言词证据如何得到辩护*

杨宁芳

(中国计量大学马克思主义学院，浙江 杭州 310018)



言词证据如何得到辩护*

杨宁芳

(中国计量大学马克思主义学院，浙江 杭州 310018)

言词证据是他人经验的语言流传物，诉讼需要解决言词证据如何得到辩护的问题。现有的还原论和反还原论理论都无法实现对言词证据的有效辩护，言词证据的辩护理论需要实现向非形式逻辑理论范式、方法的转变。借助于论证型式对言词证据进行辩护，符合人类思维方式，具体化、情景化或合情的论证型式，使得对言词证据的辩护有模式理路可循；再者，论证型式以批判性问题作为评估方法，通过批判性思维来检验言词证据的可靠性是有效的。在法庭论辩中，要对言辞证据的辩护过程加以限定，语用论辩规则对证据的可靠性采用了一种新的观察视角，在质证过程中，语用论辩规则要转变为具体的程序规则。言词证据的运用应遵循直接言辞规则、防守义务规则、非法言词证据排除规则、关联性规则和融贯性规则。

言词证据 非形式逻辑 论证型式 批判性思维

言词证据是证据法上的概念，指在诉讼中证人和当事人等以口头表达的方式呈现来证实案件事实的证据。一方面，言词证据是内容非常复杂、虚假可能性最大的一种证据；另一方面，由于案件事实不能以再现的方式呈现，言词证据成为我们认定案件事实的一种重要知识。在诉讼中，言词证据是证人将他们的亲身体验以语言形式呈现给其他人，是他人经验的语言流传物。问题在于，证人之外的其他诉讼参与者没有经历过案件事实，那么这些诉讼参与者怎么样才能相信证人的经验以及他们的语言形式？言词证据怎样才能得到辩护，使得我们能够认定它的法律效力，接受它作为认定案件事实的根据？陈词辩护理论中有还原论与反还原论两种方案，然而，这两种方案都无法处理陈词的规范判断和价值判断，作为陈词的言词证据既不能从还原论也不能从反还原论那里得到辩护。基于此，本文以非形式逻辑为研究范式来实现言词证据理论研究的新转向，并探讨言词证据的有效性规则，使言词证据适用达至“合理可接受”。

一、现有言词证据辩护理论及其研究范式转向

(一)当代还原论与反还原论的辩护方案之争

言词证据是我们通过证人的陈述来认识案件事实的工具，在哲学上，它被称为陈词，陈词通俗地讲就是作为一种知识来源的他人的话语。然而，陈词能否作为一种知识或它在认识过程中发挥怎样的作用在认识论上曾经有而且现在仍存在不少的争议。①自休谟以后，陈词的知识地位被认可，②但陈词如何得到辩护的问题在研究陈词的学者那里形成了两种观点:一是继承休谟还原论的现代还原论，另一种是反还原论。在反还原论进路上，主要有科迪的公共语言辩护、伯格的先验辩护和福莱的非自我主义辩护方案；而在还原论进路上，则有弗里克的地方性还原论辩护方案和戈尔德曼的类还原论辩护方案。尽管这两种进路表面上分歧很大，但其实有汇合的趋势。[1]

在科迪的公共语言辩护方案中，用来做出陈词的公共语言的存在，保证了陈词具有一定的可靠性。在科迪看来，交往只有在存在共同的观点和观念结构的人们之间才能进行，且交往越复杂，共同的地方也就越多。如果没有共同的前提、语言和观念，那么即使是争吵也无法进行。也就是说，交往的必要前提是同意和可理解性，而同意和可理解性所要求的不是将他人解释为错误的，而是将他人解释为正确的。因而，我们对待他人的陈词的基础态度是信任，即相信他人是正确的。伯格的先验辩护方案主要体现在其接受原则：“人们可以得到辩护地接受看起来是真的和他可以理解的东西，除非有更充足的理由不让他们这么做，我们把这叫做接受原则”。[2]接受他人告诉我们的东西，是一种默认或基础的立场，他强调，依赖理性的资源就是符合理性的行为，所以，可理解性明显的是理性的先验标志。因此，如果他人的话语是可理解的，那我们就得到了先验的辩护，如果不承认接受原则，那我们接受他人语言会有相当大的困难。伯格的接受原则有一个前提，那就是他人必须是理性的，但很多情况下他人并不是理性，而且如何确定他人是理性的也是一个不可忽视的问题。在福莱的非自我主义辩护方案中，福莱把理智权威划分为基础权威和派生权威，他认为，即使我们不了解他人，我们也能赋予他人以基础权威，并且我们这种对他人话语的信任是合理的。派生权威出于以下理由：我认为你的信息、能力或环境让你处于一个特别好的地位，可以让你做出这个论断。[3]与此相对，基础权威不需要我们有关于他人是可靠的经验信息。自我主义者认为理智权威都是派生权威，而非自我主义者认为除了派生权威还有基础权威。因此，即使在没有关于他人的信息的情况下，福莱也赋予人们相信他人的基础(即使是最初的)的认识权利。同时，福莱又认为非自我主义又存在危险，即当我们赋予他人以基础权威，理智权威就会被基础权威排挤掉。一味地依赖基础权威，会使个人越来越难以以理性的方式评价他人的观点。为了避免这种危险，他坚持理智权威的立场：当自己的观点与他人冲突时，诉诸自己的理智。

