共犯关系的消解*

［日］桥爪隆著 王昭武*译

● 域外译文

共犯关系的消解*

［日］桥爪隆**著 王昭武***译

因果关系切断说认为，共犯关系的消解的唯一判断标准是，是否消解了自己先前的参与所给予的因果性影响。因此，在判断是否需要采取结果避免措施之际，不是考虑着手实行之前还是着手实行之后这种形式性区别，而应关注共谋的内容是否已经被部分现实化，并由此形成了容易以此为前提继续实施犯罪的状况。不过，即便没有消解因果关系，倘若共谋者通过一定努力，消除了自己的参与行为的重要性，或者消除了与其他参与者之间的共同性，该共谋者就从共同正犯降格至帮助犯。另外，被其他共犯单方面地排除在共犯关系之外，这不过是意味着排除了自此之后的心理的、物理的因果性，但并不意味着切断了先前的参与所具有的因果性影响。

共犯关系的消解；因果关系切断说；心理因果性；物理因果性；共谋的射程

一、引言

处于共犯关系的行为人之中，部分行为人因反悔等原因中途退出，未再参与此后的犯罪行为，但其他参与者继续完成了犯罪的，中途退出者应在什么范围之内承担共犯罪责呢？这就是所谓“共犯关系的消解”的问题。对此，有力观点主张，参与者消解了自己的因果贡献的，就不再对其后的犯罪承担罪责（因果关系切断说）。①本文所谓“共犯关系的消解”的问题，实际上就是一般所谓“共犯关系的脱离”的问题，作者采取这种表述，实际上也代表了作者的观点，也就是，要成立“共犯关系的脱离”，就必须是“共犯关系的消解”，亦即消解既存的共犯关系。另外，因果关系切断说的日文原文虽有如本文那样表述为“因果関係遮断説”的，但更多表述为“因果関係切断説”（例如，西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第244页；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第352页；等等），考虑到中文的习惯表达，尤其是该说实质上关注的是，中途退出者是否切断了自己的此前行为的因果影响力，因而本文将其翻译为“因果关系切断说”。——译者注一般认为，按照该说立场也能对最高裁判所的相关判例做出解释。②作为因果关系切断说的代表性观点，参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第240页以下；原田国男：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹会1991年版，第181页以下；任介辰哉：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），法曹会，第180页以下。

不过，也并非是只要采取了因果关系切断说，所有问题都会迎刃而解。勿宁说，围绕因果关系切断说的意义及其妥当与否，学界正展开激烈论争。其中，下述三个问题尤为重要：（1）因果关系切断说是如何具体判断因果关系的切断的？（2）难道不存在即便没有切断因果仍应该肯定“共犯关系的消解”的情形吗？（3）在共同正犯与狭义的共犯之间，有关“共犯关系的消解”的判断难道不应该有所不同吗？对此，笔者个人的观点是，作为有关“共犯关系的消解”的判断标准，因果关系切断说是完全能够维持的，①关于该问题，虽然讨论得不太充分，笔者也曾发表过相关观点。参见橋爪隆：《共謀の限界について》，载《刑法雑誌》第53卷第2号（2014年），第176页以下。但要切实应对上述问题，还有必要对该说的内容进一步予以深化。本文正是基于这种问题意识，想就因果关系切断说的意义及其需要解决的课题做些探讨。

另外，关于该问题，存在“共犯关系的消解”、“共犯的脱离”、“共谋关系的消解”、“共犯的中止”等各种表述，也有不少学者有意识地区分使用这些表述。但这不过是语言表述上的问题，采取任何表述都没有关系，不过，为了避免引起误解，在本文中，对于试图从犯罪行为中抽身的事实行为称之为“脱离”，而对于由该行为所引起的、在法律上不对其后的行为承担罪责的状况称之为“共犯关系的消解”。②后述最高裁判所平成21年（2009年）6月30日决定也是从该视角区分使用“脱离”与“消解”（参见任介辰哉：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》〔平成6年度〕，法曹会1996年版，第180页以下）。另外，学界有力观点区别了这样两种情形：共犯关系依然存续状况之下参与者“脱离”的情形，以及当初的共犯关系原本已经“消解”，剩余共犯其后实施的是完全不同的其他犯罪的情形（例如，大塚仁：《刑法概説〔総論〕〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第348页注31；塩見淳：《共犯関係からの離脱》，载《法学教室》第387号〔2012年〕，第94页以下；等等）。当然完全有可能区分这两种类型，但不管怎样，相同的是，参与者对于自己退出之后的犯罪不承担罪责，因而本文没有严格区分二者，而是采用了本文正文中的表述。而且，在“共犯关系的消解”这一表述之下，涵盖了共同正犯与狭义的共犯；在仅限于是否成立共同正犯的场合，本文也同时采用“共谋（关系）的消解”这一表述。

二、因果关系切断说的基本理解

（一）概述

1.因果性的消解

有关共犯关系的消解，有力观点曾一度倡导通过准用未遂犯规定（第43条）来解决问题。按照这种观点，在由部分共犯引起了结果的场合，全体参与者原本都应承担既遂的罪责，但对于那些中途放弃犯意，且为了阻止共犯的犯罪行为做出了真挚努力的参与者，就有通过准用第43条本文的规定而减轻其刑的余地。③参见大塚仁：《共同正犯関係からの離脱》，载大塚仁：《刑法論集（2）》，有斐閣1976年版，第35页以下。同样旨趣的观点，参见佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第403页以下（佐久间修认为，通过真挚的中止努力，而与既遂结果之间不具有相当因果关系）。不过，大塚仁认为，问题在于是否“切断了”自己给予其他共同参与者之实行行为的影响（参见大塚仁：《共同正犯関係からの離脱》，载大塚仁：《刑法論集〔2〕》，有斐閣1976年版，第39页），因而也可将该观点评价为因果关系切断说的萌芽。但是，虽然一旦形成了共犯关系，但在消解了该共犯关系的场合，即便剩余共犯继续实施犯罪引起了结果，那也不过是与退出者本身毫无关系的事情，因而退出者原本就不应承担既遂的罪责。在这种观点看来，该有力观点所谓“必须承担既遂的罪责，但可以准用未遂犯的规定”的做法是不彻底的，勿宁说，有必要直接明确这属于“原本只成立未遂犯的情形”。④指出这一点的学者，参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第259页；成瀬幸典：《共犯関係からの離脱について》，载《立教法務研究》第7号（2014年），第124页；等等。

按照因果共犯论的立场，对共犯的处罚之所以能被正当化，其理由就在于，是在与共犯自己的参与具有因果性的范围之内予以处罚，因此，即便一旦形成了共犯关系，如果行为人消解了自己所设定的直至引起结果的因果性，其后的进程就不过是与行为人毫无关系的事态，行为人不应对此承担共犯罪责。这是因果关系切断说的基本构想。而且，我们一般是从是否存在（为共同正犯性奠定基础的）正犯性的角度来区分狭义的共犯与共同正犯，为此，与结果之间存在因果关系，就属于整个广义的共犯的前提要件。①参见橋爪隆：《共謀の意義について（1）》，载《法学教室》第412号（2015年），第124页（译文参见［日］桥爪隆：《共谋的意义》，王昭武译，载《苏州大学学报〔法学版〕》2016年第3期。——译者注）。因此，与共同正犯、狭义的共犯之间的区别无关，因果关系切断说对于共同正犯与狭义的共犯都是妥当的。

