认真对待侵权法的保护范围—《侵权责任法》第2条之得失与改进方向

张 志 坡

认真对待侵权法的保护范围—《侵权责任法》第2条之得失与改进方向

张 志 坡*

《侵权责任法》第2条采取例示性的立法技术规定了该法的保护范围，同时又保持一定的开放性。但该条并未对较为成熟的权利完全列举，所列举的权利位阶不同、结构失衡，债权是否属于本条所涵盖的民事权益不明，法益所指也有待类型化。在制定民法典时，应修正这些不足。在立法论上，应重视故意与过失的不同，坚持权益区分保护的做法：以类型思维为方法论基础，以权益的性质和价值、过错、行为违法性、损害和因果关系为类型的要素，构建故意侵权与过失侵权二元并立、过失侵权五类并存的体系。这样的体系可以消除既有立法的不足，实现对《德国民法典》的取长补短以及侵权法的现代化。

侵权法；保护范围；类型；法益区分保护

《侵权责任法》的保护范围直接关系到民事主体的权益保护和行为自由，事关人格形成与个人发展，因此，认真对待《侵权责任法》的保护范围实有必要。系统梳理《侵权责任法》保护范围条款的得失，检讨其不足，对于制定一部科学的民法典也具有重大意义。因此，本文的前两部分分别研究《侵权责任法》保护范围条款之得失，第三部分则在分析法国和德国侵权法保护范围的基础上，以类型思维为方法论基础，以权益保护和行为自由的平衡为出发点，构建我国的侵权法保护范围条款。最后总结全文，概括结论。

一、《侵权责任法》保护范围之成就

《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该条即为侵权法保护范围的规定，这一规定有其优势，值得肯定。

（一）明确例示《侵权责任法》保护的权利

1.《侵权责任法》第2条之前身

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该规定的特点有二：第一，特别强调对财产损害的救济，将对人身的保护放在其后；第二，保护范围被界定为“财产”和“人身”。①参见杨立新：《论侵权责任法草案二次审议稿的侵权行为一般条款》，载《法学论坛》2009年第3期。该条将财产前置于人身加以保护的表述，与《民法通则》第2条规定的民法调整对象为“财产关系和人身关系”具有体系上的一致性，这一表述从当时的立法背景来看是可以理解的。在《民法通则》（草案）的修订稿中第104条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产，侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。”该条以“权利”作为保护范围。也许限定于“权利”确实过于狭窄，不符合现代侵权法保护范围的广泛性要求而未被采纳。结合《民法通则》第5条的规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护”，第106条第2款的“财产、人身”应被理解为“财产、人身”权益。

“财产、人身”权益的含义至为广泛，给人以无限想象的空间，以致于我国实践中曾经出现权利膨胀的现象，受害人纷纷要求保护所谓的亲吻权、良好心情权、祭奠权、悼念权、安宁权、视觉卫生权等。②参见唐先锋：《试析国内“权利泛化”现象》，载《人大研究》2004年第7期。这些无名的权益是否受侵权法的保护或者在何种程度上受侵权法的保护，考验着法官，也检验着法律。有学者指出，“侵权行为的侵害对象是财产权和人身权等绝对权利”，③王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第13页。如果再考虑到人格权法定，那么，亲吻权也好，悼念权也罢，均不受侵权法的保护。这与传统的认识保持了一致，侵权法与合同法分工合作，为绝对权和相对权提供保护的基本框架。但是，社会生活的复杂性和权益保护的必要性要求打破这种侵权法保护仅限于“绝对权”的认识，唯需特别的法律构成，如故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人。④四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书。

2.《侵权责任法》第2条之现状

相较于《民法通则》第106条第2款，《侵权责任法》第2条取得了较大的进步。其一，《侵权责任法》第2条第2款明确了其保护的是“民事”权益，这意味着公法上的权益不属于其保护的对象。例如，《执业医师法》第24条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”该规定对于患者至为重要，但急救处置仅为医师对国家的义务，而非赋予患者以私权，⑤参见［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3-4页。因此，患者无法以医师拒绝急救处置而主张侵害了其私权。至于宪法上的基本权利⑥在美国，宪法基本权利同样受侵权法的保护，宪法侵权（constitution torts）已成为宪法和侵权法共同的研究对象。朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第123页。和一般意义上的公权，则明显不构成“民事”权益。不过，宪法上的基本权利与民事权利存在着沟通的可能，一项权利作为宪法上的基本权利存在并不影响其作为民事权利而受到保护，人格权、财产权最为典型。公权不受《侵权责任法》保护，而需依行政复议、行政诉讼等途径解决。但公权之侵害，同时亦为私权之侵害时，其私权之侵害，构成侵权行为，例如妨害选举权之行使而限制选举人身体之自由，则因自由权之侵害而为侵权行为。⑦参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第134页。有学者认为，“生态利益也成为我国侵权责任法的保护对象”，《侵权责任法》第八章明确规定了“环境污染责任”，其保护对象是“环境权”，“并非民事利益”。⑧参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第132、130页。笔者以为，《侵权责任法》第八章的保护对象是受害人的生命权、健康权等民事权益，“环境污染责任”的规定只是间接促成了生态利益的保护和环境权的实现。

其二，“民事权益”相较于“财产、人身”的措辞更为准确，不仅如此，《侵权责任法》第2条第2款还明确列举了生命权、健康权等18项权利，这使得受保护的权益更加清晰。列举权利的做法有助于普及私权知识，强化私权意识；更为重要的是，列举的立法技术降低了法院的工作负担，只要进入了这一清单，法院便无需二次判断其是否应受《侵权责任法》的保护。就此点而论，与《德国民法典》第823条第1款只列明生命、身体、健康、自由和所有权相比，《侵权责任法》的广泛列举有其优势，这不仅明确了侵害清单中权利的法律适用，权利的列举也为“等人身、财产权益”的内容指明了方向。实际上，列举对于新型的或者有疑问的权利更具实益。

其三，《侵权责任法》第2条第2款不仅列举了保护的民事权益，而且还以“等人身、财产权益”加以兜底，保持了开放性，这可以将其欲保护的各种人身、财产权益一网打尽。这种立法技术值得称道，因为单纯的列举易生遗漏，对民事权益保护难免不周；而兜底语句的附加在文义上意味着，除了明文列举的18项权利外，一切合法的民事人身、财产权益同样受《侵权责任法》的保护，其保护范围不可谓不广，如果这样，则《侵权责任法》第2条的保护范围与《民法通则》并无本质不同，盖二者的落脚点均是“人身、财产”（权益）。必须承认，《民法通则》的兜底保护足以涵盖隐私等权益；《侵权责任法》保护范围的弹性化同样为性自主权、信用权等权益甚至纯粹经济损失的法律保护提供了可能，该种立法例法应予肯定。

（二）人身权益前置于财产权益而受保护

《侵权责任法》第2条第2款在列举民事权益时，将人格性、身份性的权益放置于前，财产性的权益放置于后，并以“等人身、财产权益”结束，这凸显了人身权益在当代中国的张扬和重要。同样这也意味着，在一定范围内，“人格性（personnalite）正在向财产夺回桂冠”（Paul Roubier语）。①［日］星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第182页。这种位置的变化并非简单的前后顺序问题，而是蕴涵着法学者的追求和立法者的理念和价值判断，即在法律上强调人的重要性、人格的重要性、人身的重要性。《民法通则》调整对象的规定曾经被批评为“物文主义”，而“人文主义”的复兴则要求不仅在实质上最终实现人的终极关怀，而且还要在形式上表现出来。这种先人身、后财产的安排便是这种立法理念的反应。在侵权法上，当人身权与财产权发生冲突时，应优先保护人身权；即便在《德国民法典》上，生命、身体、健康、自由只是法益，但同时也是“高等级的法益”，②李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，载《清华法学》2010年第5期。应在所有权等权利的保护之前。