当代还原论主要是弗里克的地方性还原论辩护和戈尔德曼的类还原论辩护。弗里克的地方性还原论辩护方案是对休谟普遍还原论的补救方案。所谓地方性还原论辩护是指，陈词是可以而且必须通过获得他人是否可靠的经验信息的方式而获得辩护的，但是却不必诉诸接受原则等先验的原则。首先，在任何一个问题上，我们总是可以或多或少地有关于他人是否可靠的经验证据；其次，融贯性是陈词辩护的一个必要条件，所以满足融贯性要求的陈词肯定具有一定程度的可靠性。“相信被告知的东西的先验辩护，既能被否定性的背景经验所否定，又会被肯定性的背景信念所支持”。[4]因此，经验性背景知识比先验原则更为基础。也就是说，在接收陈词之前，我们总是有了相应的经验性背景知识，以此相信某人在某些问题上通常是正确的。比如，我们一般可以相信交警给我们指的路线是正确的，或者可以相信某一领域科学家关于该领域的观点是正确的。从弗里克这里可以看出，她的还原论已经有与反还原论融合的倾向，因为她的地方性还原论中的背景知识也是一种先验的陈词。戈尔德曼的类还原论辩护主要体现在他关于当一个新手面对不一致或冲突的两个专家意见时如何抉择这一问题的论述中。他认为，当一个新手面对两个不一致的专家意见时，先验接受原则是无能为力的，这时，经验的作用就显现出来。在新手赖以抉择专家的五种资源中，他认为最可靠的是专家的过往记录。但如何评价专家的过往记录呢？在他看来，当专家们的深奥陈述与通俗陈述重合时，新手就能评价其过往记录。例如，当一个专家的预测与实验结果一致时，深奥陈述就与通俗陈述重合了，此时，专家意见发挥了作用。可见，在新手如何评价专家的问题上，他的观点是倾向于还原论的。

(二)现有言词证据辩护理论的缺陷及其非形式逻辑转向

1.现有言词证据理论的局限性。对陈词进行辩护的必要性在于，在日常生活中我们大量的知识来自于听取别人的陈述，没有陈词这一知识来源的生活是不可想象的。然而，在不拥有支持陈词的证据的情况下，我们如何接受陈词是才是理性的可接受的呢？这一问题反映在诉讼活动中表现为，没有经历案件情况的法官和陪审员等如何能够相信证人对案件事实的描述。还原论和反还原论对陈词的辩护在言词证据这里都在一定程度上失效了。在反还原论理论中，伯格的先验接受原则，科迪的公共语言辩护，福莱的认识非自我主义，本质上都是先验的，都倾向于接受他人的陈词。但在案件审判中，言词证据往往是难以同时得到对立的认同的，而且庭审中充斥着大量相互矛盾的证词，听众不可能都加以接受。此外，诉讼本身是一个利益博弈的过程，持有不同立场的人先验地就不会接受持相反立场的人的陈词；而法官出于谨慎行使国家公权力的考虑，应当而且实际上也是对任何证词抱一种怀疑的态度。这时，先验的接受原则失效了。而弗里克的地方性还原论以及戈尔德曼的类还原论，把陈词还原为两类经验：一类是个体可以确证的经验，另一类是公共经验。言词证据的内容是证人经历的案件事实，是个体经验，听众是不能把它还原为自身的经验的，只有那些据以判断证词真假的常理是公共经验，因此还原论也在一定程度上失效了。更为严重的问题是，无论是还原论还是反还原论的辩护方案，都采取一种主客二分的进路，仅仅从陈词的听众的角度出发来考察陈词的可靠性，陈词的说者只是一个知识来源而成为听众的客体。还原论和反还原论本质上都是一种个人主义认识论，它们没有涉及到说者和听众围绕着陈词的言语交往行为，没有注意到说者和听众通过陈词建立起的语用关系，也没有从主体间交往的角度来考察陈词的可靠性，因而也无法处理陈词的规范判断和价值判断，比如对代表着法律价值判断的证据的客观性、关联性和合法性要求。所以，作为陈词的言词证据既不能从还原论也不能从反还原论那里得到辩护，它需要新的辩护方式，新的研究范式。