2.心理因果性、物理因果性

有关因果性的内容，一般将其区分为心理因果性与物理因果性。以实行行为担当者的行为作为媒介，广义的共犯与结果引起之间具有间接因果性。作为间接因果性的表现形式，最典型的是心理因果性，是指作用于实行担当者的心理层面，让其决意实施犯罪行为，或者强化其犯意约束其意思，由此对于实行担当者实现结果这一点起到强化、促进作用的情形；另外还有物理因果性，是指虽然不伴有这种对于犯意的促进、强化作用，但诸如提供犯罪行为所必要的工具，或者创造、整理更容易实现犯罪的环境，因而从物理的角度来看，使得实行分担者的犯罪更容易实现，促进了结果之发生的情形。学界也有观点主张，只有心理因果性才属于共犯处罚的根据。②参见町野朔：《惹起説の整備、点検》，载《内藤謙先生古稀祝賀 刑事法学の現代的状況》，有斐閣1994年版，第136页以下。按照这种观点，会全面否定片面的共犯，而且，对于共犯关系的解消，也会认为只要解消了心理的影响力即可（另外，正如本文正文也提到的那样，按照否定片面共同正犯的通说、判例的观点，心理因果性属于共同正犯不可或缺的要素）。然而，既然认为共犯的本质在于，使得实行担当者的行为更为容易，促进、强化了结果之发生，那么，就鲜有将因果性的内容限于心理因果性的必要性。而且，例如，在通过提供凶器这一行为而激励了实行担当者的场合，如果以该观点为前提，就会得出这样的结论：如果通过提供凶器，实行担当者在心理上受到鼓舞，其犯意也得以强化，提供凶器的幕后者就要承担共犯之责；倘若提供凶器的行为仅仅只是使得犯罪行为在物理上更为容易，该幕后者就不成立共犯。但是，仅凭这种微妙区别就要左右对于可罚性的判断，这种做法想必是不妥当的。③山口厚也指出了这一点。参见山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第259页。

这样，只要认为共犯的因果性包括心理因果性与物理因果性这两个方面，要切断共犯的因果性，就必须既切断心理因果性也切断物理因果性。④参见西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第368页以下；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第352页；等等。而且，如果认为心理因果性的本质在于，基于意思联络的心理上的促进或者强化，那么，提供实施犯罪所必需的信息（例如，提供开锁密码，传授犯罪方法等）本身，即便对实行担当者的心理层面施加了影响，但毋宁说，在完备犯罪所必要的前提条件这一意义上，更应该将其定位于物理因果性。⑤佐伯仁志也指出了这一点。参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第371页注4。在此意义上，所谓心理因果性、物理因果性这种区别本身原本就未必合适。

3.施加因果性影响的时点

狭义的共犯的处罚根据是，通过教唆行为、帮助行为，对于正犯引起结果这一点施加了间接的因果性。因此，处罚根据在于实施了共犯行为，而且，是在实施共犯行为的阶段判断有无故意，但要作为狭义的共犯予以处罚，还以存在下述关系为必要：事前给予正犯的影响原样持续，并且，该影响最终实现于正犯所引起的结果。例如，Y计划实施盗窃，X出于支持Y的意思，向其提供了必要的犯罪工具，在该场合下，事前提供工具的行为无疑属于帮助行为，但要成立盗窃罪，还以存在下述关系为必要：针对Y的因果性影响持续存在，并且实际使得Y的盗窃行为更为容易。而且，由于是在帮助行为的阶段判断有无犯罪故意，因而在提供工具之后，即便X丧失了支持Y的意思，或者误以为Y已经放弃了犯罪，也并不影响对于盗窃罪的帮助故意的判断。

同样的情况原则上也适于共同正犯，但由于共同正犯不像教唆、帮助那样，限定了属于处罚对象的行为，因而多少招致了混乱。若以共谋共同正犯否定说为前提，就要求分担了实行行为，因而共同正犯的处罚对象行为就限于实行行为阶段的参与。反之，如果像判例、通说那样采取共谋共同正犯肯定说，作为共同正犯之归责根据的参与，就不限于实行行为阶段的参与，还包括事前共谋阶段的参与。例如，（1）在事前拟定犯罪计划的阶段参与犯罪，并且，（2）也一同前往犯罪现场，发挥了某种作用，在该场合下，我们是对第（1）、（2）点参与内容进行总体评价，从而为作为共同正犯的归责奠定基础。①当然，要就整体参与认定成立共同正犯，以第（1）、（2）点的整体参与涵摄在同一犯罪故意之下为必要。为此，按照因果关系切断说的立场，仅仅消解第（2）阶段的影响还不够，还必须采取措施事后切断第（1）阶段所给予的（心理上的、物理上的）因果性。也许有不少人认为，在犯罪现场表达脱离的意思，得到共犯的认同而离开现场的，对于此后的犯罪行为就不再具有心理因果性。然而，即便消解了第（2）阶段的参与，但第（1）阶段的参与仍然有可能持续影响实行担当者的心理。为此，在判断共犯关系的消解之时，对于是否消解了第（1）阶段的因果贡献，也有慎重探讨之必要。②帮助犯也是如此，因为有时候可能存在事前支持与行为当时的支持（例如，望风）相互竞合的情形。成瀬幸典也指出了这一点（参见成瀬幸典：《共犯関係からの離脱について》，载《立教法務研究》第7号〔2014年〕，第147页）。

（二）着手实行之前的脱离

1.概述

按照因果关系切断说的立场，共犯关系的消解的唯一判断标准是，是否消解了自己所给予的因果性影响，因此，共犯关系的消解的判断，不会因为是在实行着手之前脱离还是着手之后脱离而有所不同。不过，考虑到既往学说一般都是区别二者分别探讨，而且，很多时候，具体案件中实际需要考虑的因素也有所不同，因而出于便于研究的考虑，本文也将脱离分为实行着手之前的脱离与实行着手之后的脱离，在此基础上简单做些探讨。

对于实行着手之前的脱离，一般认为，表达脱离的意思，且得到剩余共犯的认同的，就成立共犯关系的消解。③例如，大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第471页；等等。但是，对于这种理解，有必要进行两点修正：第一，这不过是有关心理因果性的判断标准，未将物理因果性的消解纳入视野；第二，即便限于心理因果性，要消解因果性，也并非总是要求做出脱离的意思表示、得到剩余共犯的认同，换言之，也存在虽做出了脱离的意思表示，且得到了剩余共犯的认同，但实际并未消解因果性的情形。