《侵权责任法》在保护人格权方面最为直接的贡献是对隐私权的确认。该法第一次在法律的层次上、最普遍的意义上肯定了隐私权是一项独立的人格权。隐私权的确认和保护经历了一个过程，这一过程可以概括为从无到有、从法益保护到权利保护、从间接保护到直接保护、从个别保护到一般保护、从消极保护到积极保护、从行政保护到民事、刑事和行政三重保护的过程。③参见张志坡：《隐私权保障面临的挑战与最新进展》，载李君如主编：《中国人权事业发展报告·人权蓝皮书·NO.3·2013》，社会科学文献出版社2013年版，第164-183页。我国古来并无隐私意识，只有与其相近、属于隐私核心范畴的“阴私”观念。《民法通则》中并无隐私权的规定，以至于在隐私权受到侵害时，只能借助于名誉权而勉强获得保护。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》便做此处理。但是，正如学者所指出的，“隐私权的侵害虽然可能伴随名誉权之侵害，但隐私权重在私生活之不欲人知；名誉权则重在社会评价的低落，故两种保护的法益仍有不同。”④孙森焱：《民法债编总论》，法律出版社2006年版，第188页。因此，借名誉权之名保护隐私权之实，便难免捉襟见肘，将其予以独立保护实有必要。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》给予了隐私独立的位置，而《侵权责任法》则对隐私权加以正面确认，这对于保护人们的隐私、维护人格尊严具有重大意义。

此外，《侵权责任法》对身份权的保护也值得肯定。一直以来，身份权在我国的侵权法上不受重视。实际上，身份权代表个人在家庭中的一种地位，其重要性不言自明。无论是传统民法中的亲权，抑或是《民法通则》中的监护权，其最主要的内容即是父母对子女的利益，《侵权责任法》将监护权纳入到其保护范围中，满足了保护身份法益的需要。身份权之重要性有时不亚于、甚至超过部分人格权的重要性，其蕴含的感情因素人类无法割舍，因此，将监护权列入《侵权责任法》的保护范围值得肯定。配偶地位，乃基于配偶身份而享有的利益，其关乎家庭关系的稳定、融洽和天伦之乐的享有，因此，该利益也常为法律或者判例所认可。英美法实践中保护这种利益，日本和我国台湾地区亦认可第三人干扰婚姻关系时构成侵权责任，①对此的详细讨论，参见解亘：《第三人干扰婚姻关系的民事责任——以日本法为素材》，载《华东政法大学学报》2013年第3期；詹森林：《第三人干扰婚姻关系之侵权责任——台湾法之经验及比较法之观察》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。台湾地区修订“民法”第195条时，更是肯定身份权遭受重大侵害时并得请求精神损害赔偿，这些经验值得借鉴。在解释上，《侵权责任法》第2条保护的人身权益应包括配偶地位。

（三）对股权的保护：从偶然规定到常态互动

商法与民法存在着剪不断、理还乱的关系，但一般而言，学者多认为，民法是一般法，商法是特别法，除了商法的特有规则外，商法规则主要是对民法规则的展开和变通。在法律适用上，商法上无特别规定或商事习惯时，在与商事行为性质不冲突的范围内，补充适用民法。商事物权、商事合同依商事性规定而显现出其独有的特点，商事侵权也是如此，这特别表现在归责原则和行为人的责任上。唯民事侵权法为商事侵权法的基础，在无特别考虑的情况下，《侵权责任法》对商事领域可以一体适用。

将股权纳入《侵权责任法》也许出于偶然，但这表达了民法学者意图将商法纳入民法的进攻态势，试图起草民商合一的民法典则是前述做法的延续。但这样做是危险的，中国法学会主导的民法总则学者建议稿在商法议题上表现出的问题已经印证了这一点。而《侵权责任法》第2条第2款将股权与生命权、所有权等权利并列，尽管并无太大争议，但是这里的股权如何理解、侵权方式如何仍值得讨论。在虚假陈述的案件中，因虚假陈述而受损的股东是否即为股权受到侵害，值得怀疑。在德国，就股权中所蕴含的财产减少或者营利能力降低主张适用《德国民法典》第823条第1款，无法获得法院的支持。②参见贺栩栩：《侵权责任体系构造的方法论基础》，载陈小君主编：《私法研究》（第18卷），法律出版社2015年版，第127-128页。实际上，这已是纯粹经济损失问题，在我国，对此直接适用《证券法》第69条、第78条即可，无需依据《侵权责任法》的规定。

股权已是人们的重要财产权，股权交易也已成为人们日常生活的一部分，《侵权责任法》作为权益的保护法对此予以规定，正体现了其作为民法组成分子的民事基本法的地位，调整民事领域的主要生活关系是民法不容回避的责任，否则其难担“市民社会基本法”的重任。③大村敦志教授指出，要想将民法作为构成社会关系的基础，最理想的就是将一般市民共同关心的问题规定到民法典中，这包括商业交易和消费者交易。［日］大村敦志：《近30年来日本的民法研究》，渠涛译，载《清华法学》2012年第3期。而不论股权是否规定于《侵权责任法》的保护范围中，均不影响其受到《公司法》、《证券法》的保护。借助于《侵权责任法》对股权的关照，学界掀起了对商事侵权的研究；④相关著作，如刘建民、刘言浩主编：《商事侵权责任法》，复旦大学出版社2012年版；马荣：《商事侵权责任初论》，南京大学2012年度博士学位论文。国外的研究，如Simone Degeling，James Edelman，James Goudkamp（ed），Torts in Commercial Law，Thomson Reuters，2011.笔者以为，民法与商法的沟通应以此为突破口，继续深化二者之间的关系，⑤考虑到商事活动的特点，并结合域外的研究情况，笔者认为，除了商事侵权外，尚需重点研究的课题包括但不限于商行为、商事合同、商事仲裁等。不仅如此，还要深化民事实体法与民事程序法的关系、⑥民法的构成要件离不开举证责任的良好配合，因此，加强民事实体法与民事程序法的合作与沟通实有必要，日本的要件事实理论为我们提供了很好的思考框架。有学者对《侵权责任法》第79条进行了分析，指出了规范说举证责任分配上的不足。参见袁中华：《规范说之本质缺陷及其克服——以侵权责任法第79条为线索》，载《法学研究》2014年第6期。关于要件事实的详细讨论，可参考伊藤滋夫：《要件事実の基礎》，有斐阁2015年版。甚至民法与刑法的关系。⑦跨部门的法学研究成果，如［日］佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版；［日］山川一陽：《犯罪と民法》，現代法律出版2003年版。

二、《侵权责任法》保护范围之不足

《侵权责任法》第2条尽管有如上值得肯定的地方，但仔细观之，亦可发现该条存在诸多问题，应予检讨。这主要表现在如下四点：较成熟的民事权利尚未全部列举；列举的权利位阶不同、结构失衡；债权是否受《侵权责任法》的保护并不明确；《侵权责任法》保护的法益有待细化。

（一）较成熟的民事权利尚未全部列举

就人身权而言，《侵权责任法》第2条第2款只规定了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权，可以说，这确认了人身权中的主要权利，但尚有部分“有名”人身权逃离在外。①有学者指出，“典型代表就是遗漏了身体权”。参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第133页。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”这实际上是对身体权、人格尊严权、人身自由权的探索性确认。笔者认为，不仅身体权的确认不存在对立法权的僭越问题，②相同观点，参见方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第16页。人身自由权同样属于法律认可的人格权范畴，③张民安教授认为，侵权责任法没有列举的其他民事权益包括人身自由权、人格尊严权。参见张民安、杨彪：《侵权责任法》，高等教育出版社2011年版，第36页。对人身自由权、人格尊严权均予以否认的意见，参见方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第69页。笔者则认可人身自由权、不认可人格尊严权。因为《民法通则》第119条前段早已明确规定了侵害自然人身体的损害赔偿责任，1993年的《消费者权益保护法》第25条、第43条明确规定了消费者享有人身自由的权利以及受到损害时经营者的民事责任，《刑法》第238条规定的非法拘禁罪则更是明确对人身自由权给予保护。身体权、人身自由权均无法为其他权利所涵盖，并具有绝对重要性，④王泽鉴教授适切地指出，身体与健康系仅次于人之生命的重要人格权；而人民身体活动自由在基本权利中居于重要地位，应受最周全之保护，解释“宪法”及制定法律，均须贯彻此一意旨，此项意旨亦应实践于私法上人格权法对人身自由的解释适用。参见王泽鉴：《人格权法》，北京大学出版社2013年版，第101、110页。列举身体权（益）、自由权（益）并给予强有力的保护也具有比较法上的基础。⑤《德国民法典》第823条第1款将“生命、身体、健康、自由”相并列，给予绝对保护。但是，身体权和人身自由权并未出现在《侵权责任法》第2条第2款保护范围的权利清单中。至于人格尊严，由于属于一般人格权的范畴，是具体人格权的正当性基础，并得以弥补具体人格权规定保护之不足，因此，其与具体人格权并非处于同一层次；且其内涵不清、边界不明，无法履行“权利”的使命，所以，在《侵权责任法》中放弃了对人格尊严权的列举，这是符合逻辑、并具有妥当性的。⑥有学者指出，人格尊严权“因赖以确立的基本价值本身存在的缺陷以及外部适用规范的不完善，而使得补充具体人格权规则涵摄能力不足，这种规则确立时所预设的目的无法得到实现。这决定了该规则在嗣后立法中被舍弃的命运。”朱晓峰：《作为一般人格权的人格尊严权——以德国侵权法中的一般人格权为参照》，载《清华法学》2014年第1期。

