外汇管理依法行政相关问题研究

文/徐卫刚 编辑/靖立坤



外汇管理依法行政相关问题研究

文/徐卫刚 编辑/靖立坤

近些年，外汇管理部门成功处理了多起行政复议和诉讼案件。其中有因政府信息公开、行政许可、行政处罚引起的复议诉讼，也有因对信访、举报处理不服引起的复议诉讼。这些复议诉讼案件的成功处理，说明了外汇管理依法行政水平在逐年提高，但在处理过程中也暴露出在政府信息公开、举报处理等方面仍存在进一步提高的空间。本文在梳理、总结近些年外汇管理行政复议诉讼案件的基础上，结合法院对类似案件的判决，对一些共性问题进行解释说明，希望能够引起大家关注，在未来依法行政过程中切实保护好当事人和自身的合法权益。

行政处罚案件处罚决定的送达方式问题

一直以来，外汇管理行政处罚案件质量较高，无论是证据取得，还是办案程序、自由裁量权的使用等，都较为规范，体现出较高的依法行政水平。其中处罚决定书的送达也较为规范，实践中没有发生明显的违法问题，但在内部自查过程中仍然发现了一些需要改进的环节。特别是考察其他行政机关类似案例之后发现，处罚决定送达环节也需要注意方式的合法性。根据民事、行政诉讼法及相关司法解释，送达法律文书主要包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等方式。外汇管理实践中一般采取直接送达和邮寄送达两种方式。直接送达时要注意验明文书接收人的身份以及文书接收人和被处罚单位的关系，之后履行签字手续，并复印、留存相关证明。邮寄送达时需要取得送达回执。虽然实践中一般被处罚单位如果缴纳了罚款，就可以证明已收到法律文书，但为维护法律程序的完整性，外汇管理部门仍需在将文书交寄邮政部门后记录交寄时间，并和邮政部门约定，将邮寄文书被取走的时间、签字证明等反馈留档，以证明文书确已被相关单位收取，完善行政处罚程序。如因客观原因需采取留置送达方式（要注意一般在被处罚单位拒绝接收文书时才适于采用此方式），还需要邀请见证人，并在送达回证（回执）上注明拒收事由和日期、送达人和见证人签字等；如果因单位没人就将处罚决定书直接贴在传达室或者单位门口，不能算依法送达。

行政处罚案件当中违法行为“连续”或“继续”的认定问题

外汇管理对违法行为是否处于“连续”或“继续”状态的认定，直接关系到是否可以对违法行为当事人进行处罚的问题（见行政处罚法第29条），在外汇管理行政处罚案件中较为常用。行为“连续”或者“继续”状态的概念来源于刑事司法，行政法理论和实践中研究相对较少。其中“连续”的含义相对来讲便于理解，一般是指基于一个犯罪或者违法故意，连续实施多个独立的、性质相同的犯罪或者违法行为，并触犯同一个罪名或者行政处罚规定的情形。行政违法行为处理中，以最后一个行为的终止时间来确定是否在2年内被发现。而对“继续”状态的认定则较为模糊，特别是行为的“继续”和行为产生结果的“继续”状态，在很多情况下难以辨识。刑法中典型继续状态的犯罪行为是非法拘禁；而在行政法中，目前结合国务院法制办的答复和法院判例，较为明确的是虚报注册资本违法办理工商登记属于“继续”行为。

根据这些理论和实践，行政处罚中认定是否属于“继续”状态，要看行为人是否持续负有行政法意义上的特定义务，且行为人违反该法定义务是否处于不间断的持续状态，即一直采取积极或者消极的方式不履行自己的法定义务。如果是，就表明其违法行为没有终了，就属于“继续”状态。这种情况下，只有行为人主动履行法定义务（包括主动纠正）或者因客观原因无法继续履行法定义务（如法人消亡），才能视为违法行为终了。在此概念下，违反外汇管理规定的逃汇行为、非法汇入外汇行为、非法套汇行为都属于“继续”状态行为。此类违法行为即使已经完成（因为汇入或者汇出行为持续时间很短，因此显示为已经完成），但因持续负有的纠正义务并没有终了（完成和终了不同），故在其主动纠正前都处于“继续”状态而应接受处罚。