2.物理因果性的消解

例如，一边提供犯罪必不可少的工具（物理因果性），同时又激励实行担当者，表达了支持犯罪的态度（心理因果性），在该场合下，即便凭借脱离的意思表示、剩余共犯的认同而消解了心理因果性，倘若实行担当者利用该工具实施了（当初所计划的）犯罪，就未能消解物理因果性，提供工具者就应承担共犯罪责。④在实际并未使用所提供的工具的场合，由于提供者无论是心理上还是物理上都未对结果施加影响，当然不承担共犯罪责。另外，在消解了心理因果性的场合，能否仅以还留有物理因果性为根据而认定成立共同正犯呢？这一点留待后述。在此类场合下，提供工具者要完全不承担共犯罪责，不仅需要通过做出脱离的意思表示、得到剩余共犯的认同而消解心理因果性，还需要采取相关措施以消解物理因果性，例如，收回所提供的工具，或者通过其他方法使之无法使用该工具。而且，在提供了犯罪必不可少的信息的场合下，如果难以采取使之忘记该信息的手段（催眠术？），就要求采取措施，排除其利用该信息实现犯罪的可能性。例如，将存放机密资料的会议室的开门密码告诉了（具有窃取目的的）实行担当者的，如果采取了诸如通报警卫等使之难以进入会议室的措施，就可以认为，消解了实行担当者利用自己所提供的信息实现犯罪的危险性，从而有认定消解了因果性的余地。

3.心理因果性的消解

对心理因果性的消解而言，要成立共犯关系的消解，根据自己所给予的心理性影响的内容、程度，要求采取的措施也会有所不同。首先就教唆犯而言，既然心理因果性的内容是，作用于正犯的意思让其产生犯罪的决意，那么，至少来说，如果不让正犯一旦反悔，想必是不能肯定因果性的消解的。反之，在心理性帮助的场合，因果性的内容是，通过表达支持正犯实施犯罪的态度，为正犯增加勇气，促进、强化其犯意，因此，如果向正犯表达了自己不再支持其犯罪行为的意思，且正犯也已经认识到了该意思，那么，就有可能认定心理因果性的消解。

在共谋共同正犯的场合，根据其施加的心理性影响的内容，也可以准照教唆或者帮助的要求来处理。例如，诸如暴力团组长指示属下组员实施犯罪的情形那样，在通过事前谋议而给予实行担当者实施犯罪的动机的场合，就有必要与教唆犯一样，使得实行担当者一度放弃犯意。在该场合下，即便组长表达了脱离的意思，组员也对此表示了认同，倘若组员继续完成了所指示的犯罪，就应该说，是难以肯定心理因果性之消解的。关于这一点，松江地判昭和51年（1976年）11月2日刑月8卷11=12号495页判定，“倘若试图脱离者是共谋者团体的头领，处于有可能统领、支配其他共谋者的地位，那么，如果脱离者不恢复至未曾有过共谋关系的状态，就应该说，不能谓之为完成了共谋关系的消解”。如果“恢复至未曾有过共谋关系的状态”这一判决的旨趣是，创造出共犯犯意的参与者必须消解自己所创造出来的犯意，那么，就应该予以支持。①对于入户抢劫的首谋者，旭川地判平成15年（2003年）11月14日（判例集未刊登）也判定，“有必要采取相当措施，消解共谋，恢复至未曾有过共谋关系的状况”。有关该判决，参见小池健治：《判批》，载《研修》第670号（2004年），第27页以下。

反之，针对那些已经确定犯意的参与者，在给予了诸如强化其犯意等心理上的促进效果的场合，毋宁说，能够准照帮助犯进行处理。当然，既然是被评价为共同正犯，其心理性影响的程度会更强，为消解所必要的措施也会相应地更为严格，但在本文看来，如果参与者表达了自己不再继续参与犯罪的意思，对方也已经认识到该意思，还是应该肯定消解了心理因果性。在该场合下，没有必要严格要求得到剩余共犯的“认同”。②关于这一点，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第389页；長岡哲次：《中止犯と共犯からの離脱》，载大塚仁、佐藤文哉编：《新実例刑法（総論）》，青林書院2001年版，第391页；等等。这是因为，如果剩余共犯已经正确地认识到，脱离者不再继续参与犯罪这一事实，即便剩余共犯不认同该事实，想的是“绝对不允许出现这种自说自话的事情”，但不管怎样，既然剩余共犯的理解是，已经不能再期待脱离者会继续参与，就能够认定心理因果性的消解。③今井猛嘉也指出了这一点。参见今井猛嘉：《共犯関係からの離脱》，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第118页。

进一步而言，对于脱离的意思表示，即便脱离者是以诸如不参与犯罪计划的谋议，或者自行离开犯罪现场等行为，默示地表达了脱离的意思，如果剩余共犯理解了其意思，（只要脱离者不是处于首谋地位）也应该认定心理因果性的消解。例如，尽管暴力团干部就袭击敌对组织的方法向被告做了详细指示，但被告找理由离开犯罪现场，而且，在与相关人员通电话时，始终是以暧昧表述应对，此后还与相关人员断绝来往直至销声匿迹，对于该案，大阪地判平成2年（1990年）4月24日判タ764号264页判定，被告已经通过其言行向其他共犯传达了其放弃犯罪的意思，因而应成立共犯关系的消解。④对于参与抢劫计划的某人痛改前非自行离开犯罪现场的案件，福冈高判昭和28年（1953年）1月12日高刑集6卷1号1页认为，被告通过“默示的意思表示”表达了脱离的意思，并以此为理由判定共犯关系的消解。不过，该案的被告在犯罪中处于主导地位，仅凭自行离开犯罪现场这一点，能否认定消解了共犯关系，对此尚有疑问。参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第252页；原田国男：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹会1991年版，第189页；等等。

（三）着手实行之后的脱离

消解由自己的参与所形成的因果性影响这一标准本身，对于着手实行之后的脱离也并无不同。不过，这里重要的是，事态发展至实行的着手阶段之后，结果发生的具体危险性已经被现实化。例如，在基于抢劫的共谋已经着手对被害人实施暴力、胁迫的场合，事前的共谋就不再止于单纯的心理影响的程度，而是作为暴力、胁迫行为这种客观的事实而被现实化。并且，这种客观的事实本身还会提升抢劫行为发展至完成阶段的危险性，而且还具有使得实行担当者的犯意更加牢固的影响力。①原田国男也指出了这一点。参见原田国男：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹会1991年版，第184页。

这样，在着手实行之后，由于部分共谋内容已经转化为客观的事实，因而要消除由共谋所形成的因果影响力，就有必要排除以这种客观状况为前提而继续实施犯罪的可能性。学界一般认为，着手实行之后的脱离的要件是，除了（1）做出脱离的意思表示，并得到剩余共犯的认同之外，②如前所述，“认同”是过高要求，只要存在认识即可。还要求（2）采取防止结果发生的措施。第（1）点要件、第（2）点要件似乎分别对应的是心理因果性的消解、物理因果性的消解，但严格来说，并不存在这种对应关系。通过实行的着手，此前的心理性影响、物理性影响正在发展至客观的事实，第（2）点要件的目的正在于切断这种因果性，因此，在第（2）点要件之下，不管是心理因果性还是物理因果性，在参与者的事前参与内容已经被客观化、现实化的场合，就要求予以全部消解。