有学者可能会主张，既然该条采取了兜底条款模式，“等人身、财产权益”已经足以涵盖身体权和人身自由权，并不会实质影响这些权益的保护。对此，笔者表示赞同，按照法条文义并参酌立法精神，这些权利当然受到《侵权责任法》的保护。但是，有疑问的是：既然已经列举、并且列举了18项权利，还多这两项吗？其原因为何不得而知。有学者采取解释论的路径认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中所确认的这3项权利，也应当解释为《侵权责任法》第2条第2款的列举，因为它是根据《民法通则》作出的，而《民法通则》是《侵权责任法》的上位法。⑦参见王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第29页。但这毕竟是解释的结果，无法掩盖立法上的粗糙，笔者认为，如果列举项众多，那么，就有必要在形式上实现“同等权利，同等对待”。

除了自然人的人格权外，法人、个体工商户、个人合伙的名称权同样被遗漏，①相同观点，参见方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第16页。《民法通则》第99条第2款对此有明确的规定。尽管名称权与姓名权具有类似的功能，且被规定于“人身权”一节，还与姓名权列于同一条款中，按照体系解释其应属于人身权的范畴，但有影响力的商法学者认为，商业名称权“只具有财产权性质而不具有人身权性质”，②施天涛：《商法学》，法律出版社2010年版，第109页。这一观点值得重视。唯无论其性质为何，并不影响其受《侵权责任法》的保护。

（二）列举的权利位阶不同、结构失衡

《侵权责任法》第2条第2款列举了18项权利，经过初步分析，以权利内容为标准，我们可以归类如下：

（1）人格权（8项）：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、③这里姑且将其置入人格权的范畴。实际上，荣誉权的性质争议较多。在当前人格权法立法的讨论中，对于荣誉权的存废，学界主要存在两种观点。多数学者仍然支持给予荣誉权一席之地，这种意见似乎因为2009年《侵权责任法》第2条第2款重申荣誉权的立法而再获加强。也有很多学者对荣誉权持否定态度（如张新宝：《人格权法的内部体系》，载《法学论坛》2003年第6期；唐启光、易水：《荣誉权质疑》，载《华东政法学院学报》2004年第2期）。此外，与其他具体人格权不同的是，荣誉权似乎没有一个确切的比较法基础。参见满洪杰：《荣誉权——一个巴别塔式的谬误？》，载《法律科学》2012年第4期。肖像权、隐私权、婚姻自主权；

（2）身份权（1项）：监护权；

（3）物权（3项）：所有权、用益物权、担保物权；

（4）知识产权（4项）：著作权、专利权、商标专用权、发现权；

（5）社员权（1项）：股权；

（6）继承权（1项）：继承权。

在这些列举的权利中，人格权、身份权、知识产权、社员权和继承权对应的权利类型均为具体的权利，而物权列举的则是所有权、用益物权、担保物权。所有权是具体的物权，而用益物权和担保物权则是一系列物权的抽象、是集合的概念，并非某一具体的物权类型。如果说，在《物权法》第2条第3款概括指出物权包括这三种权利类型，并以此构造《物权法》的主体结构并无明显不妥，而且尚能满足结构上的均衡、具有美感的话，那么，在《侵权责任法》中将此三者与其他具体权利并列，则使得权利的排列缺乏逻辑性、不伦不类，构成形式上的缺憾，对此，应予纠正。尽管具体列出所有的物权类型，会让这一法条看上去过于臃肿，却符合基本的逻辑规则，也有助于普及权利知识。当然，这并非唯一的改进之道，放弃完全列举具体权利的做法，采取列举具体权利的上位概念——人格权、身份权、物权、知识产权、社员权和继承权的做法更为可取，如此不仅简洁、具有弹性，还避免了遗漏重要权利的弊端。

（三）债权是否受《侵权责任法》的保护并不明确

《侵权责任法》第2条第2款列举了18项权利，却回避了一个不应回避的问题，即债权是否属于本款所规定的“等人身、财产权益”。明文列举的18项权利，有的需要确认，如隐私权的确认意义重大，其从“隐私利益”上升为“隐私权利”；而有的权利则没有任何悬念，如生命权、健康权、所有权等权利，这些权利是侵权法的传统保护、也是重点保护范围。然而，偏偏是易生争议的债权，《侵权责任法》却保持了沉默。

物权和债权的区分构成了大陆法系近、现代民法财产权制度的“脊梁”。④Jean Carbonnier，Droit civil，Tome 3，Les biens，15e éd，P.U.F.，Paris，1992，p.38. 转引自尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第1页。债权的重要性与日俱增，我妻荣更是指出，债权在近代法中具有优越地位，①详细讨论，可参考［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版。其不再仅仅作为取得财产之手段，且已经能够超越时间和空间，债权本身就是目的。这样一种重要的、“知名度”很高②葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。的权利，在列举了18项权利的情况下，还是被遗漏，这是立法者的故意而为。

对此，学者几乎一致认定，债权属于《侵权责任法》第2条第2款的保护范围。如有学者认为，“等人身、财产权益”应当包括债权；③朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第131页。有学者认为，“凡是民事法律所规定的实体民事权利，都在《侵权责任法》的保护之下”，这包括债权在内。④参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年第4版，第19页。有学者认为，《侵权责任法》第2条列举了18项有名权利，但“列举得还不完整”，“遗漏了债权”，⑤方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第16页。没有列举的其他民事权益包括“契约性债权”。⑥张民安、杨彪：《侵权责任法》，高等教育出版社2011年版，第36页。而王利明教授的观点较为暧昧，其明确指出：《侵权责任法》第2条“一个重要的特点是在列举中将债权排除在外，交由合同法加以调整。这就意味着我国侵权责任法所保护的权利范围主要是合同债权以外的绝对权。”⑦王利明：《侵权责任法学：从立法论向解释论的转变—论我国〈侵权责任法〉保护范围的特色》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。但是，其后又认为“在特殊情况下，因第三人故意违背善良风俗而侵害债权时，侵权责任法也可以提供救济。”⑧王利明：《侵权责任法学：从立法论向解释论的转变—论我国〈侵权责任法〉保护范围的特色》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。以此我们可以推论，王利明教授同样认为，债权在《侵权责任法》的保护范围之内。

笔者以为，以上学者的观点有一定的道理。从立法论上看，债权作为民事权利理应受到《侵权责任法》的保护，《侵权责任法》应当为债权侵害提供救济方法；然而，解释论与立法论不同，解释论应遵循法学方法进行，而不得恣意解释，特别是较为新近的立法，解释者的解释结论不得有悖于立法者的目的和规范计划。基于此，笔者的看法与前述学者的观点不同，认为债权受实质意义上的侵权责任法的保护，但不在《侵权责任法》第2条的保护范围之内。尽管从文义上看，“等人身、财产权益”包括债权并无逻辑上的障碍。然而，这一结论并不能让人满意，正如有学者指出，“为了避免不合理地限制人们的行为自由，作为相对权的债权，原则上不属于侵权责任法的保护对象。”⑨程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第62页。另有学者从法律稳定及安全的角度，主张《侵权责任法》第2条第2款的列举为完全列举。⑩参见王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第29页。因为我国《民法通则》、《物权法》等法律层次上的有名权利已悉数列举，唯独没有包括债权，一个看上去更有说服力的结论是—债权应不属于《侵权责任法》的保护范围。可见，从文义上看，可以作出包括债权和不包括债权两种对立的解释，哪一结论更为妥当，这需要结合其他解释规则进一步探寻。