2.言词证据辩护理论新的研究范式转向。言词证据的运用是人们自然的、社会化的交往方式，对言词证据新的辩护方式必须突出人们运用言词证据交往理性的本质，笔者认为，非形式逻辑的论证型式理论和语用论辩的批评性论辩理论可以为此提供帮助。加拿大非形式逻辑学家沃尔顿指出，“论证型式是代表日常论说以及诸如法律论辩和科学论辩那样的特别语境中所使用的常见论证类型之结构的论证形式(推论的结构)”，[5]P50论证型式产生于普通的日常论证中，是从人们自然的论辩中抽象出来的推理模式。借助于论证型式对言词证据进行辩护，符合人类思维方式，具体化、情景化的论证型式使得对言词证据的辩护有模式理路可循。在法庭论辩中，言词证据的有效性需要在论证型式的对抗中得到辩护。论证型式可以作为分析言词证据的手段，在特定约束性条件下形成可废止的证明力，因而可以转移证明责任，使言词证据的有效性得到合理性的辩护。动态的语用论辩理论是一种批评性论辩方法，强调多主体的共同参与，在共同的理性论辩规则之下相互讨论，从而达到消除分歧、理性说服的效果。在言词证据的质证过程中，采用语用论辩的批评性论辩规则，使法庭论辩在理性规则的约束下自由、充分、平等地对抗，从而增加言词证据的合理可接受性，使言词证据得到有效的辩护。在还原论和反还原论的辩护方案无法针对言词证据提供有效辩护方案的现实困境下，基于非形式逻辑的论证型式理论可以为言词证据的辩护提供新的手段、工具，语用论辩理论则为言词证据的辩护创造了理性的规则约束，从而使整个辩护过程有效化。因此，传统的那种偏向描述、采取主客观二分的言词证据辩护理论必须实现变革，应当采取语用分析并且以非形式逻辑为研究范式，实现陈词证据研究的新范式、新转向。

二、言词证据辩护的新进路和新方法——非形式逻辑

(一)论证型式的辩护方法

言词证据在诉讼活动中的作用在于证实待证案件事实主张，为言词证据进行辩护，可以参考在实际诉讼活动中言词证据如何被采纳的。换句话说，为言词证据辩护，不仅可以从理论上探讨它应该、可以如何得到辩护——这是还原论和反还原论的立场，也可以观察它在实践中是如何得到辩护的。论证型式是非形式逻辑学家总结出的发生于日常论辩中的合理的推理模式，以言词证据来证实待证案件事实是一种根据知情地位的论证，它的论证型式如下：

知情地位前提：a处于知道A是真还是假的地位；

断言前提：a断定A是真的(假的)；

结论：所以，A是真的(假的)。

论证型式可以是抽象的，亦可是具体的。一方面，对整个法律证据论证型式来说，根据言词证据的论证是整个证据链条的组成部分，是更为具体的论证型式(如图一)；另一方面，标准的肯定前件推论规则是抽象的论证型式，根据证人证言的论证则是更为具体的论证型式。因此我们可以想象型式的层级，从抽象的、域独立的规则(肯定前件)到更为域特殊的和语境的型式(证人证言、专家证言)。某些特殊的型式是抽象型式的实例，比如，证人证言和专家证言型式是一般知情地位型式的实例；而证人证言型式的子型式是证人的具体“类型”型式，比如证人宣誓或某一特殊法律系统中的作证。

故事③

图一：根据贝克斯和维尔希基改写的法律证据论证型式关系图

言词证据里有一般证人证言和专家意见，所以，以言词证据来证实案件事实的论证型式可以分为根据证人证言的法律论证型式和根据专家意见的法律论证型式。

1.根据证人证言的法律论证型式为：

知情地位前提：证人W处于知道是否A为真的地位；

说出真相前提：证人W陈述A是真(假)的；

概括：如果(证人W处于知道A是否为真的地位且证人正在说出真相<他所知道的>，且证人W陈述A是真<假>的)，那么(可废止地)，A是真(假)的；

结论：因此(可废止地)A是真(假)的。

2.根据专家意见论证型式为：

随着科学技术的发展，有专门知识的人(专家辅助人)越来越多地出现在法庭上就案件某些问题提供专家意见，但专家意见也不是绝对可靠，如在福建念斌案中就出现了辩方聘请的有专门知识的人推翻原定罪的鉴定意见，因此有必要对根据专家意见的论证进行型式分析：

大前提：资源E是一个包括命题A的学科领域内的专家；

小前提：E断定(D领域内的)命题A是真(假)的；

结论：A可被合情理地当作真(假)的。

念斌案中，④正是根据专家意见论证型式的使用，才让法官明晰了控辩双方言词证据的有效与否。其中，辩方聘请的数位资深毒理专家，针对念斌案理化检验报告和法医学鉴定意见提出的专家意见，对控方的证据链形成了合理的怀疑，有效转移了证明责任。相应地论证型式为：

大前提：A、B、C等是资深毒理专家；

小前提：A、B、C等专家否定了控方指控的中毒原因、投毒方式和毒物来源，认为没有任何证据支持氟乙酸盐曾被使用过；

结论：念斌案中“现场物证检验结果未能发现氟乙酸盐”这一结论可被合情理地当作真的。

根据专家意见论证型式的使用有效地转移了证明责任，一方面削弱了控方言词证据(专家鉴定意见)的既定效力，另一方面增强了辩方言词证据可废止的证明力，如若没有这种具体化、情景化论证型式的使用，那么面对控方强有力的言词证据，不仅无人敢去挑战、而且也没人能够挑战。论证型式的使用增强了法庭论辩的对抗性，不仅能够形成对对方言词证据的合理怀疑，更重要的是使己方的言词证据得到了有效辩护。

