TPP合并仲裁制度探究

徐丹丹

(上海大学法学院，上海 200444)

1 国际投资仲裁中合并仲裁制度

1.1 合并仲裁的提出

东道国与他国私人投资者在国际投资贸易中的利益争端常常诉诸仲裁，当仲裁争端存在多方当事人时，人们开始思考重新构建仲裁的理论与制度。仲裁实务中多方争议一般采用以下程序：一是“分别仲裁”(separate arbitration)，即允许多个当事人依据彼此间仲裁协议各自组成仲裁庭，在相互独立的仲裁程序中解决争议，裁决仅在仲裁协议的当事人之间生效；二是“合并仲裁”(consolidated arbitration)，即通过“一揽子”的方式，在同一个仲裁程序中解决所有当事人之间的争议，而裁决亦同时对于所有相关当事人生效。已有的国际投资条约中规定了合并仲裁制度，当基础法律关系涉及多方当事人且各方相互间均达成仲裁的合意，同时并未将该合意纳入单独仲裁协议或仲裁条款，为使仲裁员作出公正裁决且各方所接受，故而主张将各方当事人合并在一个仲裁程序之中。合并仲裁制度避免出现前后不一致的仲裁裁决，弥补了投资者和东道国争议解决机制的不足。

1.2 NAFTA和BIT中合并仲裁

NAFTA(北美自由贸易协定)第1126条对合并仲裁的仲裁规则、仲裁员选任以及仲裁庭庭审程序加以规定，为后来BIT中合并仲裁提供了借鉴。其中第2款明确：仲裁庭确认当事方多个索赔仲裁要求涉及共同的法律或者事实时，为了公平、高效解决仲裁请求，在听取争端当事方意见后：(1)仲裁庭对全部或者部分仲裁请求一并享有管辖权并对其予以审理和裁决；(2)仲裁庭对一项或者多项仲裁请求享有管辖权并对其予以审理和裁决，且该裁决应当有助于其他仲裁请求的解决。NAFTA缔结以来，美、加、墨等国在其所缔结的BIT(双边投资协定)投资章节几乎都规定了国际投资仲裁的合并审理制度。2005年美国与乌拉圭双边投资协定，这是世界上第一个正式规定国际投资合并仲裁制度的BIT。

1.3 TPP中合并仲裁

TPP于第九章节第27条规定了合并审理制度，当两个或更多的仲裁诉请依据第9.18条第1款(提交仲裁申请)分别被提交仲裁程序，且此类诉请涉及共同的法律或者事实问题并且产生自相同的事项或者情况，任一争端方均可依据拟合并审理的命令范围内的所有争端方达成的一致意见，或根据第2款至第10款的规定寻求合并审理的命令。以下第2-10款规定了申请合并审理程序的要求、仲裁庭组成、仲裁员的选任、仲裁规则等事宜。在尊重国家主权的前提下，TPP将合并审理决定权交由争端当事人行使，更加注重当事人意思自治和仲裁的程序正义。TPP投资章节合并审理条款，使得仲裁庭采用合并仲裁制度有了法律依据与程序保障，相应提高东道国和私人投资者对仲裁的认可度与信任度。

2 TPP引入合并仲裁制度理论分析

2.1 引入合并仲裁的合理性

2.1.1 避免矛盾仲裁裁决的出现

TPP仲裁当事方可能是主权国家或者他国私人投资者，争议焦点是一个主权国家相关立法、司法和行政行为是否侵犯了申请方当事人利益，其必然牵涉多方当事人。国际投资仲裁案件分别审理，而仲裁程序天然的保密性使得第三方当事人对一切与案件有关的信息无从知晓，各个案件程序之间保持绝对独立，此种封闭仲裁程序不可避免产生矛盾裁决。尤其当相同或关联案件因分别仲裁而出现不一致的裁决，这对争端各当事方无疑是不公平的。在仲裁程序中，仲裁庭作为仲裁案件的审理者和仲裁裁决作出者，不同仲裁庭作出的仲裁裁决不同；其次各当事方向仲裁庭提交不同证据，仲裁庭依据证据对相关案件事实与争议的认定标准也不尽相同。在国际投资仲裁中采用合并仲裁制度恰好弥补了以上案件所可能出现的尴尬处境，将相同或者关联案件合并并采用相同标准审理，可以避免因程序性规定而导致的矛盾裁决。