《侵权责任法》的起草者认为，合同债权原则上不属于侵权责任法的保护范围。对于第三人侵害债权是否受本法调整，没有明确作出规定；对于第三人侵害债权的构成要件、责任方式等问题还可以进一步研究。⑪参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第26-27页。可见，起草者似乎认可债权应属于“等人身、财产权益”，但并未积极回应，既未正面确认债权、也未否定债权，更没有为第三人侵害债权提供必要的规则。在学界已取得较大共识、实务界也有相关经验的情况下，现行规定凸显了当前的立法政策，其实质是否认《侵权责任法》对债权的直接调整，并将第三人侵害债权交给司法实践和法学学说去发展。实际上，在2009年11月27日至28日，全国人大常委会法制工作委员会民法室和中国人民大学法学院在苏州召开的中日侵权责任法国际研讨会上，日方专家曾建议“补充”第2条第2款对纯粹经济损失和债权是否适用的规定，以及若适用，适用条件的规定。①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第313页。然而，这一建议并未得到采纳。

法律的文义解释产生两种以上的解释时，探寻法律规定之规范意旨经常具有决定性的意义。需要注意的是，第2条第2款采用的是例示性列举的立法技术，这一技术决定了对于“等人身、财产权益”的理解在逻辑推理上应当受到一定的限制。具体而言，这种例示性规定是对类型的一种揭示，其中蕴含着一定的价值判断和政策倾向，因此，在对法律明文列举之外的事项进行解释时，必须保持谨慎而非恣意的态度。考夫曼指出，当立法者例示性地描述类型，是在明白地指示法官可使用类推的法律发现。②参见［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第119页。而类推意味着相似事物相同对待，这里的“相似”应被理解为两个被比较之物有相同之处、亦有不同之处，但其在法律所欲关切的要点上有相同之处呈现出来，而其不同之处就法律的主旨观之是无足轻重的；因此，两者在法律上所欲追求、或所欲评价的要点上具有完全相同的意义，是故可以类推适用。③参见林立：《法学方法论与德沃金》，学林文化事业有限公司2000年版，第76页。就《侵权责任法》第2条第2款而言，其明文列举了18项权利，这18项权利均为绝对权，而唯独就债权闭口不提，这意味着要对“等人身、财产权益”做出解释时，只能将绝对权性质的人身、财产权益涵盖在内，只有如此方符合例示性列举的规范意旨；至于债权，由于其属于相对权，与明示列举的18种权利存在着本质的不同，且不具有公示性，因此，不能将“等人身、财产权益”扩张及于债权。

不仅如此，将债权纳入“等人身、财产权益”之内，并直接适用《侵权责任法》第6条第1款，其结果是糟糕而不妥当的，因为行为自由将受到极大限制。有学者主张，应借助德国的两个辅助性一般条款进行目的性限缩，将《侵权责任法》第6条第1款保护的民事权益只限于绝对权。④参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期。而作此漏洞补充的前提是：债权属于《侵权责任法》保护的“等人身、财产权益”。这一处理结果具有相当的妥当性，也符合一些学者所欲达到的目标；⑤程啸认为，“侵权责任法保护的主要是绝对权”。程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第62页。但是，构成隐藏的法律漏洞必须是立法者应予区别对待的情形未予发现，而实际上，未将债权列入《侵权责任法》第2条第2款的保护范围，属于立法者有意为之，未为侵害债权设置规则亦属有意为之，已如前述，因此，这里并不存在“违反计划的不圆满性”，⑥此一想法出自Elze，Lücken im Gesetz，1916，S.3ff.参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第251、307页。换言之，法律漏洞并不存在。因此，以目的性限缩填补隐藏的法律漏洞也就只能是学者的一厢情愿。

因此，本文认为债权并未包含在“等人身、财产权益”中；但是，债权仍受侵权责任“法”的保护，唯这里的“法”是实质意义的侵权责任法，债权曾受到、并将继续受到侵权判例法的保护。出于权益保护清晰性、稳定性和透明性的要求，债权的保护规则应当成文化。

（四）保护的法益范围有待细化

《侵权责任法》第2条第2款所列举的民事权益，均称为“××权”，而在最后则采用了兜底描述“等人身、财产权益”，这意味着，不仅民事权利受法律保护，而且民事法益也受法律保护。对此，王胜明先生表示：从内容上很难把权利和利益划个清楚，而从形式上划清界线也有问题，因此，其不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益，不敢将权利和利益并列写，但也不敢只写权利，不写利益。其采取更多人都能接受的办法，那就是写“侵害民事权益”，不写“民事权利”，也不写“民事权利和利益”。⑦参见王胜明：《侵权责任法的立法思考（一）》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47193，最后访问时间：2016年5月10日。这种认识并未得到学界的支持，实际上，学者依然从理论体系出发，构造民事权利和民事法益。①作此区分的观点，如方新军主编：《侵权责任法学》，北京大学出版社2013年版，第15页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第60页；朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第130-132页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2011年版，第18-23页。

该条所指的民事权利，至少还包括身体权、人身自由权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等有名的权利。至于民事法益所指为何，并不明确，但是，不得不承认的是，侵权法的保护范围涵盖法益是现代社会的趋势，《法国民法典》采完全开放的保护范围固不必说，《德国民法典》采权利与法益区分立法、保护法益乃法之当然，②关于确定受保护的权益保护范围的基本方法的讨论，参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第124-128页。即便是日本，也在其民法第709条增加了“法律上受保护的利益”，从而实现了判例法向实证法的过渡。笼统地看，法益是“法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”③曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62页。所谓消极承认，大体上可以理解为尚未上升为权利的利益，法律或者司法实践同样给予保护。有学者对此进行了列举，如占有、商业秘密以及死者的名誉、隐私等。④参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第60页。有学者认为《侵权责任法》第2条第2款中的“等人身、财产权益”包括债权、人格利益、财产利益或者经济利益、作为事实状态的占有。⑤参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第131-132页。

笔者认为，《侵权责任法》第2条第2款所保护的法益主要包括：（1）声音、信用、性自主（贞操）等尚未有名化的人格利益与具体人格权类似，均属于此款下的人格法益。对这些法益的保护已引起学者的关注，域外也有相关的立法，⑥参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第124-128、138-139页。我国主张在人格权法中引入上述法益者亦有较多支持者，如杨立新、马特明确支持自由权、性自主权的引入。⑦参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版，第134-135页。此外，有学者认为作为框架权的一般人格权项下可以包括“阳光权”、“休息安宁权”、“身份识别权”等。⑧参见朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第131页。至于死者的名誉、隐私并非人格利益，因为自然人的权利能力始于出生、终于死亡，死者已经不具有权利能力，故而无法享有名誉、隐私权益，法律保护的实质上是死者近亲属的名誉或者其他人格利益。（2）与监护权类似，配偶地位应当属于身份法益，《婚姻法》第46条规定，因重婚或者有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，这实质上是对配偶地位受侵害并给与救济的认可。此外，《侵权责任法》第18条第1款前段规定“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”其法理基础之一为亲属权受到侵害，因此，近亲属的法律地位亦属于受保护的身份法益。（3）物权法领域的法益，是尚未权利化的占有。在日本占有为物权的一种，在我国也有学者认为占有的性质为排除权。⑨参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第141页。唯无论是否承认占有为权利，占有之上不仅可以发生不当得利，亦可发生侵害占有。⑩对于侵害占有的深入分析，可参考苏永钦：《侵害占有的侵权责任》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第67-83页。《物权法》第245条为占有利益提供的保护请求权，表明占有可能受到侵害，并明确其受到损害时可以请求损害赔偿。（4）与股权类似的其他社员权，由于尚未获得法律的认可，同样应属于法益。（5）除了容易纳入民法体系的法益外，各国司法实践中认可的法益亦可提供参考。如《日本民法典》第709条规定的“受法律保护的利益”主要包括营业利益、商号利益、生存可能性以及日照、景观等生活利益，⑪全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第357页。该等利益亦应引起我们的重视。（6）其他法律保护的民商事利益，如商业秘密。（7）至于纯粹经济损失，其种类繁多，是否受到侵权法的保护难以一概而论。