有这样一个案例：被告X、Y经过共谋闯入A家，Y用刀顶住A，命令A把所有的钱都交出来，X当时也持刀威胁。A的妻子说，“我们家是教师，没钱”，“只有学校的公款7千日元左右”。对此，X说，“那种钱不要”，并且，对于A妻从衣柜拿出的900日元，继续说，“这种钱也不要！我们就是因为没钱才来的，如果你们家也没钱的话，就不要了，你就只当我们拿走了，去给孩子买点衣服什么的”，然后又催促Y说，“走吧！”说完便自己先出去了。Y虽然一时把900日元放回蒲团上，但随后又将钱拿走。Y从A家出来之后，对X说，“你这种菩萨心肠要不得！900日元我拿来了，像你这样可搞不到钱。”最后，X与Y一同将抢来的900日元用于游玩。对于该案事实，③上述事实并非是二审判决所认定的事实，不过是辩护人在上告书中所主张的事实。最判昭和24年（1949年）12月17日刑集3卷12号2028页认为，“即便如辩方所言，被告离开了该人之家，但对于属于其共谋者的一审被告Y强取钱款的行为，只要被告没有阻止而是放任，就不能如辩方所言仅认定被告成立中止犯”，进而判定被告X成立抢劫罪的共同正犯。④该案称之为“九百日元案”，共犯关系的脱离理论正是肇始于此。详见王昭武：《共犯关系的脱离研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第32卷（2013年）。——译者注对于该判决，有力观点的理解是，共谋的心理性影响已经因X的反悔及其针对Y的劝说行为而消灭，应认定X成立共犯关系的消解。⑤例如，平野龍一：《刑法 総論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第386页；西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第266页；等等。按照这种理解，X在抢劫未遂的限度之内承担共同正犯的罪责，倘若进一步满足了中止未遂的要件，还能根据《刑法》第43条但书减免其刑。诚然，通过“那种钱不要”这种表述以及离开现场的行为，明确地表达了脱离的意思，而且也向Y充分地传达了脱离的意愿，因而满足了上述第（1）个要件。不过，问题在于是否满足了第（2）个要件。当时的情况是，X、Y的胁迫行为已经压制了A及其家人的反抗，并且，900日元现金就放在眼前。这样，既然已经形成了可以发展至强取财物的客观状况，只要不能评价为，通过X的言行消解了A的畏惧害怕状况，⑥西田典之认为，在本案中，能认定已经消解了A的畏惧害怕状况。参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第266页。就应该认为，Y利用共谋所形成的状况，继续实施了犯罪行为，因而应否定共犯关系的消解。⑦原田国男也表达了同样的意思。参见原田国男：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹会1991年版，第190页。

三、对判例的理解

有关共犯关系的消解，对两个最高裁判所判例的理解很重要。这两个都是非常有名的判例，这里想再做些探讨。

（一）最决平成元年（1989年）6月26日刑集43卷6号567页

被告X与Y一同深夜在酒馆喝酒，因对被害人A的态度感到愤怒，与A发生争执，遂强行将其带至Y的住所。X、Y二人在Y的住所质问A的态度，由于A一直采取反抗态度，两人被激怒，在长达1个小时乃至1个半小时的时间内，用竹刀、木刀数次殴打A的面部、背部（第一暴力）。其后，X离开Y的住所，当时只是说了句“我走了”，既未要求Y不再殴打，也未要求Y将A送往医院。走后没多久，Y再次为A的言行所激怒，继续实施暴力，用木刀捅A的面部（第二暴力），A最终因骨折引起的颈部压迫而窒息死亡。但该案无法查明，属于A之死因的伤害究竟是由X回去之前的X、Y二人的暴力（第一暴力）所引起，还是由此后Y个人的暴力（第二暴力）所引起。对于该事实，最高裁判所认为，“在被告回去的时点，尽管Y继续实施制裁的危险并未消灭，被告却没有采取特别防止措施以消灭此危险，而不过是自行离开现场任由事态发展，因此，不能说X与Y之间的当初的共谋关系已经消解，认定Y此后的暴力是基于上述共谋而实施是适当的”，进而判定（即便A的死亡结果是由第二暴力所造成）X应承担伤害致死罪的罪责。①最高裁判所的本决定是有关死因不明的案件的判断。如果是由第一暴力造成了死因，X当然应承担伤害致死罪的共同正犯的罪责，因而问题在于，即便是由第二暴力造成了死因，能否认定X成立该罪。最高裁判所正是从这一视角，判断是否成立共犯关系的消解（对参与了第一暴力与第二暴力的Y而言，即便究竟是由哪一暴力造成了死因这一点并不明确，其仍然成立伤害致死罪）。

本决定重视的是，在X回去的时点，“Y继续实施制裁的危险”并未被消灭。具体而言，可以说，通过与X一同实施第一暴力，Y针对A实施暴力的犯意得以强化，形成了很容易因某种契机而继续实施暴力的心理状况。并且，X、Y一同强行将A带至Y的住所，由第一暴力致A重伤，创造了A难以抵抗的状况，因而客观上形成了容易继续实施暴力的状况。可以说，这种“Y继续实施制裁的危险”正是基于X、Y的共谋而创造，因此，就要求X“采取特别防止措施以消灭此危险”。这样，本决定重视的是基于共谋而创造的继续实施犯罪的危险性，要求的是采取措施防止基于此共谋的犯罪行为，在这一点上，可以将其理解为，这属于更接近于因果关系切断说的观点。

对于“消灭此危险”的措施的具体内容，本决定并未明确提出，但鉴于该判决判定，X“并未告知自己不再继续对A实施制裁的旨趣，对于Y，也未要求其此后停止对A实施暴力，或者拜托其让A睡觉休息，或者带A去医院，而是就此离开了现场”，我们可以由此推知，如果X采取了这些措施，就有认定成立共犯关系的消解的可能性。如果这种推测是正确的话，对于该判例的态度，就可以这样理解：即便没有完全消解因共谋所形成的心理的、物理的因果性，倘若相当程度上减少了再次实施暴力的危险性，就有认定共犯关系的消解的余地。②关于这一点，参见原田国男：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹会1991年版，第185页。

（二）最决平成21年（2009年）6月30日刑集63卷5号475页

被告此前也曾与本案其他共犯一同实施过抢劫，被邀约参与本案犯罪，在案发前一天，与其他共犯一同到被害人住宅附近踩点之后，与其他7名共犯就侵入住宅、抢劫达成共谋：一旦被害人住宅灯光熄灭，2名共犯便进入室内，从屋内打开入口的门锁，确保入口能让包括被告在内的其他共犯再一同进入室内实施抢劫。案发当日，2名共犯从屋外进到被害人室内，从屋内打开了通向房间的大门门锁，确保了其他共犯进入室内的入口。不过，在已经进入室内的2名共犯着手实施抢劫之前，负责望风的共犯看到有不少人聚集在现场附近，担心犯罪被发现，遂给室内的共犯打电话，“有人聚在一起。还是早点放弃出来的好！”，但得到的回答是“再稍微等会”，于是便单方面地告知对方，“很危险，没法等。我们先走”，然后直接挂断电话，乘上停在附近待命的汽车。当时，被告与另外1名共犯在车内待命，随时准备实施抢劫行为。在负责望风的共犯进入车内之后，被告等3人经过商议，决定一同逃走，于是由被告驾车逃离了犯罪现场。已经进入室内的2名共犯走出被害人住宅之后，得知被告等3人已经离开现场，但仍与留在现场附近的其他3名共犯一起按照原定计划实施了抢劫。最高裁判所以上述案件事实为前提认为，“能够认定，被告并未特别采取措施以防止此后的犯罪行为，而只是与负责望风的共犯等人一起离开了待命的地方，剩下的共犯照样实施了抢劫”，由此进一步判定，“被告的脱离发生在着手实施抢劫之前，即便被告也是知道了负责望风的共犯的电话内容之后才脱离，同时也能认定剩下的共犯此后知道了被告的脱离这种情况，仍不能谓之为消解了当初的共谋关系，（因此）认定剩下的共犯的抢劫是基于当初的共谋而实施，这是妥当的”。