(二)基于批判性思维的辩护进路

言词证据如何得到辩护，也就是我们怎么确定言词证据可靠的问题。根据言词证据的论证在于通过论证型式把言词证据的可靠性传递给结论，在根据言词证据的论证中，言词证据的可靠性也不是被先验地假定为可靠的，对它的考察内在于论证型式的评估中，那么对言词证据可靠性的考察完全可以转换为对论证型式的评估问题。自从黑斯廷斯的博士论文以来，对常见论证型式使用批判性问题(critical questions,以下简称CQ)进行评估，已经成为论证型式评估的标准方法。[6]P539根据知情地位论证的批判性问题有：

CQ1、a处于知道A为真(假)的地位吗？

CQ2、a是一个诚实的(值得信赖的、可靠的)来源吗？

CQ3、a的确断定了A是真(假)的吗？

1.根据证人证言论证的批判性问题为：

CQ1、内在一致性问题：证人所说的话是内在一致的吗？

CQ2、事实一致性问题：证人所说的与案件的已知事实一致吗？(基于该证人证实的东西之外的证据)

CQ3、与其他证人一致性的问题：该证人所言与其他证人已经(独立地)证实的东西一致吗？

CQ4、可信赖问题：作为一个来源，该证人本身是可靠的吗？

CQ4.1、(偏见问题)：存在某种能归因于该证人给出的说明的偏见吗？

CQ5、似真性问题：由该证人断定的陈述A有多似真？

法官在面对双方当事人的陈述及一般证人证言时，他面对的就是根据证人证言的法律论证，是否采纳该证词，则要依照上述批判性问题来考察证词的可信度。

2.根据专家意见论证的批判性问题为：

CQ1、专门技术问题：E作为一个专家源如何可信？

CQ2、领域问题：E是A所属领域的一个专家吗？

CQ3、意见问题：E所断定的意味着A吗？

CQ4、可信赖问题：E本人作为来源是可靠的吗？

CQ5、一致性问题：A与其他专家的断言一致吗？

CQ6、支持证据问题:E的断定基于证据吗？

CQ5提出的问题涉及到这样一种情况，法庭上出现两个不一致的专家意见时法官该如何抉择？针对这个问题，戈尔德曼提出了五种可供抉择的证据资源：(1)由相互竞争的专家提供的支持他们自己观点并驳斥对方观点的论证；(2)其他专家对争议中的问题站在哪一方专家的立场上？(3)来自专家意见的“元专家”所提供的评价(包括对专家资质的评价)的证据；(4)专家与有争议问题的利益和偏见的证据；(5)专家“过往”记录的证据。⑤同样，丛杭青也列举了六种依据：(1)专家的风度和气质；(2)专家的资质；(3)多数票；(4)不良利益和偏见的证据；(5)专家的过往记录；(6)科学的社会体制。[7]应该说根据这些资源，法官在不一致的专家意见之间抉择就比较容易了。

以批判性问题来评估论证型式，涉及到主体间的交流对话。对论证型式的评估，不只是对论证持怀疑态度的批评者提出批判性问题，批评者可以合理地期待论证者对这些批判性问题予以回应，否则就不接受论证得出的结论，那么这个论证就不能说服对方，就是失败的论证。批判性问题起到转移证明责任的作用，只有论证者承担这些证明责任并处理好这些批判性问题，言词证据的可靠性才算得到辩护。论证型式的评估不像从会话语境中抽象出的论证形式那样，是语形和语义的评估，批判性问题的提出，需要考虑论证所在的语境，例如根据证人证言和根据专家意见的论证都是根据知情地位的论证，但提出的批判性问题不尽相同，因而是语用的评估。

(三)言词证据辩护新理论在法庭论辩场域中的实效分析

目前，我国法律并没有对司法程序中的谎言和伪证作严厉的惩罚规定，这就必须对法庭论辩中的言词证据本身进行严格的审查，以最大程度地确保司法程序中言词证据的可靠性，实现言词证据的有效辩护。基于非形式逻辑的论证型式理论可以为言词证据的合理可接受性提供方法论上的支持，论证型式有增加证明力的功能和转移证明责任的功能，法庭论辩中对言词证据的辩护可以通过正确、有效使用适当的论证型式来实现。在福建念斌案中，检方提供给法庭的证据链(包括鉴定意见——言词证据的一种)是一种论证型式(如图一)，而辩方聘请的有专门知识的人针对鉴定意见的质疑也是通过诉诸专家意见或诉诸权威的论证型式进行的反驳。优良而有效力的运用言词证据的推理需要实用推论规则的知识，而所谓的推论规则就是所谓的批判性问题。考察常规推理模式的重点之一就是能给出每一型式的某些典型的怀疑来源，对于论证型式，这些怀疑来源表达为批判性问题，批判性问题表明论证的可能弱点在哪里。

