基于履约案例的内保外贷风险分析

文/王晨姝 周子炜 编辑/靖立坤

基于履约案例的内保外贷风险分析

文/王晨姝 周子炜 编辑/靖立坤

境内企业可以利用内保外贷“事实上”向境外无关联企业贷款，使之可能成为资金流出的新渠道。

《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号，下称29号文）的实施，有效简化了行政审批流程，规范了跨境担保行为。但近两年的业务实践也表明，其并没有完全消除消极“尽职审查”和资金转移等风险。本文以外汇局大连市分局辖内某企业的内保外贷履约为例，深入分析现行政策中的风险点和政策模糊区，为完善政策和防范跨境资金异常流动提出建议。

内保外贷履约案例

2012年，D银行大连分行开立备用信用证，担保D银行新加坡分行向境外GT公司提供3.09亿元人民币贷款；2015年，M银行大连分行开立备用信用证，担保M银行香港分行向境外LC公司提供6440万美元贷款。这两笔备证均由大连SQ公司申请开立，并以足额的人民币存款质押方式提供反担保。被担保的两项贷款均用于收购澳大利亚KMG矿业公司的股权及后续经营。然而由于GT公司和LC公司无力还款，D银行新加坡分行和M银行香港分行分别于2016年1月和3月向境内开证行索赔，开证行随即使用开证申请人SQ公司的质押款进行赔付。

上述同一家企业的两笔内保外贷履约有三处值得注意的“关联”：一是开证行与受益人（债权人）分别为同一银行的境内分行和境外分行。二是境内备证申请人与境外被担保人“关联”。被担保人境外GT公司和LC公司均由自然人杜某绝对控股；备证申请人SQ公司虽由两名自然人100%控股，但这两名自然人为杜某另一企业的员工，为其代持股份，故杜某是SQ公司的实际控制人。三是经营的“关联”。被担保人境外GT公司和LC公司的重要收入来源是澳大利亚KMG矿业公司的铁矿石销售，最主要的买方是唐山TS公司，而该公司也由杜某绝对控股。同时，开证申请人SQ公司是TS公司的经销商（见附图）。

案例风险分析

主客观原因使银行难以完成对被担保交易的“尽职审查”

在主观上，银行天然缺乏“尽职审查”的动力。一方面备用信用证的开立一般需要开证人提供足额的抵押或质押物，即使发生履约风险，银行也无损失。另一方面备证的开立能够获得手续费和质押存款。前文的两笔备证均以足额的人民币存款为质押，开证费为担保金额的0.1%左右，且开证行要求TS公司进行连带责任担保，进一步提高了银行资金的安全。另外，在风险评估报告中对于第一还款来源，即境外公司铁矿石销售收入的评估篇幅相对较短，而大篇幅描述质押品的情况和连带保证人TS公司的经营情况，这也从侧面反映出银行“重质押，轻还款”的态度，可能会使“尽职审查”成为“走过场”，在一定程度上助长担保履约的发生。

客观因素有两方面，一是“内保”与“外贷”国内外隔离。境内外汇局和开证银行均缺乏有效手段和渠道直接了解境外企业融资需求、资金使用情况和还款能力等重要信息。二是审核标准模糊。29号文未明确资料审核和“尽职审查”的标准，特别是缺乏对还款来源的范围、履约担保可能性评估方法和阈值等项目的规范，致使银行“自由发挥”余地过大，可能使“尽职审查”成为“走形式”。

跨境担保合同生效要求放松或助长“逆向选择”和“道德风险”

案例中企业的关联情况

根据29号文第二十九条，“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件”。这表明外汇局事实上放弃了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第六条第一、二款就审批权限提出的“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的……对外担保合同无效”的要求，也意味着即使不符合29号文的相关要求，跨境担保合同签约也能生效。在29号文放松了对跨境担保生效要求的同时，开证银行又在主客观上缺乏“尽职审查”的动力，这就会带来两类风险：一是被担保人的“逆向选择”。规则放松和审核不严导致开证行和申请人之间的信息不对称加剧，容易使资金用途不明、第一还款来源不实和履约概率高的境外贷款积极申请担保，并且获得通过。这一方面挤占了合规“实需”担保的信贷资源，另一方面增加了资金流出的风险。二是境外债权人的“道德风险”。担保人与被担保人、收益人的地理隔离加剧了信息不对称，并且易生效的担保合同削弱了境外债权人（贷款银行）对借款人还款能力、需求真实性“尽职审查”的动力，可能将贷款发放给高风险企业。这也进一步导致高风险担保项目被“逆向选择”。