2.1.2 优化仲裁程序资源的配置

合并仲裁制度价值目标是在遵循程序正义前提下，优化程序效率、保障实体正义。TPP投资纠纷解决继续采用合并仲裁制度，不单单是提高仲裁效率，更是高水平贸易投资环境下各争端当事方利益诉求的保证。仲裁资源的合理配置，是仲裁程序区别于其他解纷方式生命力和价值所在。各当事方可以协商选择合理的合并仲裁程序以达到提高仲裁效率的目的，发挥仲裁制度的固有优势。无论对争议当事人还是对仲裁庭来说，合并仲裁都可以避免消耗大量的人力、物力、财力，缩短案件审理时间，使各当事方尽快的从纠纷中脱离出来。纠纷的产生是纠纷解决机制设立基础，合并仲裁是TPP争端解决的一种新型机制，公正和效益作为仲裁的追求目标，必然要求实现仲裁资源最优化配置，高水平高标准贸易投资规则为合并仲裁制度提供了一个良好的契机。

2.2 引入合并仲裁的挑战性

2.2.1 仲裁庭自由裁量权的规制

依照TPP的规定，仲裁庭决定是否合并仲裁时，通常是由仲裁庭根据一方当事人的合并申请，在听取各方当事人意见后，依法做出是否合并仲裁的决定；在当事方并没有提出合并仲裁申请时，仲裁庭会主动建议当事方启用合并仲裁，以保证仲裁裁决的一致性和高效性。合并仲裁的问题实质上是如何进行仲裁程序的问题，仲裁庭有权自由地进行仲裁程序，这种权利当然包括合并仲裁的决定权。倘若各当事方都拒绝合并仲裁，TPP仲裁庭是否仍有权决定强制合并仲裁？若TPP仲裁庭对相同性质的案件采取强制合并仲裁，合并仲裁庭的仲裁员由谁来选择？TPP条款中法律规定较为模糊，仅当符合一定条件时，由仲裁庭自行裁量，这使得仲裁庭在进行合并仲裁时有较大的自由裁量权。一旦自由裁量权肆意扩张失去监督制衡，容易导致个案的不公平。

2.2.2 仲裁保密性原则的丧失

保密性是仲裁的基本原则，合并仲裁势必会将争端双方之外的他方当事人引入仲裁程序，一定程度上打破仲裁的保密性。仲裁是争端双方基于仲裁协议达成的解纷方式，依据合同的相对性，仲裁程序必须充分尊重当事人意思自治并保持高度保密性。若争端当事方已经同意将特定争议提交某仲裁庭进行仲裁(有且仅在该双方之间发生效力)，这意味着他方当事人不得随意加入正在进行的仲裁审理程序，仲裁庭或任何一方当事人均不得主张或申请该争议同另一争议一并甚至同时审理。为保护仲裁案件中的商业秘密，防治因合并仲裁所滋生的泄密可能，仲裁庭如何采取保密措施，采取何种保密程序以期不降低仲裁的价值，这是合并仲裁所需明确的问题。TPP合并仲裁制度若想真正发挥作用，必须解决保密性与和合并程序之间的矛盾，然而TPP中并没有关于此程序的系统规定。

3 中国如何应对TPP合并仲裁制度

3.1 《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》

我国法律目前仅承认机构仲裁，我国仲裁机构基于实践发展的需要对合并仲裁做出了规定。《贸仲规则》第19条“合并仲裁”：经一方当事人请求，仲裁委员会可以决定将根据本规则进行的两个或两个以上的仲裁案件合并为一个仲裁案件进行审理。各案仲裁请求依据同一个仲裁协议提出；各案仲裁请求依据多份仲裁协议提出，该多份仲裁协议内容相同或相容，且各案当事人相同、各争议所涉及的法律关系性质相同；各案仲裁请求依据多份仲裁协议提出，该多份仲裁协议内容相同或相容，且涉及的多份合同为主从合同关系；所有案件的当事人均同意合并仲裁。即除非当事人申请且同意采用合并仲裁程序，仲裁机构不得主动援引合并仲裁制度。