念斌案中，根据起诉书，公诉机关指控念斌将购买的含有氟乙酸盐的鼠药倒入被害人家的烧水铝壶中致使两位被害人中毒死亡。因此，“氟乙酸盐”这一专业术语，“中毒原因、投毒方式、毒物来源”这一系列专业问题，将是法官审查证据是否确实充分、认定事实是否排除合理怀疑的关键和核心。由于所涉毒物的专业性与复杂性，法官只能向那些拥有相应专业知识和技能的专家求助，甚至暂时且部分地将作出相关专业推论和判断的职权让渡与他们，从而解决自己在应对刑事诉讼中出现专门性问题时的无力和无奈。该案中涉及到的一个重要的言词证据类型即是专家证言(包括鉴定意见和针对鉴定意见的质疑)，通过诉诸专家意见论证型式和批判性思维的使用，法官最终获得了似真的结论。该案中，具有专门知识的人进行勘验、检查和鉴定后(根据专家意见的论证)，形成证明念斌投毒的完整证据链条。案件的转折点载于，正是数位以专家辅助人身份介入法庭调查的资深毒理专家，⑥针对念斌案理化检验报告和法医学鉴定意见提出的专家意见，成为法官查出、并确证念斌案存在合理怀疑的突破口。专家们经过认真研究，发现了隐藏在所谓“科学”证据背后的重大问题，专家辅助人的直接介入及其提出的专业意见，或者说，诉诸专家意见论证型式及批判性思维的使用，暴露了控方检验报告和鉴定意见的漏洞所在，否定了控方指控的中毒原因、投毒方式和毒物来源，发挥了其在刑事诉讼中“查疑证疑”的重要功能。由此可见，论证型式及批判性思维理论作为言词证据辩护的一种新思维、新理论、新进路是具有革命性且有实效的。

三、语用论辩的动态辩护及言词证据运用规则

(一)言词证据的可靠性在于理性说服

言词证据的可靠性有两个方面的含义：一是言词证据与证人之间的内在一致，通俗地说就是证人把所见所闻如实描述出来，不能说谎；二是言词证据与客观事实的一致，这是指在证人没有说谎的情况下证言与客观事实一致。强调这一点的必要性在于，对同一事实，不同的目击者在诚实的前提下仍可能做出意义不同的陈述。比如在一个案件中，一个人用刀子捅了另一个人，目击者都看到这一幕，但不同的目击者可能看到的是不同的事实，如故意杀人，正当防卫或者意外致死。例如2006年在北京发生的小贩崔英杰杀死城管李志强的的案件，案发当时，城管大队宣传科的工作人员偶然拍下了案件经过，这份录像也在法庭上出示，但录像并没有拍到崔英杰用刀刺李志强的画面。面对这一份录像，事发时在场的城管、公安机关、检察机关、被告人及其辩护律师给出了不同的解释，出现了多个故事版本。[8]城管、公安机关和检察机关认为崔英杰是因财产被扣，怀恨在心出于报复而把李志强杀死，被告及其辩护律师认为是李志强为了夺回财产在逃脱时随手一划而意外把李志强杀死。各方的解释固然有其立场，但不可否认的是，各方确实解释出意义不同的故事版本。同样，刑事案件的目击者或以各种途径了解到案件情况的人也有各自的认识视角，也同样受到各自前见的影响，他们的证言也是不同的故事版本。面对同一案件事实的言词证据所呈现的不同故事版本，法官该选择哪一个作为判决前提，这一前提的可靠性如何保证？

司法实践中，法官所认定案件事实是这样一个过程：双方当事人或控辩双方在遵守法庭程序的前提下，依据现有的经验事实，包括实物证据与言词证据，各自表达自己的案件事实的观点，提出自己的待证案件事实主张，并以证据展开论证，说服法官甚至对方接受自己的主张。最终作为裁判基础的案件事实是法官相信是真的那一个，我国刑事诉讼就确立了排除合理怀疑，法官形成内心确信的证明标准。至此，认定案件事实的标准转变为合理可接受，言词证据作为认识案件事实的工具，它的可靠性标准自然也会变化。衡量言词证据可靠的标准并不在于绝对的客观，而在于说者运用言词证据说服听众接受其观点，包括对立方以及法官。说服的手段则是非形式逻辑理论中的论证型式，包括诉诸证人证言的论证、诉诸权威的论证等。但是，说服并不是一个确定性的标准，说服可能是诉诸不当权威、诉诸情感、诉诸武力的说服等，比如一方当事人以法庭外的强力迫使对方接受其观点，甚至有能力不正当地影响法官，而这是不符合诉讼追求公平正义的目的的。因此，在言词证据辩护的过程中，要对辩护过程加以限定，言词证据的运用，论证型式的使用应遵循相应的规则。

(二)说服应遵循理性论辩规则

论辩是借助命题或命题群论证或驳斥论点中所表达的命题，以此使原本不接受该命题的对方接受某一观点的过程。论辩必须是理性的，当某人进行论辩时，他必须求助于理性，并且假设对方也是理性的批评者，否则论辩将沦为无序的争吵，或者永远不能期待论辩能够说服别人，这样论辩就失去了意义。在质证程序中，指出对方言词证据的缺陷可以从论证前提、相关性以及论据充分与否三个方面进行攻击，而论证本方言词证据的可靠性却需满足前提可接受、前提与结论相关和论据充分的要求。这些要求是否被满足，能够转化为论证是否遵循了合理的论辩规则的问题。荷兰语用论辩派的学者爱默伦和荷罗顿道斯特就这一理性论辩过程提出了一种“批评性论辩”的理论，通过这种批评性论辩达到消除分歧，说服对方的效果。他们首先把这种论辩分为四个阶段：冲突阶段、开篇阶段、论辩阶段、结束阶段。划分了论辩的四个阶段之后，他们还提出了批评性论辩的十条规则：[9]P173-176