三、侵权法保护范围的立法论

在评估了《侵权责任法》第2条的得失之后，需要考虑的便是如何完善。实际上，侵权法的保护范围不仅涉及到保护什么、而且还涉及如何保护的问题，二者均不得偏废；而对这两个问题的回答均受侵权法指导思想的影响。

（一）确定侵权法保护范围的指导思想

《法国民法典》更注重受害人的保护，因此，其侵权法的保护范围未做限制，其一般条款是“不得损害他人”这一自然法理念的成文化；在司法实务中，法国法院“似乎一直有‘左倾化’之现象，在思考方向或问题意识上，‘是否过度限制加害人之行为自由，不当加重应负责任者之责任’，往往不是实务上解决问题时之思考主轴，反而，‘被害人之损失是否确实地获得填补’，才是引导实务形成其法律见解之主轴”。①陈忠五：《法国侵权责任法上损害之概念》，载《台湾大学法学论丛》2001年第4期。但完全不做限制并不妥当，因为这将导致损害漫无边界、行为人无法预料且难以承受。因此，实务上的限制也就难以避免，法院主要是通过变换“过错”以及“可赔偿的损害”两个概念得以实现的。②参见张民安、林泰松：《我国〈侵权责任法〉对他人民事权益的保护》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。在法国，可赔偿的损害一般具有四个特征：法定保护利益的侵犯、损害的确定性、损害的个人性以及损害的直接性。③详细讨论，参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第130-134页。此外，对因果关系的判断也足以影响侵权的成立或者赔偿的范围。但即便如此，在纯粹经济损失领域，其受到救济的情形依然明显多于德国，这与其采取“原则上救济，例外不予救济”的模式有关。

与此形成鲜明对比的是，《德国民法典》更注重行为人的自由，这与其不信任法官广泛的自由裁量权有关，因此，其采取三个一般条款的方式限制了侵权法的保护范围：只有符合《德国民法典》第823条和第826条的构成要件时，受到损害的权益才能得到救济。而“不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”④苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第306页。但由于《德国民法典》第823条第1款只列举了生命、身体、健康、自由和所有权五种权益，这使得其保护范围相对有限，实践中不得不扩张“其他权利”，进而创设了框架性的营业权和一般人格权，并不得不在合同法领域扩张义务的范围，于是出现了缔约过失责任、后合同义务、附保护第三人作用的合同等规则。这种小侵权法、大合同法的现象是《德国民法典》侵权法奉行“原则上不予救济，例外救济”模式的产物。

可见，《法国民法典》和《德国民法典》的侵权保护立论思想截然不同，但是，在实践中，法律适用的结果却是彼此接近。换言之，无论是法国、抑或是德国，实务上均未固守立法者选择的受害人保护或者行为人自由之一面，而是在努力寻求受害人保护和行为人自由之间的平衡。这同样应是我国侵权法在确定保护范围时的指导思想。

从形式上看，我国《侵权责任法》第2条的保护范围与《法国民法典》相似，所有的人身、财产权益均受保护，然而，《侵权责任法》只为典型的绝对权提供了妥适的规则，如果对侵害债权或者纯粹经济损失一体适用《侵权责任法》⑤《侵权责任法》第2条第1款明确规定，侵害民事权益，“依照本法”承担侵权责任。将对个人的行为自由和市场竞争造成严重的限制；而如果像笔者分析的那样，债权受法官判例法的保护，而不受《侵权责任法》调整，这又容易出现无法可依、难以断案或者法官自由裁量权过大的现象。从我国目前的司法现状来看，仍以成文法规范侵害债权或者纯粹经济损失为宜，而规制的重心是侵权责任构成要件的妥当性，以实现权益保护和行为自由的平衡。

（二）类型思维与侵权法的权益保护

生活关系复杂多样，法律事实千差万别，因此，意图以抽象概念做一刀切式的构成要件塑造，尽管也有成功之例，但效果不彰者所在多有。《法国民法典》第1382条、第1383条之所以在实践中被加以弹性地适用或者做出矫正，便在于其立法者缺以一把尺子量天下却不可得；《德国民法典》采取了类型化的做法，其固然避免了《法国民法典》的不足，在适用效果上更为妥当，但是，由于其相同类型的事物未做相同的处理，以至于必须扩张“其他权利”的内涵。我国《侵权责任法》第6条第1款与《法国民法典》的做法类似，当我们将该条款无差异地应用于所有的民事权益时，利益失衡在所难免。这暗示着，不同权益被做了相同处理；公平正义的要求是将这些不同的权益根据合理的理由区分开来，以做不同的处理。实际上，当抽象、一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是类型。①参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第377页。对于侵权法，类型思维有着广泛的应用空间；在侵权的责任构成上，亦应采取类型化的处理方式。

法律的类型化处理源于法律事实的不同，而法律事实是否构成一种类型，并非取决于事物之名义，而是取决于从规范意旨或者价值出发是否应归入同一种类型。以《侵权责任法》第2条第2款的规定为例，该款明确列举了18项权利，并以“等人身、财产权益”兜底，如果单纯地从权利体系、权利名义着眼的话，债权作为权利理应与所有权等物权同等对待，受侵权法的保护，盖一切权利均具有不可侵性；②不可侵性乃权利之共性，而非物权之特性。参见［日］我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，五南图书出版公司1999年版，第17页；［日］北川善太郎：《物権》，有斐閣2004年第3版，第4頁；［日］田中整爾編：《物権法》，法律文化社1998年版，第5頁；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。然而，如果完全将债权与物权等同对待，则过犹不及，甚至会得出与常识相悖的结论，③星野英一特别强调常识的重要性，“法律不是，也不应该是法律家秘传的技艺……常识的结论非常重要。”［日］星野英一：《民法の解釈のしかたとさの（上）》，载《法学教室》95号，1988年。转引自张利春：《日本民法解释学中的利益衡量理论研究》，法律出版社2013年版，第246页。常见的一房二卖中的后买方不应仅仅因为其知道房屋已出售他人而追究其侵害债权的责任。这与《德国民法典》类似：尽管《德国民法典》第823条第1款规定了所有权或者“其他权利”，但是，我们并无法得出“其他权利”包含债权，相反，这里的“其他权利”应探求法条的规范意旨，其指向的是与所有权类似的具有归属效能、排除效能和社会典型公开性的权利，④Vgl.Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd.Ⅱ：Besonderer Teil，Halbband.2，13.Aufl.，Verlag C.H.Beck，München 1994，S.373f.德国学者瓦尔特、福克斯、慕尼黑民法典评注、诺莫斯民法典评注、埃尔曼民法典评注的观点均与此类似。参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。这些权利构成一种类型，与此相对应，《德国民法典》以第823条第1款作为其侵权责任构成的规范。即便债权被赋予了“权利”之名，但是，由于其并非绝对权，不具有所有权类似的效能，而且需要考虑自由竞争的问题，因此，在侵权法上，债权只有“权利”之名而无“权利”（绝对权）之实，对它的保护只能求助于提高了侵权责任构成要件的法益保护条款《德国民法典》第826条。

实际上，法国、德国的“一般条款模式和限制受保护利益的模式之间的差异远没有表象呈现出来的那么大，因为，各个法律制度的表象与实质内容之间存在相当大的差异。虽然那些实行限制性制度的国家（如德国、英国和美国）已经发展出各种制度去调整纯粹经济损失和人格尊严损害，但法国一般条款的解释活动也呈现出如下特点：一方面，要反映人身伤害和财产损害之间的差异；另一方面，要反映经济损害和人格利益损害之间的差异。”⑤［德］格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，髙圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。换言之，二者均采取了区分保护的做法，只不过法国民法的这一区分是借助于司法实践实现的，较为隐晦；而德国民法则直接在立法层面透过三个小的一般条款加以贯彻，较为显然而已。这种区分被学者称为“法益区分”原则。①参见于飞：《“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角》，载《政法论坛》2012年第4期。对此二分，有学者追本溯源指出，在《德国民法典》立法时，侵权法上的法益指而且仅指生命、身体、健康、自由，以与“所有权或者其他权利”相区分；而随着社会和法制变迁，现在侵权法上的法益已与侵权法保护的权利合二为一，进而认为，我国也无需采纳法益的概念。②参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第10页。不过，正如论者所广泛引证的文献所示，我国学界对法益的认识与德国完全不同。总体来看，广义的法益包括权利和狭义的法益，权利为有名的法益，受法律完整的保护；狭义的法益则未被法律赋予名分，但为法律所承认，在某种程度内受法律之保护；此外，尚有法律不介入的自由资源或一般利益，③［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第18页。这属于法外空间的范畴。尽管权利与法益存在着一定的模糊空间，但是，权利与法益的二分已经成为我国民法学者思考侵权法基本范畴的工具，且其不存在德国式的背景和问题，因此，保留并坚持这一区分似更为可取，唯如前所述，对于权利和法益的含义应从规范意旨的角度进行实质性判断。