行政许可过程中违反内部规范的责任承担问题

近年来，随着外汇管理改革创新的不断推进，简政放权的力度也越来越大，很多许可程序规定时间都少于行政许可法规定的20个工作日（如登记时间，外汇管理规范性文件明确3个或者5个工作日完成登记）。这样就会产生一个问题，如果银行或者企业办理登记，外汇管理部门在行政许可规定的20个工作日内完成，但却多于自己内部文件规定的5个工作日，当事人是否可以据此提起复议或者诉讼，要求判定外汇管理部门违法呢？外汇管理部门虽然违反了自己的内部规定但并没有违法，会否被判败诉呢？

首先可以明确，当事人有权提请复议或者诉讼。至于外汇管理部门会否因此被判决违法，要看行政机关的义务来源。换句话说，只有内部规定转化为外部作为义务，违反时才有可能违法。行政机关职权法定，其职权源自法律法规和国务院其他决定的授权；同样其义务也来自立法，即职权法定、义务也法定。但考虑到中国的现实情况，行政机关的义务除法定外，还应包括自定和约定。这些自定和约定一旦对外公布，形成信赖保护利益，即公众或者行为相对人对此产生预期或者信赖，行政机关违反并给对方造成损失，则毫无疑问应当承担部分责任。但违法并不必然导致败诉：有些情节轻微且对当事人权利义务关系没有产生任何实质性影响的违法行为，一般法院会在判决中指出违法并要求改正，但不会判决败诉。

政府信息公开中不属于政府信息或者公开范围的问题

当前，政府信息公开逐渐增多，很多应当通过复议和法律咨询解决的业务，有时也通过信息公开申请实现。此外，由于很多信息公开申请都涉及其他案件，且信息公开只是作为取证的一个途径，因此，办理信息公开申请要十分小心。

一是谁问回复谁。公司申请信息公开，就只能回复公司，不能回复公司法定代表人；同样，自然人申请信息公开，就只能回复该自然人，不能用回复其单位代替。

二是问什么答什么。与要求公开信息无关的内容不要回复。实践中经常出现答非所问的现象，法院一般会判重新答复。

三是回复公开要全面。所有要求公开的信息申请都要予以一一回应，不能只回答部分。实践中确有部分信息公开申请涉密或者依法不能公开的，对这部分不能公开的信息，要在回复中详细说明理由，列明根据。

四是涉及第三方商业秘密的信息，要书面征求第三方意见。如第三方不同意公开，其要详细说明理由和依据，外汇管理部门要独立审核其理由和依据。只有在审核后认定为确实属于依法不能公开的，方可以不予公开，并且要在回复中详细说明理由和依据；否则，依然可能被法院判决败诉。如果对第三方只是简单书面征求意见，第三方也是简单回复涉及商业秘密不予公开，并没有提供相关材料证明是商业秘密，也没有说明实践中采取了哪些措施保护商业秘密；而外汇管理部门也没有对此做进一步审核就以第三方不同意公开为由，简单回复申请人，一般是不会得到法院支持的。

五是一些政府信息需要进行汇总分析或者分门别类加工的，可以根据国办相应通知，回复不属于政府信息公开范围而不予公开。但在回复中要详细说明为什么不属于信息公开范围，且该理由应当是法定理由，不能简单列举相关法规条款而不予说明就回复不属于公开范围。实践中对这类案件可以直接发函告知不属于信息公开范围及其法定根据和理由。

六是实践中一些政府信息公开申请，因所申请信息在分支机构，因此上一级机构一般会通过内部程序分办或者转下一级机构办理，而不直接回复申请人。根据政府信息公开条例和法院判例，这种做法是有法律风险的。根据相关规定，对依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人；对能够确定政府信息公开机关的，应当同时告知该行政机关名称、联系方式。因此，上一级机构如需转办，要告知申请人向谁申请以及该机关名称和联系方式；当然，也可以要求下级机关报告相关信息，然后以自身名义直接回复。

作者系国家外汇管理局综合司（政策法规司）副司长