1、 自由规则：讨论双方绝对不允许阻碍对方提出论点或对论点提出质疑；

2、 防守义务规则：提出论点的一方在受到对方挑战时必须防守论点；

3、 论点规则：攻击某个论点必须与另外一方实际上已经提出的论点相关；

4、 相关规则：只有提出与论点相关的论据，某个论点才能得到防守；

5、 未表达前提规则：讨论一方不可以虚假地把未表达前提归于另外一方，也不可对自己的某个为表达前提推卸责任；

6、 出发点规则：讨论一方不能不真诚地把某事物表达成可以接受的出发点，或者，不真诚地否认某事物为可以接受的出发点；

7、 论辩图式规则：如果防守不是借助于应用适当的讨论图式进行的，论点就不能被认为得到了决定性的防守；

8、 有效性规则：论辩中所表达的论据必须是有效的，或通过说明一个或多个未表达前提能使之有效；

9、 结论阶段规则：没能决定性地防守论点必然导致正方收回其论点，并且，决定性地防守论点必然导致反方收回对其论点的质疑；

10、 一般言语运用规则：讨论者不能使用不够清楚，或者引起混乱和模棱两可得表达方式。而且，他们必须尽量正确地释义对方的表达方式。

批评性论辩的10条规则具体阐释了理性论辩中“理性”的具体含义。规则1、6、10是论辩进行的基础规则，规则1保证了所有论辩参与者平等的表达机会，这使得论辩参与者与论辩之外的强力因素绝缘，防止话语权的垄断；规则6预设了论辩参与者的基本共识，这使得论辩达成一致得以可能，实际上所有说服人的论证都必须使结论能够还原为起点的共识，论证的作用在于把共识的合理性传递给结论；规则10使得论辩参与者在相同的语境下交流，避免虚假的意见分歧或意见分歧的虚假解决；规则2明确了证明责任的分配，基本上贯彻了“谁主张谁举证”的原则，不过在法庭论辩中可能出现这一原则的例外，例如在非法证据排除中，辩方提出排除非法证据的请求，但该证据是否为非法证据是由控方来证明的；规则3、4、5、7、8是具体的论证规则。规则3和4分别是论点和论据的相关性规则；规则5要求正方承担其未表达前提的责任，也要求反方准确地理解对方的未表达前提；规则7要求论辩者采用适当的论证型式；规则8提出了推理有效性要求；规则9则给出了正方和反方各自成功论辩的标准，避免了无限论证的负担，当一个论点得到决定性辩护时，另一方必须接受，这一定程度上消除了论辩结果的不确定性。

(三)理性论辩规则向言词证据运用规则的转变

对于言词证据可靠性的考察主要集中在庭审的质证程序中。所谓“理不辩不明”是指，站在不同立场的控辩双方对于对方提出的言词证据总是持一种批判的眼光，容易发现其中存在的问题。质证是法定程序，刑事诉讼法规定，任何证据都必须经过质证才能作为定罪量刑的根据，但大量的冤假错案中普遍存在的刑讯逼供、仅凭口供定罪使质证程序黯然失色。以福建念斌案为例，再审的无罪判决书指出，在毒物来源这一情节上，念斌与杨某炎不能互相辨认，念斌描述的卖鼠药人年龄特征与杨某炎不符，念斌供述的鼠药规格与在杨某炎住处查出的鼠药规格不符，如此明显的错误法院却认定为是念斌依主观感受所描述，不影响鼠药来源的认定；同样，念斌多次反复的有罪供述被认定为有罪供述稳定，关于被害人中毒原因的鉴定存在不同鉴定物质谱图相同，文件归档错误等多处低级错误。在言词证据存在多处明显瑕疵、与实物证据不相符的情况下，该案却历时8年10次开庭审判，念斌4次被判处死刑立即执行，那么一、二审的质证程序为何没能发现这些问题？我国刑事诉讼中奉行一种笔录中心主义，对案件证据的质证主要根据检察机关提交的案卷进行，只要案卷中提供的言词证据与实物证据相互印证，全案形成完整证据链，法院一般不会对证据进行实质审查。以至于经常出现的情况是，控方只提交证人的书面证言而证人却不出庭，辩方即使有不同意见也不能当面对质，不同意见常被忽略。如此一来，质证程序被架空，根本不能发挥排除不合格证据的作用。因此，落实质证程序是保障言词证据可靠性的关键。笔者认为，落实质证程序需把上述理性论辩规则转换为言词证据运用规则。

1.直接言词规则。对应上述的自由论辩规则，这一规则要求言词证据必须由证人亲自在法庭上提供并接受诉讼各方检验，这就要求证人必须出庭作证而不是由控方或辩方出具书面证言。这一规则的一个重要功能是使诉讼主体各方在场，从而将一个辩论性法庭结构组织起来。在证人不出庭的情况下，法庭质证只能利用书面证言进行，对证言有异议的另一方即使对证言提出质疑，也无法与证人当面对质，证言不能得到清楚的说明，难以令人信服。因此，证人出庭接受盘问是非常必要的。除特殊情况外，在证人没有出庭时，该证言不应被采纳，而目前我国的刑事诉讼法并没有做到这一点。