本案的问题是，是否成立着手抢劫之前的脱离。尽管被告本人并未向剩余共犯明示表达脱离的意思，但能够评价为，通过离开犯罪现场的行为已经默示地表达了脱离的意思，实行担当者也是在知晓被告等人已经离开现场的基础上，以此为前提而继续实施了犯罪，因而要认定剩余共犯对于被告的脱离存在认识、认同，也不是没有可能。然而，与最高裁判所平成元年（1989年）的决定一样，本决定也是以“并未特别采取措施以防止此后的犯罪行为”而不过是自己自行脱离了犯罪为由，否定成立共犯关系的消解。这样，本决定在提出“即便是着手实行之前的脱离，有时候也会要求采取防止结果发生之措施”这一点上，具有重要意义。①作者之所以强调这一点的意义，是因为学界普遍是根据着手实行前后来界定脱离标准，且一般认为，着手实行之前脱离的，只要表达脱离的意思，且得到剩余共犯的认同，就成立共犯关系的消解，而无需采取防止结果的措施。但作者主张的观点是，无论是在着手实行之前还是在着手实行之后，共犯关系的消解的判断并无不同，也就是，即便是着手实行之前的脱离，也可能与着手实行之后一样，要求采取措施防止结果的发生。——译者注

如前所述，按照因果关系切断说的立场，无论是在着手实行之前还是在着手实行之后，共犯关系的消解的判断完全没有什么不同，②关于这一点，参见任介辰哉：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成6年度），法曹会1996年版，第180页。因此，对于是否需要采取犯罪防止措施，不是根据着手实行之前还是着手实行之后来形式性地进行区分，而应该从实质的角度进行个别判断。并且，在本案中，重要的是，部分共谋内容已经被现实化、客观化，形成了容易以此为前提继续实施犯罪的状况。③也有学者指出了这一点，参见島田聡一郎：《共犯からの離脱·再考》，载《研修》第741号（2010年），第5页；西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第287页；等等。也就是，实行担当者已经基于犯罪计划侵入被害人住宅，且确保了便于其他共犯进入的入口，因而已经形成了容易利用这一点而完成抢劫的状况，实际上，其他共犯也正是利用这种状况完成了抢劫。这样，在部分共谋内容已经现实化这一意义上，可以说，本案实质上类似于着手实行之后的脱离。④也有观点指出了这一点，参见中川深雪：《判批》，载《警察学論集》第62卷第11号（2009年），第190页以下；豊田兼彦：《判批》，载《刑事法ジャーナル》第27号（2011年），第84页；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第488页；等等。因此，就本案而言，要消解因果性影响，也要求采取措施防止其他共犯利用上述状况继续实施犯罪。⑤有关这一点，参见三村三緒：《共犯からの離脱》，载池田修、杉田宗久编：《新実例刑法 総論》，青林書院2014年版，第403页。因此，如果被告没有参与犯罪计划的拟定，不过是在不知道行动方案的情况下，被要求负责望风，那么，就有不要求采取结果避免措施的余地。参见宮崎香織：《判批》，载《研修》第735号（2009年），第34页注8。

这样看来，在判断作为共犯关系的消解的要件是否需要采取结果避免措施之际，不是考虑着手实行之前还是着手实行之后这种形式性区别，更为重要的是，部分共谋内容是否已经现实化，从而形成了容易以此为前提继续实施犯罪的状况。为此，例如，出于毒杀被害人的意图，基于共谋向被害人邮递了有毒葡萄酒的，尽管在投递的时点不能认定实行的着手，但要在投递之后认定共犯关系的消解，当然要求采取诸如收回有毒葡萄酒等结果防止措施。又如，在通过非法拘禁被害人以实现强奸、敲诈勒索、伤害等犯罪的场合，在因拘禁行为而使得被害人难以反抗的阶段，既然已经创造出了实施此后犯罪所必需的前提条件，要消解（有关强奸、敲诈勒索等犯罪的）共犯关系，就要求采取诸如解放被害人等结果避免措施。在该场合下，非法拘禁罪与共犯内部所企图实施的强奸等犯罪，并不像非法侵入住宅罪那样处于牵连犯的关系，但这并非什么重要的区别。

四、消解的界限

（一）问题之所在

对于因果关系切断说，批判意见提出，要事后消解已经一旦给予的因果性影响极其困难，因而如果严格要求消解因果关系，其结果就必然是，极大限制共犯关系的消解的成立范围。①提出这种批判者，参见松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第316页；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第960页；等等。例如，对于上述最高裁判所平成21年（2009年）决定的案件，要全面消解基于共谋的因果性，想必需要采取的措施是，劝说实行担当者让其放弃抢劫的犯意，或者将实行担当者带出被害人住宅等。但反过来说，如果要求采取如此彻底的措施，原本就不可能继续实施抢劫行为，也基本上不可能实现共犯关系的消解的情形，即“由其他参与者继续实施了犯罪，但对于被告应认定共犯关系的消解的情形”。②有关这一点，参见嶋矢貴之：《共犯の諸問題》，载《法律時報》第85卷第1号（2013年），第29页注10。正是出于这种问题意识，最近，有力观点在指出因果关系切断说的局限的基础上提出，即便未能完全消解因果性，但仍有从规范性的视角认定共犯关系的消解的余地。例如，盐见淳教授提出，重要的不在于是否实际消解了因果性，而在于指向脱离的行为能否谓之为“处于行为人的立场能够做到的，通常情况下足以消灭行为人所造成的危险”的措施（脱离行为的切实性）。③参见塩見淳：《共犯関係からの離脱》，载《法学教室》第387号（2012年），第94页以下。另见葛原力三：《判批》，载《平成21年度重要判例解説》（《ジュリスト》第1398号），有斐閣2010年版，第180页。