（三）我国侵权法保护民事权益的类型化路径

1.主要借鉴《德国民法典》的区分保护经验

如前所述，法国和德国对权益保护均采取了区分原则，唯《法国民法典》对此贡献有限，区分保护的任务是由法院完成的。尽管条条大路通罗马，但是，《法国民法典》立法者铺设的这条路并不好走。对于《法国民法典》的这种粗糙做法，冯·巴尔指出，“在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对表达‘永恒的真理’感兴趣。他们只是对规定‘对任何人的损害’一类的原则有兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则”，“对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题”。④德国学者Brüggemeier从行为义务切入，把德国的侵权行为对应这三种类型。参见苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第306页。这种做法无疑加大了法院审理案件的难度，并增加了法律适用的不确定性，这并不适合于我国；唯其法院在做区分保护时的考量因素则值得参考。《德国民法典》放弃了“民法典一草”的法国模式，而改采以三个小的一般条款分层保护不同的民事权益的模式，其从单纯民事上不法的行为义务、民事不法以外的法律上的行为义务与法外行为义务三个角度⑤Vgl.Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd.Ⅱ：Besonderer Teil，Halbband.2，13.Aufl.，Verlag C.H.Beck，München 1994，S.375f.参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。分别为权利或法益提供了全面保护、随机保护和点状保护。⑥Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs dines bürgerlichen Gesetzbuchs，（volⅡ），1898，571.转引自［德］格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，髙圣平、熊丙万译，载《法学家》2010年第2期。这不仅较好地平衡了受害人的保护和行为人的自由，而且易于适用，用第二委员会自己的话说，就是“为法官裁判案件提供一套客观的标准”。⑦如葛云松、王成等学者均主张以德国的一般条款（三种类型）嫁接到我国的第6条第1款上。参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期；王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第30-31页。李承亮则主张借鉴德国模式认定权益侵害的违法性。参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，载《清华法学》2010年第5期。而最高人民法院在指导侵权案件的审理并制定司法解释的过程中，历史地走向了类似于《德国民法典》侵权法体系构成的类型化模式。参见陈现杰：《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期。因此，该模式受到我国学界的推崇和实务界的喜爱。⑧笔者认为，《德国民法典》的区分保护模式可以为我们提供更多镜鉴。

2.区分保护时需要考虑的主要因素

法国以过错、可赔偿的损害和因果关系的灵活运用实现权益的区分保护；而德国以受保护的权益本体为区分的依据，即绝对权、保护他人之法律的法益、公序良俗保护的法益。尽管二者路径不同，但在效果上殊途同归。权益能否得到侵权法的保护，主要取决于是否构成侵权责任，因此，侵权责任的构成要件均会对权益保护产生影响，即过错、行为违法性、损害和因果关系均构成侵权保护中的核心因素，只要我们对其中任何一个要素作出不同的理解或者处理，那么，保护的结果就可能有天壤之别。陈忠五教授指出，法国民法正是根据个案的事实群及政策需要，对过错、损害和因果关系等范畴进行弹性的价值取舍，相对地决定对不同类型的法益是否或者如何加以保护。①参见陈忠五：《契约责任与侵权责任的保护对象》，北京大学出版社2013年版，第81页。德国民法则将重点放在了“权益侵害”上，对不同的权益配置了不同的“违法性”要件。在德国，尽管过错也是独立的侵权责任构成要件，但是故意侵权并不占有独立而显赫的位置，相反，其只是在第823条之外、并且需要与公序良俗相结合方占有一席之地。如果对比英美的侵权法，可以发现，过错的作用在大陆法系民法中明显被低估；尽管我国也规定了在消费者交易中欺诈的惩罚性赔偿，但并不能改变总体上对故意的漠视。梅迪库斯的说法具有代表性，“故意与过失的区分在民法上不具有重大意义”。②［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第240页。然而，这种认识并不妥当，实际上，过错的因素具有多个层级，故意与过失的差异足以影响到其行为的违法性，故意的侵害行为并不存在预见不能的问题，故意的侵害行为都应受到法律的禁止。因此，即便是纯粹经济损失，如果是行为人故意造成的，其同样应获得赔偿，事实上，这也是欧洲各国的共识。③“所有体系都承认，如果造成损失的行为可予归责、不道德或者违反善良风俗，那么故意行为造成的纯粹经济损失都是可以赔偿的。”［意］毛罗·布萨尼、［美］弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第398页。

3.既有学说对区分保护的追求和探索

对于《侵权责任法》保护的民事权益，我国学者几乎一致认为应区别保护，④参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2010年版，第99页；杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第19页以下；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第61页以下。唯学者的方案有所不同：有学者主张以损害概念作为出发点，通过分析损害概念所包含的违法性要件，以实现法益的区分保护；有学者主张通过“违法性”要件的控制来实现区分保护；⑤参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，载《清华法学》2010年第5期。另有学者主张设置“权益侵害”作为独立的构成要件；⑥参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010年第4期。有学者主张对侵权法一般条款做目的性限缩，做《德国民法典》式的解释；另有学者主张借鉴《欧洲侵权法原则》提出的“弹性制度”解释权益的区分保护问题。⑦参见曹险峰：《我国侵权责任法的侵权构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，载《法学研究》2013年第6期；朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015年第5期。这些方案大体延循了三种思路：法国式路径、德国式路径以及欧洲侵权法原则式的路径。在解释论上，这些固然会有优劣之别，然而，近些年来，“不幸与不法之间的界限发生了移动，即损害越来越少地被作为不幸接受。损害通常更多地被看做是应得到补偿的”，⑧［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第427页。这意味着应该为受害人提供更多的救济，就此而论，欧洲侵权法原则式的弹性制度能提供较德国式的保守做法更多的保护，似乎更符合现代趋势。

4.以行为自由的二分和权益的三种类型作为区分保护的基础

在立法论上，应在坚持我国成功经验的基础上吸收域外的先进立法技术，以实现权益保护和行为自由的平衡。首先，采取类型化的区分保护具有体系理性和价值理性，对此应直接在立法中加以正面规定。从权益保护的角度看，较之于其他法益，绝对权具有较高的位阶，人格权对于保护人格自由和人格尊严具有不可替代的价值，而所有权以及其他权利具有一种对个人和整体经济的物质保障作用，⑨Canaris，Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten，in：Festschrift für Karl Larenz zum 80.Geburtstag，1983，S.31.转引自朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015年第5期。而且这些权利通常具有典型的社会公开性，因此，《德国民法典》对绝对权给予了最全面的保护。尽管我国《民法通则》和《侵权责任法》未采纳这种做法，但我国实务中坚持了这种区分，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条对隐私等未明文化的权益设置了特别构成要件，法院对于侵害债权的规则也做了特别的处理。①处理债权的司法经验，如上海市高级人民法院民一庭于2005年3月4日颁布实施的《侵权纠纷办案要件指南》第5条的说明。这些做法与区分保护的精神相一致，在价值判断上具有妥当性，在未来民法典中应予坚持。从行为自由的角度看，故意较之于过失，不是简单地应受到责难并赔偿损失，而是应做到根本的禁止，因为社会不允许任何人故意去损害他人的权益。对于故意侵权，不存在行为自由问题，有的只是权益救济问题和如何杜绝故意侵权的问题；以过失为原型塑造的侵权法规则无法遏制故意侵权，而故意侵权却真实的存在，因此，对于故意侵权应与过失侵权做不同的处理，对于故意侵权应适用惩罚性损害赔偿。