2.防守义务规则。言词证据的提出者必须对所提言词证据做出详细的说明，说明其欲证明的事实主张及两者之间的逻辑关系；更为重要的是，面对质疑者的不同意见，言词证据提出者必须对质疑给予回应，消除质疑，否则就不能成功说服对方，证明事实主张。这一规则预设的一个前提是对言词证据有不同意见的诉讼参与者有提出质疑，得到实质回应的权利，在刑事诉讼中，这一权利集中地体现为辩方对控方言词证据提出质疑时控方应积极地回应，这是辩方辩护权的体现。

3.非法言词证据排除规则。非法言词证据在法律事实的外部证成中不是有效的论据。非法证据排除规则兼具事实与价值两方面的好处：事实的好处是，以非法手段收集的言词证据，如以威胁、引诱和欺骗手段获得的证人证言和被害人陈述，以及刑讯逼供得来的犯罪嫌疑人供述有很大几率是与事实不符的，排除这些言词证据对防范冤假错案大有裨益；该规则的最大价值是有利于保护人权，非法言词证据排除规则对这些言词证据的效力构成了合理有效的抛弃，一定程度上减少了刑讯逼供，保护了犯罪嫌疑人。这一规则的具体操作有许多具体的技术细节需要完善，如简化程序的启动、更完善的录音录像制度等等。

4.关联性规则。对应上述相关规则，关联性是指纳入诉讼轨道的证据必须与案件事实存在实质性联系并能证明案件真实情况。证据与案件事实可能有多种联系，最常见的是证据与案件事实之间的因果联系。证据与案件事实之间的联系不是具体的、确认无误的联系，而是一种抽象的联系，它是建立在我们对日常生活经验归纳的基础之上。由于关联性只是一种证据资格的要求，是证据的准入门槛，对它不能提出过高的要求，只需要我们根据日常生活经验判断证据与案件事实有关联即可，比如根据生活经验我们可以判断目击者关于被告人在被害人被害之前一起出现在案发现场的证言是相关的。若是要求证据与案件事实有具体的、准确无误的联系，在没有得出案件事实的结论之前，确定这种联系也是不现实的。

5.融贯性规则。法律论证的融贯性准则是，把各种言词证据结合起来，能形成完整的言词证据体系，证明的方向协调一致，通过推理论证并得出唯一结论，也可达到查明案情真相的目的，在特定的条件下，也可以作为定案的根据。根据案件事实认定的新标准，这一规则应该表述为各种言词证据结合起来，使言词证据与实物证据之间、言词证据之间相互印证，形成完整的证据链，证明方向一致，通过推理得出一个令人信服的结论。这一规则强调的是前提支持结论的充分性，即把言词证据的可靠性传递给提出的案件事实主张，它是控辩双方举证必须达到的证明程度，至此才能说服法官接受自己的观点。庭审中，言辞证据可以帮助公诉人认定案件事实。公诉人问话中的一问一答实际上就形成了法庭互动言语链,小到几句对话,大到大段对话,都可以形成一个完整的言辞证据体系。例如在庭审中：

……

公诉人：王某某被你从背后砍了两刀后情况如何？

被告人：他不叫了，应该是昏迷过去了。

公诉人：事情发生后你是怎么处理的？

被告人：我只想拿了钱包马上就走。

公诉人：你还有什么需要补充说明的吗？

被告人：没有了

……

这种公诉人与被告人的一问一答就形成了一个互动式的言语链条，整个讯问揭示的过程就把证明犯罪构成要件的要素固定成证据,从而可以构成有效的言辞证据链。这种证明方向一致的言辞证据再与其他证据相互印证，就能达到较高的证明标准，从而使论证具有合理可接受性。

虽然“有说服力、可接受”意义上的可靠性标准没有客观上的真那么高，但它却是符合案件事实认识的性质，是与人类在认识已发生的案件事实中的认识能力相适应的。它避免了在客观意义的真的高标准要求下，刑事案件侦查人员为获取绝对真的言词证据，采用刑讯逼供等非法取证手段，有利于防范冤假错案。此外，由于论辩过程是以消除分歧、取得共识为目标，不管所认定的案件事实是否符合客观发生的事实，案件的处理结果都更具有可接受性，有利于达到案结事了的效果，有利于司法公正和社会稳定。

注释：

① 诉讼意义上的言词证据在哲学上一般称之为testimony，对于这个单词，国内有不同译法，如证词、证言、佐证、证据等。浙江大学的丛杭青教授把它翻译为陈词，本文采用这一译法。