上述学说的问题意识无疑具有充分的理由，但也并不是说，因为这样，所以因果关系切断说已无法维持。所谓共犯的因果性，并非只是事实的因果关系，从危险的实现这一角度来看，还包括一定的规范性内容。因此，即便无法否定被告的参与与（由其他共犯导致的）结果引起之间存在事实上的关联，但在下述场合，就有将实行担当者此后（即在脱离者退出之后）的犯罪评价为不属于“共谋危险的实现”（即“实现了共谋的危险”）的余地：（1）被告为防止结果发生所采取的措施作为一种新的阻碍因素而介入，为此，要像当初所共谋的那样实现犯罪，已经变得非常困难；（2）通过被告的反悔、撤销犯意等，已经大幅降低了其在共谋阶段的影响力，已经根本不能评价为，该影响力支配或者诱发了实行分担者的意思决定。例如，就前述最高裁判所平成21年（2009年）决定的案件而言，如果被告给已经进入被害人住宅的共犯打电话，以诸如“若不出来，我马上报警”这种果敢态度逼迫共犯放弃犯意，通常情况下，我们很难想象，其他共犯会无视被告的警告而继续实施犯罪，因此，即便其他共犯接到电话后仍然不管不顾地实施了犯罪，也可以认为，这并非是当初的“共谋危险的实现”，因而有认定共犯关系之切断的余地。④西田典之也持这种观点。参见西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第270页。另外，松原芳博也认为，如果首谋者采取了通常情况下足以让其他共犯回心转意的方法，要求其他共犯中止犯罪，但其他共犯无视这一点而是强行实现了犯罪的，那么，就有否定当初的共谋与实行犯罪之间的相当因果关系的余地（参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第392页）。

这样，有关因果性的内容，如果我们一并从规范的视角进行考察，那么，学界近年来出现的上述问题意识，也完全可以在因果性判断的框架之内进行评价。⑤重视因果关系切断说的这种规范的性质的学者，参见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第505页；前田雅英：《刑法総論講義〔第5版〕》，東京大学出版会2011年版，第545页；伊東研祐：《刑法講義総論》，日本評論社2010年版，第386页；照沼亮介：《共犯からの離脱》，载松原芳博编：《刑法の判例〔総論〕》，成文堂2011年版，第268页；成瀬幸典：《共犯関係からの離脱について》，载《立教法務研究》第7号（2014年），第148页以下；等等。不过，虽说是规范的判断，但也不是任何考虑均可纳入危险实现的判断构造之中，包括围绕共同正犯正犯性的判断的问题在内。下面尝试从几个角度进行考察。

（二）正犯性的消解

因果关系切断说着眼于作为广义共犯的成立要件之一的因果关系，主张在因果关系存续的限度之内肯定共犯的可罚性。不过，要成立共同正犯，仅有与结果之间的因果关系还不够，还需要存在为共同正犯的正犯性奠定基础的情况。并且，作为为正犯性奠定基础的情况，想必应该要求存在因果贡献的重要性、参与者之间的共同性。①参见橋爪隆：《共謀の意義について（2）》，载《法学教室》第413号（2015年），第97页（译文参见［日］桥爪隆：《共谋的意义》，王昭武译，载《苏州大学学报〔法学版〕》2016年第3期。——译者注）。也就是，将行为人作为共同正犯予以处罚这一点要得以正当化，就需要能够认定，其做出了重要的因果贡献，而且与其他共犯之间具有共同性。因此，即便没有消解因果关系，倘若通过一定的工作，丧失了参与的重要性，或者丧失了参与者之间的共同性，那么，在该场合下，即便有可能作为广义的共犯予以处罚，但由于已经丧失了共同正犯的“正犯性”，参与者就从共同正犯降格至帮助犯。尤其是在“通过意思联络而给予心理因果性”这一状况为参与的重要性、共同性提供根据的场合，如果消解了心理因果性，即便还残存有物理因果性，想必也应该否定共同正犯之成立，而在帮助犯的限度之内予以处罚。②作为承认这种可能性的观点，参见山中敬一：《共謀関係からの離脱》，载《立石二六先生古稀祝賀論文集》，成文堂2010年版，第569页；松原芳博：《共謀共同正犯論の現在》，载《法曹時報》第63卷第7号（2011年版），第30页以下；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第389页以下；成瀬幸典：《共犯関係からの離脱について》，载《立教法務研究》第7号（2014年），第141页；等等。另外，原田国男也暗示了这种可能性。参见原田国男：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（平成元年度），法曹会1991年版，第187页。而且，这种做法也与否定片面的共同正犯的判例、通说观点之间具有整合性。

例如，就最高裁判所平成元年（1989年）决定的案件而言，如果X反复劝说Y不要再实施暴力，但Y并未将X的劝说放在心上，在X回家之后，因为某种刺激而又重新开始实施暴力，那么，虽然未能完全消解X的第一暴力所产生的因果性影响，但仍有做“这种心理因果性的重要性已经丧失”这种理解的余地，因此，就可以这样理解：对于第二暴力，X仅在帮助犯的限度之内承担罪责。另外，从罪数关系上来看，在肯定存在共同正犯与帮助犯之竞合的场合，由于是同一参与行为在伤害罪的限度之内被评价为共同正犯，并且，有关伤害致死罪又被评价为帮助犯，因而，伤害罪的共同正犯与伤害致死罪的帮助犯就应该属于包括的一罪。③作为已经探讨该问题的观点，参见斎藤信治：《刑法総論〔第6版〕》，有斐閣2008年版，第297页。就本文所设想的案件而言，由于帮助犯是必要性地减轻其刑，因而应优先成立处断刑更重的伤害罪的共同正犯。进一步而言，如果是既遂犯的帮助与未遂犯的共同正犯的竞合，由于未遂犯是任意性减轻，因而也应优先成立未遂犯的共同正犯（不过，如果是成立中止未遂，则两者之间的轻重关系与适用关系就会发生逆转）。如果司法实务部门也采取这种复杂的处理方式，那么，想必只要起始便认定共同正犯的成立，在此基础上，再在量刑判断上适当考虑心理因果性的消解即可。

（三）与共谋的射程之间的关系

虽就实施某种犯罪达成了共谋，但实行担当者在其后却实施了完全不同于共谋内容的犯罪，在该场合下，由于基于当初的共谋的心理因果性并没有影响到实行担当者所引起的结果，因而，仅参与了共谋的参与者就不承担共同正犯的罪责。这就是所谓“共谋的射程”的问题。“共谋的射程”与“共犯关系的消解”探讨的都是针对结果引起的因果性的问题，两者之间存在共同的部分。对于二者，我们可以进行如下整理：在“共犯关系的消解”的情形下，由于针对其他参与者的因果性影响依然存续，因而以积极切断这种因果性影响的脱离行为为必要；否定“共谋的射程”的情形是，其他参与者基于独立的意思决定实施了“另外的犯罪事实”，基于当初的共谋的因果性由此就被外在因素所消灭。④参见橋爪隆：《共謀の射程と共犯の錯誤》，载《法学教室》第359号（2010年），第22页（译文参见［日］桥爪隆：《共谋的射程与共犯的错误》，王昭武译，载《苏州大学学报〔法学版〕》2014年第2期。——译者注）