其次，权益的类型化应遵循类型的判断标准，采取例示的立法技术。《德国民法典》第823条第1款只列举了生命、身体、健康、自由4项法益和所有权1项权利，这使得“其他权利”的理解只能求助于所有权的特征。而我国台湾地区“民法”第184条第1款前段则直接以“权利”代之，这徒增了大量的解释论工作，以至于有学者认为，作为侵权法客体的“权利系指既存法律体系所明认之权利”，②孙森焱：《民法债编总论》（上），法律出版社2006年版，第179页。故而包括债权；而有学者在解释适用时，似仍受到德国立法和学说的影响，认为此之权利指支配权，并不包括债权。③参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第174页。因此，台湾地区的做法并不可取。我国《侵权责任法》第2条第2款列举了18项权利的做法，固然存在前述诸多不足，但其例示的立法技术应予坚持，唯依笔者之见，完全列举所有的有名绝对权并无必要，直接以人格权、身份权、物权、知识产权、社员权、④德国学界的主流观点将成员权归入《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”之中。Vgl.Müko-Wagner，6.Aufl.，2013，§823，Rn.234-236. 参见贺栩栩：《侵权责任体系构造的方法论基础》，载陈小君主编《私法研究》（第18卷），法律出版社2015年版，第128页，注释9。继承权笼统表述即可。有学者认为，身份权种类繁多，其中也有请求权者，或者认为，一般人格权并无明确之内容和权利边界，不宜与生命权、所有权等权利等同对待。实际上，身份权强调的是从身份地位利益角度的界定，在现代社会应只包括亲权或监护权、配偶权和亲属权，如此，其属于绝对权应无问题；至于“‘一般人格权’虽有权利之名，但并无权利之实，它只不过是被归属于特定人权利范围的‘一束受保护的地位’”，⑤Josef Esser，Schuldrecht，Band 2，Besonderer Teil，3.Aufl.，Verlag C.F.Müller，Karlsruhe 1969，S.401.转引自于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。其属于人格法益的范畴，因此，从类型的角度来看，将身份权笼统表述并无问题，以一般人格权加以反驳则是误会了一般人格权的性质使然。为了法律的准确使用，例示的立法技术应揭示其类型的特征，即明确其绝对权的属性，如此便可杜绝争议并利于司法操作。总体而言，具有归属效能和排他效能、边界明确的绝对权构成第一种类型，受到最强有力的保护。

需要注意的是，人格权益并非均属于第一种类型。根据学者的研究，人格权有所谓的物质性人格权、精神性人格权之别。⑥详细展开，参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第135-149页。其中，物质性人格权有明确的边界，且绝对重要，应受到第一层级的绝对权的保护；而精神性人格权边界模糊，其与第三人的知情权、言论自由、公共利益之间的关系错综复杂，满足《德国民法典》第823条第1款的构成要件本身并无法直接征引出违法性，“这些所谓权利受侵害时的违法性判断，就与那些‘传统’权利有别，即必须依靠权益衡量的方法才能积极地确定之。”⑦Vgl.Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd.Ⅱ：Besonderer Teil，Halbband.2，13.Aufl.，Verlag C.H.Beck，München 1994，S.359.转引自于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。尽管这是对一般人格权等框架权的解说，但对于精神性人格权同样适用。例如过失侵害隐私权中需要重点判断何为“隐私的合理期待”，而不同的案型隐私的合理期待也不尽相同，只有打破了隐私的合理期待方构成违法。①参见张志坡：《电话侵扰之隐私侵权探析》，载《法治论丛》2010年第1期。唯必须指出的是，自由权虽非物质性人格权，但是其依托于人的物质性存在，尚且有“不自由，毋宁死”之格言，足以显示自由对于人之意义；此外，性自主权（贞操权）同样与人之物质性存在不可分离，内容具体，边界清晰。再考虑到自由权和性自主权的价值位阶较高，因此，这两项权利应受物质性人格权的待遇。在比较法上，《德国民法典》第823条第1款给予了自由与生命、身体、健康的同等对待，并专门规定了侵害贞操权条款的第825条。换言之，除了自由权、性自主权归入第一层级的绝对权保护外，其他的精神性人格权，如《侵权责任法》第2条第2款所列举之姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权均为第二种权益类型，②将精神性人格权作为第二种类型的初步想法，受益于贺栩栩博士论文的观点，并在阅读了于飞博士的论文后，该观念得以强化。参见贺栩栩：《侵权责任体系构造的方法论基础》，载陈小君主编《私法研究》（第18卷），法律出版社2015年版，第133页；于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。受到较强的保护。根据该类权益保护的特点，可以称为衡量型绝对法益。③偶然发现日本学者泽井裕认为应该将侵权行为区分为绝对权类型、衡量类型以及行为类型，而笔者对过失侵权的类型大抵做如此区分。参见［日］沢井裕：《テキストブック事務管理·不当利得·不法行為》，有斐閣2001年版，第138页以下。

债权和其他财产利益则属于第三种类型，通常受到较弱的保护。合同债权只是一种请求权，通常无法为第三人所预见；即便预见，第三人也有权参与竞争，如此，债权人的利益可以通过违约责任得到救济，而第三人则通过竞争实现了债权的利益，经济效率得以实现帕累托最优。因此，对于债权不能适用一般的侵权责任构成。至于其他的财产利益，则更是不具有典型的社会公开性，行为人无法预见，此时要求行为人履行防免加害则不可期待；而且其损失可能是“在不确定的时间，对于不确定的人，承担数额不确定的责任”，④Ultramares Corporation v. Touche，174 N.E. 441（1932） is a US tort law case regarding negligent misstatement，decided by Cardozo，C.J. It contained the now famous line on“floodgates”that the law should not admit“to a liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.”强求赔偿的结果是让人无法接受的。此外，“如果对纯粹财产和一般行为自由以类似于最高标准的全面保护，这是极为令人疑虑的，且在实践中也根本无法实施，因为这种保护总是与加害人同等位阶的财产和自由利益相冲突”；而“自由空间的开放和维护行为自由免受损害赔偿风险的过度干预，这毋宁描述了法秩序的一个基本任务”。⑤Vgl.Larenz/Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd.Ⅱ：Besonderer Teil，Halbband.2，13.Aufl.，1994，S.375.转引自朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015年第5期。因此，对于债权和其他财产利益造成的损失原则上不赔，满足特定的构成要件或者有正当理由者除外：如《德国民法典》第823条第2款、第826条有明确的构成要件，满足构成要件则受法律保护；此外，尽管不符合前述各种构成要件，但如果综合考虑各因素，不予赔偿不符合公平理念和当事人的合理期待的，即属于有正当理由。

第三，以类型思维构造的侵权法一般规则，构成要件因素或将转变为类型的要素，法律的适用遵循类型理论的框架，⑥相关讨论，参见张志坡：《从概念法学到类型法学》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第13卷），山东人民出版社2013年版，第98-108页；张志坡：《法律适用：类型让概念更有力量》，载《政法论丛》2015年第4期。从而实现稳定中的灵活性。传统的侵权法强调侵权责任构成要件，具备构成要件者方能赋予相应的法律效果。在德国，判断过错、行为违法性、损害和因果关系这些要件时尽管也有先后之别，但缺少其一则侵权责任不成立。但是，在类型思维构造的侵权法规则中，权益的性质和价值、过错、行为违法性、损害和因果关系这些要素互相结合、相互影响，是否构成侵权，需要综合考虑这些要素的结合情况：总体来看，在侵害绝对权、行为人具有严重过错、行为存在严重违法性、造成了人身伤害、因果关系明显的情况下当然构成侵权责任；而在侵害其他财产利益、行为人只是轻微过错、行为具有轻度或者几乎没有违法性、损害为纯粹经济损失、因果关系较为松散时，则一般不构成侵权责任。这实际上构成了侵权和不侵权的两极，在这两极中间，还存在着程度不同的侵权行为，但其判断有时并非那么一目了然。不过，在一些要素具有较大的强度时，其他要素可以相对弱化，甚至无需考虑，故意侵权属于此类，此时，因果关系无需判断，权益性质无需考虑；在违法性具有较大的强度时，过错的重要性降低，例如，在日本，“侵害行为的不法性较大的场合是指违反刑法法规、违反保护法规、违反善良风俗”，①［日］圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，第69页。在违反善良风俗的情况下，甚至可以不要求过错的要件；②《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款。而在损害较为确定、因果关系明显的情况下，即便是其他财产利益也可以受到法律的保护。类型思维构造的侵权法规则不仅具有《欧洲侵权法原则》那样的弹性，③有学者主张，为了解决德国法规范技术所带来的保护不足问题，更为妥当的方式是以动态系统作为方法基础构建动态、弹性的法益区分保护规范技术。朱虎：《侵权法中的法益区分保护：思想与技术》，载《比较法研究》2015年第5期。而且也在弹性中保持了稳定性，盖类型定型化之后可以进一步概念化，或者说进一步构成要件化，以简化法律适用；不仅如此，在既有类型之下，还可以根据案例不断地归纳出子类型，形成更具体的规则，这对于侵害精神性人格权和其他财产利益尤为重要。④对于纯粹经济损失，布萨尼和帕尔默教授将纯粹经济损失分成四大类；李昊博士区分为五类；而葛云松教授则分了四大类十余小类并分别提出处理模式。参见葛云松：《纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款》，载《中外法学》2009年第5期。事实上，有些案型已经得以明文化，侵害营业权的问题已经被《反不正当竞争法》第20条所规范；证券市场的欺诈或者虚假陈述案件《证券法》已有明文规定。此外，类型构造本身还意味着，既有的侵权类型之外，可能甚至必然存在其他的类型，发现这些类型并使其体系化是法官和学者的任务，立法可以在此预留空间。

