法化支持者的选票，推动同性婚姻合法化的实现成为部分政客的竞选口号，为西方同性婚姻合法化的实现得到了政治支持。

较之西方，中国传统思想虽然也将异性间的结合视为违背天理，但是主流观点只是将其视为个人癖好。同性恋者虽会受到人们的非议，但在尚未影响生育、子女延续的情况下，人们不会对其进行过多干涉，更不会有如西方一般对同性恋者采取诸如死刑等极端的手段。从这个意义上来说，中国同性恋者追求同性婚姻合法化的动力不如西方。实际上，除却文化大革命的特殊时期，同性恋被视为犯罪（流氓罪）外，我国历史上没有对同性恋者采取过多干涉措施，也正因为我国长期以来较为宽容的社会对待，中国同性恋者因性取向而受到的来自就业、保险等生活的直接影响小于西方。

受到西方人权主义运动和同性恋运动发展的影响，我国同性恋者的人权意识逐渐增强，同性婚姻的诉求也随着西方同性婚姻合法化的脚步出现。而从另一个角度来看，虽然人们对同性恋的态度已经改观不少，但是传统思想仍然根深蒂固，同性恋者的生活方式仍然不能得到大多数人的理解，特别是很难得到其亲人的支持。在社会主流文化否定同性恋文化的情形下，同性恋者间长期生活的关系缺乏道德、法律的保护和规范。因此，同性婚姻合法化不仅能够改变人们对同性恋的态度，使同性恋文化融入社会主流文化，还能将同性之间长期共同生活的方式纳入法律的保护范围。

四、我国同性婚姻合法化的必要性

（一）人权保护上的必要性

在世界人权保护的背景下，同性婚姻合法化的实现已然成为人权保护的一个重要方面。在西方，20世纪以来同性恋者追求实现同性婚姻合法化的其中一个重要原因就是同性恋者在生活中受到的就业歧视、结婚权等权利遭受侵害的不公正待遇。而在中国，虽然同性恋者得到的社会对待较西方更为宽容，没有明面上将同性恋者作为就业歧视等的理由，但是不能排除因同性恋身份而受到就业、保险等不公正待遇现象的存在。且同性恋者存在着事实上的结婚权、基于结婚享有的继承权等权利的丧失。每个人都有自由选择生活方式的权利，同性恋者间的生活方式在不影响他人和国家、公共利益的前提下应该得到法律的充分保护。

（二）同性婚姻合法化的国际发展趋势

观之当今世界同性婚姻的立法进程变化，从1998年荷兰颁布《家庭伴侣法》，成为世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，到2018年10月止，已经有38个国家实现了同性婚姻合法化（台湾地区、泰国等国家尚未出台具体的同性婚姻实施法案）[7]，越来越多的国家如以色列、台湾、日本正在慢慢实现同性婚姻合法化，其中，以色列已经承认外国的同性婚姻，日本部分地区允许同性伴侣登记，已经实现同性婚姻合法化，台湾已于2017年5月宣布将最迟在两年后实现同性婚姻合法化[8]，而泰国也将制定同性伴侣登记注册的法律。应该看到，在世界各国同性恋运动高涨的背景下，同性婚姻合法化已经成为一个不可逆的趋势。在日益全球化的国际背景下，为了顺应国际发展趋势，把握我国在国际社会经济、文化等多方面发展中的主动权和话语权，进一步增加我国在未来国际社会的发展优势和国际影响力，实现我国同性婚姻合法化展现出其必要性。

（三）现代婚姻观下同性婚姻合法化的可能性

随着近代以来西方自由、平等、民主等价值的流入，更侧重于家族利益维护的传统婚姻观受到严重冲击，人们开始关注婚姻对于个人的意义。現代婚姻虽然也会受到来自家族、社会因素的影响，但是婚姻的缔结已经取决于男女双方的自愿，婚姻生活更多关涉男女双方。感情的延续、个人幸福的实现成为现代婚姻观的重要功能，追求长期稳定、幸福的生活成为婚姻的最终目的，生育成为供人们自由选择的权利，而不再是婚姻的最终归宿。同性恋者间也存在“爱情”，同性婚姻也能够实现现代婚姻维系感情、共同生活和追求幸福的功能。基于平等原则的要求，无法实现生育就不能成为阻碍同性婚姻合法化的原因。

对于传统观念下男女异性缔结婚姻的前提条件，我们应理性看待。婚姻制度是人类社会发展到一定阶段后，应人类更好生活的要求而生，又为了适应时代和人类生活需要的变化，做出了从乱婚、血亲群婚、民族婚、对偶制到一夫一妻制的变迁。婚姻制度并非一成不变，我们无法保证婚姻对男女异性的要求会永远存在。事实上，因为婚姻制度的初衷是为了人类更好生活，当男女异性缔结婚姻的要求成为阻碍人们幸福生活的原因时，其肯定会从婚姻制度中删除。而现今性别互异的要求已经成为相当一部分人追求幸福的绊脚石。

五、中国同性婚姻合法化的模式选择

关于实现我国同性婚姻合法化的模式，我国学界尚存争议，主要有三种观点：一种观点以李银河教授为代表，主张同性婚姻的完全实现——同性伴侣享有与异性伴侣同等的权利；第二种观点以夏兰吟教授为代表，主张制定同居关系法，调整对象为异性同居者和同性同居者；第三种观点以李霞教授为代表，主张建立登记伴侣制度，给同性伴侣创立一种不同于婚姻的法律身份。[9]笔者赞同第三种立法模式，先在我国建立同性伴侣登记制度，待时机成熟时，再行修订婚姻法，实现同性婚姻与异性婚姻的同等对待。