例如，X、Y、Z三人制定了侵入A宅共同实施抢劫的犯罪计划，并试图付诸实施，但由于出现某种障碍而放弃了当天的犯罪。X反复强调，应该另选合适机会重新对A宅实施入室抢劫，而不得另外闯入其他人的住宅。但Y、Z认为，在A宅之外的其他人的住宅完成抢劫是完全有可能的，没必要严格遵从X的指示。于是，Y、Z另外商议对B宅实施入室抢劫，并实际付诸了实施。在该场合下，尽管X并未采取消解共犯关系的具体措施，但仍然有这样理解的余地：Y、Z二人已经从与X的共谋中脱离出来，是另外基于二人独立的意思决定而实施了针对B宅的抢劫。如果以这种理解为前提，那么，针对A宅的抢劫与针对B宅的抢劫就应该被评价为“另外的犯罪事实”，X并未就针对B的抢劫达成共谋，因而X对此不承担共同正犯的罪责。

反之，如果案情是，X、Y、Z三人已经来到A宅门口，但X突然改变主意，对Y、Z说，“还是不要抢劫的好，我回去！”然后便离开了犯罪现场。Y、Z虽然对X突然改变主意颇感困惑，但二人在现场附近经过重新商议，仍然决意如当初计划的那样实施抢劫，并且，实际进入A宅实施了抢劫。那么，该案应如何处理呢？虽然是将X排除在外实施了本案犯罪，但如果没有发生能使得犯罪内容丧失同一性的改变，还是应该认为，当初的共谋的射程仍然及于本案犯罪。这样的话，就要求X采取措施，以消解共犯关系。在本案3名共犯中，如果X处于从属性地位，那么，即便只是改变主意离开犯罪现场，有时候也能够认定共犯关系的消解；倘若X在犯罪计划的策划过程中发挥了重要作用，那么，仅此尚不足以消解因果关系，X仍应承担抢劫罪的共同正犯的罪责。

这样，是大致有可能界分“共谋的射程”与“共犯关系的消解”的问题领域的。但不管是哪个问题领域，是否存在心理因果性都是很重要的，因此，也许存在应该通过并用这两种视角而否定共犯关系的情形。例如，X为脱离做了一定工作，并且，Y、Z实施了超出当初的共谋内容的犯罪的，即便通过各自的视角个别判断，尚不足以否定处罚，但通过并用这两个视角进行整体评价，就有可能以当初的共谋的因果性未及于结果为理由，否定共同正犯的成立。①岛田聪一郎指出，即便参与者没有完全撤回自己的影响，但对于与共谋内容属于“另外的犯罪事实”的情况，则有不作为共犯而承担罪责的可能性。参见島田聡一郎：《共犯からの離脱·再考》，载《研修》第741号（2010年），第11页以下。

另外，共谋的射程完全是有关共谋的心理因果性的问题，因而对于物理因果性的存在与否，还需要另外探讨。例如，假如共谋的射程未及于结果，但实行担当者使用了共谋者所提供的凶器的，对于结果之引起，该共谋者施加的完全是物理因果性，因此，这一点与共犯关系的消解的情形下仅仅消解了心理因果性的情况一样，完全属于是否成立帮助犯的问题。

（四）被排除在犯罪行为之外的情形

达成了共谋的参与者之中，部分参与者违反其他参与者的意思，单方面地将这些参与者排除在共犯关系之外的，应如何处理呢？例如，P、Q、R三人在P的主导之下达成实施抢劫的共谋，也为此进行了周密的准备之后，Q、R二人不愿事后分赃给P，经过意思沟通，在着手实施抢劫行为之后，二人殴打P并致其昏迷，然后，Q、R二人按照原定计划完成了抢劫，在这种情形下，P是否应承担抢劫罪（既遂）的共同正犯的罪责呢？当然，如果将P排除在外的抢劫行为是与起初共谋的计划完全不同性质的行为，就有否定当初的共谋的射程及于该抢劫行为的余地；倘若虽将P排除在外，但基本上仍然实现的是当初所计划的犯罪，就难以否定是基于当初的共谋的影响而实现了抢劫这一事实。的确，在该案中，Q、R二人是在实施抢劫的阶段，做出了不再需要P的参与这一判断，从而将P排除在外，因而可以说，P在犯罪现场的贡献已基本上不存在。但是，如前所述，我们在判断因果关系的消解之时，有必要探讨事前的贡献是否有持续施加影响的可能性。如果是基于以P为中心而策划的犯罪计划，P、Q、R三人已经开始实施了部分抢劫行为，Q、R二人是以此为前提而继续实施犯罪，那么，就不得不说，P的因果性影响也是及于P昏迷之后的犯罪的。

名古屋高判平成14年（2002年）8月29日判时1831号158页就是涉及此问题的判决。大致案情是，在X的主导之下，被告与X、Y一同就对A实施暴力达成共谋，并强行将A带至某停车场共同对其实施了暴力（第1暴力）。一旦中止了暴力行为之后，被告放弃犯意，并将A扶到凳子上询问情况，X看见后非常生气，与被告发生口角，并突然将被告打昏在地，然后置其于不顾，与Y一道又将A带至其他地方予以拘禁，并继续对其实施暴力（第2暴力）。对于该案，作为二审的日本名古屋高等裁判所认为，“在上述事实关系之下，以X为中心、包括被告在内的共犯关系，已经因针对被告的暴力以及置被告于不顾这种X自身的行为而单方面消解，此后的第二暴力可以认为是，排除被告的意思与参与，仅由X、Y所实施的暴力。因此，原判决（一审）认为在发生了被告昏迷这一事态之后，（由于X是出于与当初的共谋内容相同的动机、目的而实施了第二暴力）被告与X等人之间的心理性、物理性的相互利用相互补充的关系继续存在，进而判定没有消解当初的共犯关系，不成立共犯脱离，被告应对第二暴力等承担罪责，这完全是对事实的错误认定。”①不过，对于无法确定究竟是由第一暴力还是由第二暴力所造成的伤害结果，本判决根据有关“同时伤害的特例”的规定（日本刑法第207条），判定被告也应就此承担罪责，因而就第二暴力认定共犯关系的消解的判断，对于本案的解决究竟有何实际意义，是值得怀疑的。对于该判决，学界大多是正面评价。②例如，豊田兼彦：《判批》，载《刑事法ジャーナル》第27号（2011年），第86页；島田聡一郎：《共犯からの離脱·再考》，载《研修》第741号（2010年），第12页。然而，如前所述，被其他共犯单方面地排除在共犯关系之外，这不过是意味着排除了自此之后的心理的、物理的因果性，但并不意味着切断了此前参与所具有的因果性影响。并且，在本案中，被告经过与X、Y的共谋，一同对A实施了第一暴力，也由此强化了X、Y的犯意，并且，也形成了被害人A无法抵抗的状态，即容易被继续实施暴力的状态。如果是基于这种状况而实施了第二暴力，本文以为，X的因果性影响也及于第二暴力，难以将共犯关系的消解这一结论予以正当化。③小林宪太郎也指出了这一点。参见小林憲太郎：《判批》，载《判例評論》第546号（《判例時報》第1858号）（2004年），第40页。若以本判决的结论为前提，那么，被告一边照顾被害人A，同时又对X、Y说，“这种事我不做了，我走了”，并就此离开现场的，由于在被告并没有参与此后的暴力行为这一点上与本判决的案情并无不同，势必也要成立共犯关系的消解，但学界一般并不承认这种结论，而且这种结论也有别于判例立场。