② 在传统认识论上，直觉、记忆、推理和陈词一般被认为是知识的四个来源，但陈词作为知识来源备受质疑。质疑者认为直觉、推理和记忆是个人亲身占有的资源，因而是可靠的，而陈词被认为是个体间的、社会的资源，只能起到传递知识的作用，不是知识的来源。质疑陈词知识地位的观点是一种个人主义认识论，即认为知识是自治的，认识主体是孤独的个人，它主张人们要完全通过自己的理智才能获得真正的知识。休谟在《人类理智研究》中充分肯定了他人话语的证据性价值，“在人类生活中，没有哪一种推理比陈词，目击证人和观察者那里得到的东西更普遍、有用、必要了”。但是，休谟赋予陈词一种次要的地位，将其视作归纳推理的一种变形，将它的有效性和客观性还原到个人的观察和经验之中。他说：“我们对任何这类论据的确信，不是源于什么其他原则，而是源于对人类证词准确性的观察以及目击者报道与事实的惯常一致性的观察”。我们之所以可以相信陈词，是因为陈词所指与我们日常生活观察到的经验事实相符。这样，我们对陈词的依赖就被还原为对自身观察和经验的依赖。具体可参见[英]休谟：《人类理智研究·论奇迹》，周晓亮译，法制出版社，2011年版第90-96页。

③ 故事是行为者所经验的有时间顺序的、融贯的一连串事件。判断一个特殊故事有多好的重要标准之一是该故事的证据支持，即案件中的证据材料支持一个故事的程度。具体可参见武宏志：《论证型式》，北京：中国社会科学出版社，2013年版第448-453。

④ 念斌投毒案，2006年7月27日夜，福建省平潭县澳前村17号两户居民家中多人出现中毒症状，其中两人经抢救无效死亡。警方经过侦查，很快确定是人为投入氟乙酸盐鼠药所致，认为其邻居念斌有重大作案嫌疑，被逮捕，提起公诉。后该案历时8年10次开庭审判，4次被判处死刑立即执行。2010年10月最高法院以“事实不清、证据不足”发出不核准死刑的裁定书，并撤销原判发回福建省高院重审。2011年5月5日，福建省高院也撤销了福州市中级法院对念斌的死刑判决，该案件发回福州中院重新审判。2011年9月7日，该案在福州中院再次开庭审理，再次对念斌判处死刑，剥夺政治权利终身。2014年8月22日，福建高院作出终审判决：一、撤销福州市中级人民法院(2011)榕刑初字第104号刑事附带民事判决。二、上诉人念斌无罪。三、上诉人念斌不承担民事赔偿责任。

⑤ 参见：Goldman,A.Pathways to Knowledge:Private and Public,New York:Oxford University Press,2002,p.146；同时，戈尔德曼所指专家的“过往记录”深奥陈述与简单陈述重合的过往记录。

⑥ 2012年再度修正《刑事诉讼法》时新增第192条第2款，规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，由此我国在刑事司法领域正式建立了专家辅助人制度。

[1] 丛杭青，徐献军.Testimony是如何得到辩护的[J].哲学研究，2003，10.

[2] Burge Tyler,1993,“Content Preservation”,Philosophical Review,volume,102,issue,4.

[3] Foley Richard,1994,“Egoism in Epistemology”,in Frederick F.Schmitt(ed.),Socializing Epistemology,Row man&Littlefield Publisher,Inc..

[4] Fricker Elizabeth,1994,“Against Gullibility ”, In B.K.Matilal & A.Chakrabarti(eds.),Knowing from Words.Dordrecht:Kluwer.

[5] 武宏志.论证型式[M].北京：中国社会科学出版社，2013.

[6] 武宏志等.非形式逻辑导论[M].北京：人民出版社，2009.

[7] 丛杭青.新手与专家问题[J].科学学研究，2003，6.

[8] 刘燕.案件事实，还是修辞叙事——崔英杰案的再认识[J].法制与社会发展，2007，6.

[9] 爱默伦，荷罗顿道斯特.批评性论辩——论辩的语用辩证法[M].张树学译.北京：北京大学出版社，2002.

(责任编辑：唐艳秋)

How to Get the Defense of Verbal Evidence

YangNing-fang

(Marxism School of China Metrology,Hangzhou Zhejiang 310018)

Verbal evidence is the language of the experience of others, litigation needs to address the issue of how to get evidence of verbal evidence. Both the existing reduction theory and the anti-reduction theory are unable to realize the effective defense of the verbal evidence, and the defense theory of verbal evidence needs to realize the transformation of the paradigm and method of the non formal logic theory. Based on the argument type of verbal evidence to defend, accord with the human thinking mode, demonstration type specific, situational or plausible, the verbal evidence defense mode logic to follow; furthermore, demonstration type on critical questions as an assessment method based on critical thinking to test the reliability of verbal evidence is effective. In the court debate, to defend the process of verbal evidence is defined, the reliability of the evidence of pragmatic rules of argument using a new perspective, in the course of testimony, pragmatic rules of argument to change the specific rules of procedure. The use of verbal evidence should follow the rules of direct verbal rules, defense obligations, illegal verbal evidence exclusion rules, association rules and consistency rules.

evidence; formal logic; argument types; critical problem

1002—6274(2016)06—085—09

本文系2015年度国家社科基金重点项目“法律论证逻辑研究——面向‘法治中国’建设的整合性和应用性研究”(15AZX019)阶段性成果。

杨宁芳(1970-)，女，浙江仙居人，哲学博士，中国计量大学马克思主义学院副教授，研究方向为逻辑哲学、非形式逻辑和法律逻辑。

DF0-051

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