“关联”担保可能带来资金转移和“风险传染”的风险

通过场景分析，前述的三处“关联”可能造成的风险，主要有以下两方面。

一是企业恶意转移资金（经过严格审查，本文案例中跨境担保业务不存在恶意转移资金的情况。这里借用其企业关系和设定，假设企业善意、恶意的场景下，分析29号文对其行为的约束和结果）。假设前文中杜某向境外转移资产1亿元人民币，可通过备证内保外贷履约实现：杜某安排境外GT公司从D银行境外分行借款1亿元，并要求境内“关联”的SQ公司以1亿元存款质押申请D银行境内分行开立备证为其担保。一方面由于开证申请人与被担保人“关联”或“隐性关联”（指实际控制人委托他人持股，但不签订正式代持协议，而通过血缘、制度和财务安排等方式控制企业），申请担保的相关材料可能被“合谋”粉饰，增加银行审核的难度；另一方面，在全额质押的情况下，境外贷款利率、质押存款和开证费带来了几乎无风险的收入，因此，开证行和境外贷款银行存在“合谋”的动机，降低资料审核标准，开立备证，发放贷款（特别是在开证行和贷款行相“关联”的情况下，“合谋”更容易达成）。获得贷款和担保后，由于贷款人GT公司和TS公司“经营关联”，杜某指示境内TS企业减少与境外GT公司的经营往来，使GT公司收入下滑，无法偿债。D银行海外分行向境内索偿，随后D银行境内分行用质押款向境外支付。如此，杜某便通过内保外贷履约将1亿元人民币转移至境外，而且相对于境外投资，其过程可控、时间短、成本低。值得注意的是，29号文降低了担保合同生效、签约和履约支付等方面的要求，在一定程度上也削弱了外汇局对此类行为的监控能力。

二是企业善意下的“风险传染”。沿用上文的例子，若杜某无转移资产的意愿，而境外GT公司确实遇到了经营困难，无力还款，因此，境内开证申请人SQ公司需用1亿元存款向境外赔付。由于各公司之间“关联”或“经营关联”，SQ公司的资金缺乏可能导致杜某名下其他企业资金紧张，使风险从境外“传染”至境内，从不良企业“传染”至健康企业。同时，由于银行之间“关联”，境内外银行可能“合谋”从企业“抽贷”，加剧企业的财务压力。

内保外贷可能使企业“变相”突破境外放款额度

《国家外汇管理局关于境内企业境外放款外汇管理有关问题的通知》（汇发[2009]24号，下称《通知》）第五条规定，“放款人境外放款余额不得超过其所有者权益的30%，并不得超过借款人已办妥相关登记手续的中方协议投资额。如企业确有需要突破上述比例的，由放款人所在地外汇局初审后报国家外汇管理局审核”。然而，实际操作中，企业可以通过内保外贷的方式“变相”突破额度和审核的要求。

在额度方面，内保外贷是或有债务，仅在履约赔付后才会形成对境外关联企业的债权（即产生境外放款的结果），不符合《通知》中关于“境外放款是指境内企业（金融机构除外）在核准额度内，以合同约定的金额、利率和期限，为其所在境外合法设立的全资附属企业或参股企业提供直接放款的资金融通方式”的描述，而且29号文未限制内保外贷额度，因此，境内关联企业不会提前申请境外放款额度或在放款限额内进行担保。同时，由于境外银行不受外汇局监管,如果按担保额度向境外企业进行贷款，金额显然能超过放款额度。