（五）消除因果性影响的参与

按照因果关系切断说的立场，是否消解了自己的参与所造成的因果性影响具有决定性意义，至于参与者脱离当时是否倾注了真挚的努力并不重要。例如，行为人提供枪支之后，极力劝说实行担当者返还枪支，但实行担当者对其劝说不以为然，使用该枪支实施了杀伤行为的，行为人仍然要作为共犯对此承担罪责。值得注意的是，如果我们的感觉是，倘若做出了真挚的努力就应肯定共犯关系的消解，那么，这就是将因果关系的切断与中止未遂的成立与否混为一谈。④作为中止未遂的成立要件，是否以做出真挚努力为必要也存在争议，本文对此问题暂且不论。

那么，在上述最高裁判所平成21年（2009年）决定的案件中，倘若案情是，为了制止已经潜入室内的共犯实施抢劫，在抢劫的着手之前，被告报警的，又应该如何处理呢？具体想就下述两种情形做些探讨：（1）警方的出警未能来得及，结果完成了当初所计划的抢劫；（2）虽已经着手实施抢劫，但警察赶到现场抓获了其他共犯，抢劫由此止于未遂。首先，在第（1）种情形下，尽管被告做出了努力，但由于基于当初的共谋，抢劫达到了既遂，因而因果关系并未被切断，被告似乎要承担抢劫罪的共同正犯的罪责。进一步而言，如果这样理解的话，在第（2）种情形下，就抢劫未遂这一结果而言，可以说基于共谋的因果性完全及于此未遂结果，因而也不得不与第（1）种情形做相同考察。因此，对于第（2）种情形，被告应承担抢劫未遂的共同正犯的罪责，报警而中止了犯罪这一点，可以评价为中止未遂而减免其刑。

不过，尤其是在第（2）种情形下，对通过报警而成功阻止了抢劫的被告而言，也完全有可能存在这样的评价：即便能因中止未遂而得以减免其刑，但认定其成立抢劫未遂还是过于严厉。有鉴于此，作为一种想法，下面这种解决方式也是有可能的：即便被告所给予的因果性影响本身并没有被消解，但从另外的角度来看，如果被告实施了阻碍犯罪继续的行为，那么，促进犯罪的危险性与阻止犯罪的可能性相互作用，打消彼此的影响力，最终由此降低了指向促进犯罪这一方向的因果性作用的危险性，从而能否定实现了共谋的危险。①豊田兼彦认为，“在采取了得以评价为‘抵消了’（相互抵消）自己所给予的因果贡献这一态度的场合”，就可以承认消解，想必也是这种旨趣（参见豊田兼彦：《判批》，载《刑事法ジャーナル》第27号〔2011年〕，第86页）。支持这种观点的学者，参见島田聡一郎：《判批》，载《判例評論》第641号（《判例時報》第2148号），第33页。另外，松宫孝明要求“做出足以抵消自己所创造的‘犯罪能量’的真挚的阻止努力”，想必也应该是同样旨趣（松宮孝明：《刑法総論講義〔第4版〕》，成文堂2009年版，第316页）。也就是，被告虽未消解共谋所产生的正向的影响力，但如果替代消解的是，朝着阻碍犯罪实现的方向进行了努力，那么，就属于加减为零的情况，应认定共犯关系的消解。②另外，在通过拘禁被害人勒索赎金的案件中，负责提供拘禁场所以及充当收受赎金的角色的被告，在收受赎金之时被逮捕，其后，听从侦查机关的劝告，协助侦查机关，提供了相关消息。对于该案，东京地判平成12年（2000年）7月4日判时1769号158页认为，“可以评价为，被告在被警方逮捕之后，听从警方的劝说协助警方的侦查，由此面向此后的行为，消除了由自己的加功而给予本案犯罪的影响”，进而判定，对于被告被逮捕之后由其他共犯实施的拘禁、勒赎行为，否定存在共犯关系。对于本案，也有这样理解的余地：由于存在与被告所施加的心理的、物理的因果性本身内容不同的减少危险的行为，从而肯定了共犯关系的消解（不过，在本案中，由于被告能对逮捕之后的犯罪施加的影响极其有限，因而本案属于即便没有协助警方的侦查，最终也会认定共犯关系的消解的案件）。对于本判决，参见島田聡一郎：《判批》，载《判例評論》第534号（《判例時報》第1821号）（2003年），第36页以下。按照这种观点，第（2）种情形自不必说，即便是第（1）种情形，由于在给予了足以阻碍犯罪之完成的影响这一点上并无不同，因此，即便最终结果是未能阻止犯罪，也许被告仍有免除抢劫罪未遂的共同正犯罪责的余地。③与此相反，小池健治则认为，限于警察实际阻止了犯罪的场合，才有认定消解了共谋之影响的余地。参见小池健治：《判批》，载《研修》第670号（2004年），第40页。

这样，即便未实施消解自己的因果性影响的行为，而是代之以实施了一般会阻碍犯罪的行为，就认定共犯关系的消解，应该说，这是一种极富诱惑力的构想。④关于这一点，详见嶋矢貴之：《共犯の諸問題》，载《法律時報》第85卷第1号（2013年），第29页以下。不过，因果关系切断说的基本理解毕竟是消解具体的影响力，因而无视因果性的“质”，而仅从促进因素或者阻碍因素这种量的角度来把握因果性，这种做法能否被正当化，仍有进一步慎重探讨的余地。⑤林幹人认为，犯罪防止措施本身并不是决定性的，而不过是判断是否存在因果性的因素之一。参见林幹人：《判例刑法》，東京大学出版会2011年版，第149页。至少在判断是否实现了单独正犯的危险之际，基本上不会考虑这种视角。⑥例如，作为单独犯，邮寄了有毒葡萄酒之后，即便改变主意采取了结果防止措施，但只要有毒葡萄酒被送达被害人处，结果造成被害人死亡，在这种情形下，要否定成立杀人罪，这是难以想象的。如果实行行为的具体的危险正在被现实化，就足以进行结果归责。

（责任编辑：钱叶六）

Elimination of Complicity

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

The cut-off causal relationship theory refers the only judgement standard of complicity’s elimination to whether the accomplice eliminates the causal influence of his former behavior or not. Therefore，when judging whether the accomplice should take prevention actions，the formal difference between before initiating a crime and after is not a concern. We should focus on whether the content of collusion has been partly realized. It could thus form the situation of continuing to im plem ent the crim e under this prem ise. However，if the accom plice endeavors to elim inate the importance of his participative behavior or the communality with other accomplice，the accomplice could become aider rather than joint offender，even though the causal relationship is not elim inated. Besides，being unilaterally left out of com plicity by other accom plice just m eans that the m ental and physical causal relationship has been elim inated. It，however，does not m ean that the causality has been cut-off between the influence and his form er behavior.

Elimination of Complicity；The Cut-off Causal Relationship Theory；Mental Causation；Physical Causation；Range of Collusion

D914

A

2095-7076(2016)04-0121-13

*本文原载于日本《法学教室》2015年第3号（总第414号）。

**日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

***苏州大学王健法学院教授。