法律的实施需要良好的社会背景和其他社会制度的支撑，虽然我国社会现今对同性恋采取了更加宽容的态度，现代婚姻观已和传统婚姻观有较大差异，但我国传统婚姻观的影响仍然很大，人们习惯于婚姻是男娶女嫁的过程，男女异性的婚姻缔结前提已深入人心，异性婚姻基础上形成的女婿、儿媳等身份仍然是家庭生活的重要部分，且当前社会普遍认为孩子须生活在父母两系家庭里方能健康成长，抚养孩子的任务主要还是通过异性婚姻组建的家庭来承担。因此，在以上思想还没有发生完全转变的情况下，贸然对婚姻法进行修改容易遭受人们的强烈抵制，使得人们一直坚守的价值观面临崩塌，而新的价值观又不能马上建立，进而可能会严重扰乱人们稳定的生活和社会秩序。另外，从立法层面上看，我国现今诸多法律如收养法、继承法建立在男女异性结成婚姻的基础之上，一旦对婚姻法进行修改，将直接面临收养法等诸多法律部门也得进行修改的局面，可谓牵一发而动全身。这一庞大的修法工程需要一定的立法成本和时间，贸然对婚姻法直接进行修改会影响我国现有法律体系的平衡。因此直接修改婚姻法，妄图一步实现同性婚姻和异性婚姻的同等法律地位的做法不可取。而同居作为一种社会现象，属于道德的调整范围，制定同居关系法虽然能够在一定程度上规范同性恋关系、保护同性恋群体的部分权利，但是其将异性同居关系也作为调整对象，扩大了法律的调整范围，有违立法初衷，不是实现同性婚姻合法化的明智之选。

观之现今诸国，实现同性婚姻合法化的38个国家中，目前只有27个国家完全实现了同性婚姻合法化，即同性婚姻和异性婚姻的无差别对待。这些国家的同性婚姻合法化进程也并非一蹴而就。如荷兰从1998年确立《家庭伴侣法》到2001年实现同性婚姻与异性婚姻同等的法律地位经历了3年的时间，法国完全实现同性婚姻合法化更是花了长达13年的时间。[10]这些国家在立法上的点滴进步均与其国情变化相适应。就目前我国国情而言，规范同性恋全体的生活、保护同性恋全体的合法权利已经展示出迫切性。但是考虑到我国目前尚不具备完全实现同性婚姻的社会环境，我国应该在现行婚姻法下，先行制定同性伴侣登记制度，赋予同性婚姻部分婚姻法下的权利，待到时机成熟时，再行修改婚姻法，以实现同性婚姻与异性婚姻的同等对待。

注 释

[1] Benkert，1869，引用于Builough，1976年，第637页

[2] Gelder，Oxford text of psychiarry，〔J〕Oxford University Press，Oxford New York Toronto，1983，第468-469页

[3] 李银河：《同性恋亚文化》，[M]中国友谊出版公司，1998年版，第112页

[4] 参见汉斯·利希特：《古希腊人的性与情》，刘岩等译，[M]广西大学出版社，2008年版，第353页

[5] 李银河：《同性恋亚文化》，[M]内蒙古大学出版社，2009年11月第1版，第17页

[6] 参见https：//baike.baidu.com/item/同性婚姻#reference-[23]-939000-wrap，2018年10月23日访问

[7] 同注6

[8] 参见http：//news.163.com/17/0525/06/CL8V0ELC00014AEE.html？baike，2018年10月23日访问

[9] 参见原婷婷：《关于同性婚姻立法模式的研究》，[D]中国政法大学，2011年，第31-32页

[10] 同注6

参考文献

[1] M.A.拉曼纳、A.尼雷德门.《婚姻与家庭》[M].李绍嵘、蔡文理译.北京.世界圖书出版公司北京公司.1995年.第1-103页；

[2] 褚宸舸.《自由与枷锁：性倾向和同性婚姻的法律问题研究》[M].北京.清华大学出版社.2014年；

[3] 陈苇.《婚姻家庭继承法》[M].北京.中国政法大学出版社.2011年；

[4] 孟令志、曹诗权、麻昌华.《婚姻家庭继承法》[M].北京.北京大学出版社.2012年；

[5] 费孝通.《生育制度》[M].北京.商务印书馆.2004年.第1-115页；

[6] 李彦林.《论同性婚姻合法化之弊端》[J].社科纵横.2010年第25（期）；

[7] 李霞.《论同性婚姻合法化》[J].河北法学.2008年第26（期）：

[8] 吴秋婷.《论同性婚姻合法化》[J].公民与法.2011年第2（期）；

[9] 郑广淼.《同性婚姻：历史、争论以及合法化》[J].济南大学学报.2009年第3（期）；

[10] 张云喜.《中国传统婚姻观的特点与影响》[J].理论观察.2013年第6（期）：

[11] 韩旭志.《婚姻与同性婚姻》[J].中国性科学.2012年第1（期）：

作者简介：苟艳，女，贵州遵义人，四川大学法学院在读研究生，主要从事法史法理方向的研究。