（四）对侵权法保护范围条款的建议

基于如上分析，笔者认为，侵权法首先应二分为故意侵权和过失侵权两种类型，对于故意侵权，保护所有的合法民事权益。在过失侵权内部，则吸收《德国民法典》的三种类型，但通过修订消除《德国民法典》的弊端，最后形成五种过失侵权类型：（1）通过例示人格权、物权、知识产权三种典型的绝对权并揭示绝对权的实质实现对第一种权益类型“绝对权”的全面保护。在其后增加一款，强调对第二种权益类型“衡量型绝对法益”的保护必须满足不法性要件。如此，《德国民法典》第823条第1款 “其他权利”向一般人格权（法益）的不当扩张和“其他权利”的模糊之处均被妥当解决；而且，通过这一规定，《侵权责任法》第2条第2款的前三个不足和相关的疑义均被消除。（2）通过吸收《德国民法典》第823条第2款和第826条的内容实现侵权法的开放性，将其他法律上的义务和伦理上的义务转介入民法，这特别对第二种权益类型“衡量型绝对法益”和第三种权益类型债权和其他财产利益的保护具有重大实益；不过，对于违反善良风俗的侵害行为，应取消故意的要件：一是因为故意侵权已经独立，二是过失从事有悖于善良风俗的行为侵害他人同样违法，不应被免责，三是延续我国的司法解释传统。《侵权责任法》第2条第2款的第四个不足则因相关法益分别被归入三种权益类型分别适用不同的规则而得以妥当处理。⑤侵害占有的责任与主张的请求权有关，如果主张损害赔偿，需为“有权占有”。但此时，实为“权利损害”，损害赔偿的范围也须以权利的内容为断。详细讨论，可参见吴香香：《论侵害占有的损害赔偿》，载《中外法学》2013年第3期。此外，顺应侵权法的重心从行为自由向权益保护的变迁，增加第五种侵权类型，⑥参考德国孵化场案、内河水道案。对此的法政策分析，参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011年第4期。其目的是在不过分限制行为自由的情况下实现对他人纯粹经济损失的救济。不过，为了增加法律适用的确定性，对于纯粹经济损失，已经成熟的案型应在特别法中加以专门规定。这可以通过下图展示：

具体而言，我国的侵权法保护范围条款可以做如下规定：

第X条【故意侵权】

故意侵害他人民事权益，应当承担民事责任。①主张故意侵权应独立的观点，另见阳庚德：《侵权法对权利和利益区别保护论》，载《政法论坛》2013年第1期。

第X+1条【过失侵权】

过失侵害他人人格权、物权、知识产权等绝对权，应当承担民事责任。

过失不法侵害他人人格法益，应当承担民事责任。

违反保护他人之法律，推定其有过失；行为人能证明其无过失的，无需承担民事责任。

违反善良风俗侵害他人民事权益，应当承担民事责任。②《德国民法典》第一草案第705条、《荷兰民法典》第6：162条第2款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款对于违反善良风俗或有关正当社会行为的不成文法规则（相当于善良风俗）的侵权并未要求故意的要件。

过失侵害他人的财产法益，根据法秩序的精神、结合个案具体情况认定为侵权的，应当承担民事责任。

于此需要说明的是，由于权利是主观化的法律，法律是客观化的权利，侵害绝对权直接征引不法性，其不法性要件无需特别指出；但侵害人格法益是否构成侵权，则需要经过权益衡量具体判断，只有在作出不法的判断时方构成侵权，因此，对于此种类型应明确指出其不法性要件。单纯根据前述建议的过失侵权第一款和第二款的文义，而对第一款做“反对解释”，并不妥当。其一，反对解释指向的是同一个条款，其图式为由“P→Q”推理出“非P→非Q”，而此处乃两个不同的条款；其二，反对解释只有在无法进行类推适用或者无法通过其他方案得出合理结论时才能适用，而此处第一种类型的侵权其不法性的要素甚为显然，因此，就笔者建议的两个条款间，依法学方法论不得进行反对解释。至于在过失侵权的前四种类型之外，是否创设第五种类型，笔者以为只要我们认可此时法律依然存在漏洞，依然有过失导致损害需要救济的情形，那么，与其让法官自由地发展，不如为法官提供一套相对灵活但又方向较为清晰的框架性指引，如此，既不妨害法官造法，又符合依法裁判的要求。

四、结论

《侵权责任法》第2条明确了该法的保护范围，其通过对民事权益进行列举，肯定了隐私权、股权、继承权等18项权利受《侵权责任法》的保护，这有利于权利宣示和司法适用；此外，该条采用兜底条款的表述方式，有利于本条适应时代发展和社会变迁，实现民事权益的全面保护。但该条存在以下问题：身体权、人身自由权等成熟的权利没有被列举，这缺少正当性；列举的权利位阶不同、结构失当，这需要调整；债权是否属于“等人身、财产权益”不明，这需要加以明确；法益所指为何有待细化、类型化。

在立法论上，应以权益保护和行为自由的平衡为侵权法的指导思想，对侵权法保护的权益及其保护方法做出妥当的配置。权益区分保护是各国的共识，并得到我国学界和实务上的肯定。我们应充分吸收法国民法、德国民法和《欧洲侵权法原则》对权益区分保护的经验，并考虑到行为自由中故意与过失的重大不同，以类型思维设计侵权法保护范围的一般条款，以权益的性质和价值、过错、行为违法性、损害和因果关系为类型的要素，构建故意侵权与过失侵权并立的二元侵权法，并在过失侵权中对三种权益类型区别保护，五种子类型的过失侵权类型对应着全面保护、相对保护、随机保护、点状保护和补充保护。这一设计不仅有助于预防过失侵权，而且可以更好地遏制故意侵权；不仅行为自由得以确保，而且也为权益保护提供了更多的可能。这一体系是对《德国民法典》的取长补短，借此我们可以实现侵权法的现代化。

（责任编辑：黄文煌）

Taking the Protection Scope of Tort Law Seriously：Article 2 of the Tort Liability Law: Success，Defi ciency and Improvement

Zhang Zhi-po

The article 2 of the Tort Liability Law takes the exemplary legislative technology，which makes the protection scope of the law clear，and with certain flexibility at the same time. However，this clause does not make a complete list of those relatively mature rights and lack of legitimacy. With different right ranks and imbalanced structure，the listed rights do not clarify whether creditor’s rights are regarded as civil rights and what category these legal interests are. These deficiencies should be improved while drafting the civil code. In line with the legislation doctrine，the difference between intention and negligence should be noticed in order to protect rights and interests respectively. With the categorical thinking as the methodological foundation，a binary tort system constituted by intentional torts and five types of negligent torts could be build with the elements of the nature and value of the rights and interests，fault，behavior illegality，damage and causal relationship. This system will be better than the German Civil Code and does not have the deficiencies of Tort Liability Law. It can help us to achieve the modernization of tort law.

Tort Law；Protection Scope；Type；Respective Protection of Different Legal Interests

D913

A

2095-7076(2016)04-0068-18

*南开大学法学院讲师。