3.2 《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》

《自贸区仲裁规则》第36条“案件合并”规定：第一，仲裁标的须为同一种类或者有关联。仲裁案件争议标的为同一种类或者存在一定联系，才具备合并仲裁的事实和法律基础。合并须得有各方当事人的书面或口头同意。一方当事人向仲裁庭申请合并，另一方当事人同意即可，排除了强制性的合并仲裁。其次，由仲裁庭决定是否合并，仲裁程序的进行与继续由仲裁庭掌控，仲裁机构和法院不可干涉。合并的仲裁案件合并于最先开始仲裁程序的仲裁案件，除非当事人一致请求作出一份仲裁裁决，仲裁庭仍应对各仲裁案件分别作出裁决书。此规定是狭义的合并仲裁制度，合并取决于案件标的和当事人意思自治，且严格限制合并仲裁的适用。

3.3 中国应对TPP合并仲裁的对策

我国仲裁法并没有明文规定合并仲裁制度，国内主要仲裁机构对此规定不尽相同。一套完整的仲裁制度包括仲裁协议、仲裁庭、仲裁裁决和仲裁救济制度等多个环节，在当前仲裁法滞后于实践发展前提下，一味提倡从立法层面上建立合并仲裁制度尚存在一定难度。我国仲裁机构努力接轨国际，但合并仲裁制度尚无统一规定，在引用时容易导致矛盾仲裁裁决，影响裁决的承认与执行，成为我国仲裁制度发展的一种无形障碍。本人对TPP合并仲裁制度探究尚浅，构想之一是参照NAFTA和ICSID已有的合并仲裁先例，可以建立以当事人合意合并仲裁制度为主、强制合并为辅的合并仲裁制度。当代国际投资仲裁法中普遍授予当事人自由约定仲裁员、仲裁庭组成、仲裁程序等事项的权利，各方当事人的合意是整个仲裁程序开展与进行的主导因素。强调强制合并是基于若纯粹依赖当事人协商一致，可能导致“一票否决仲裁现象”，从而一方当事人可以通过规避合并仲裁程序，不正当的谋取分别仲裁所带来的不正当权益，使得他方当事人承担不利后果。毋庸置疑，当事人的合意是决定是否采用合并仲裁制度的关键与根本。当然，立法层面的合并仲裁制度如何实现当事人意思自治与仲裁程序正义是首要考量，法律强制性规定才能保障合并仲裁制度定纷止争目的的实现。合并仲裁制度发展不是一蹴而就的，在我国仲裁制度发展、在与国际仲裁制度接轨、在面对TPP框架挑战，立法层面合并仲裁制度设立与完善是必然趋势！

[1] 池漫郊.从“效率至上”到“契约自由”—基于合并仲裁评当代仲裁价值取向之变迁[J].仲裁研究,(17).

[2] Revised Uniform Arbitration Act of United States[EB/OL].http：//www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/uarba/arbitrat.

[3] 北美自由贸易协定(NAFTA)第11章第1126条[Z].

[4] 跨太平洋伙伴关系协定(TPP)第9章第27条[Z].

[5] The Trans-Pacific Partnership (TPP) Negotiations and Issues for Congress，Congressional Research Service[Z].2015，(3).

[6] The Trans-Pacific Partnership (TPP)： In Brief，Congressional Research Service[Z].2016，(1).

[7] 杨良宜.国家商务仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，1997，(45).

[8] Transpacific Partnership (TPP)，Does the Global Mega-Deal Live Up to the Hype? What you Need to Know[Z].US Embassy，2015，(12).

[9] 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第19条[Z].

[10] 中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则第36条[Z].