在审核方面，29号文第八条和第十四条允许相关当事人“自行签订内保外贷合同”，“如发生内保外贷履约，担保人为银行的，可自行办理担保履约项下对外支付”，对关联企业内保外贷的签约和赔付也未加以严格限制，所以境内企业基本可以自主申请开立备证，由银行使用抵押和质押物被动履约赔付，而无需外汇局审批。在这个过程中，“事实上”境外银行代替境内关联企业完成了向境外企业的放款，突破了境外放款的额度限制，绕过了外汇局审核。本文案例中，SQ公司2014年末所有者权益为8852万元人民币，而开证担保境外关联企业贷款为9321万美元，在履约时，实际上完成了7倍于所有者权益的境外放款。

值得注意的是只要不发生违约，企业不会发生《通知》中所述的“境外放款”。而对于境内企业履约付款产生的“实际”境外放款债权超过额度的情况，目前《通知》中暂无明确要求。此外，利用内保外贷，境内企业可以“事实上”向境外无关联企业贷款，可能成为资金流出的新渠道。

对外债权登记的相关规定模糊可能影响统计数据质量和对偿债资金回流的监管

一是“无关联”和“隐性关联”企业的对外债权登记规定模糊。29号文第十五条规定，“内保外贷业务发生担保履约的，成为对外债权人的境内担保人或反担保人应当按规定办理对外债权登记手续”。但目前，仅有《通知》对境内企业“在境外合法设立的全资附属企业或参股企业”的债权登记做了相关约定，即“关联”企业间的境外放款登记；而对于“无关联”和“隐性关联”企业对外债权办理登记的具体方法、系统和内容等关键内容，在现行《资本项目外汇业务操作指引》中并无明确规定。值得注意的是,“隐性关联”本质与“关联”相同，却可能规避境外放款关于净资产和登记等要求。

二是人民币对外担保规定模糊。《中国人民银行关于简化跨境人民币业务流程和完善有关政策的通知》（银发[2013]168号）要求，跨境担保和境外放款需向人民币跨境收付信息管理系统报送信息。但是外汇局发布的29号文并未明确跨境担保币种，可能使企业“钻空子”逃避外汇局对人民币跨境担保履约债权的登记，也可能导致外汇局对人民币跨境担保其他环节的管理与人民银行的管理要求发生“摩擦”。

由于前述两类对外债权登记规定的模糊，外汇局难以全面掌握企业对外债权情况，一方面不利于对未来偿债资金回流的监管，另一方面可能降低我国《国际投资头寸表》统计的准确性。

防范风险之策

适时修订相关政策，完善跨境担保管理要求。一是细化担保人审核受理跨境担保业务的标准，包括必须审核的文件资料，合格资金来源的范围、履约还款可能性的判断方式和受理尺度等。二是完善“无关联”和“隐性关联”企业对外债权登记制度，特别要细化跨境担保履约形成的对外债权的登记方法，同时加强对外债权的后续管理，对于长期未偿还的对外债权进行调查。三是统一29号文和《通知》的要求。明确境外放款额度和审批要求是否适用于跨境担保管理，特别是关联企业间的内保外贷。

协调本外币跨境担保要求，推进本外币一体化监管。一是本外币担保信息共享，相互补全跨境担保登记、履约、注销和对外债权债务信息，防止企业重复担保及漏报、错报信息。二是统一本外币跨境担保监管要求，包括但不限于被担保人资质、被担保行为、还款来源履约风险等，防止形成“政策洼地”，导致“监管套利”。

建立跨境担保“黑名单”，完善征信体系建设。一是设立跨境担保“黑名单”，严防资金转移和“风险传染”。以内保外贷为例，对于违约达到一定金额或次数的境外企业，禁止境内机构为其担保；履约赔付达到一定金额和次数的境内反担保人和担保机构，禁止提供对外担保；非金融机构担保人或反担保人不得超额担保，担保金额不得超过上年经审计的净资产；同一控制人名下企业有一家被列入“黑名单”，禁止所有关联企业参与跨境担保。二是完善征信体系，营造诚信环境。将跨境担保“黑名单”与人民银行征信系统相结合，将征信统计范围扩展到外债、对外债权和跨境担保违约主体，逐步实现对境外主体的征信统计，最终建立起本外币和境内外统一的征信体系。

加强监测分析，严防资金转移和“风险传染”。一是摸清辖区跨境担保的实际情况。了解跨境担保的行业、企业分布情况，掌握担保金额、履约风险情况，及时根据国内外经济和汇率情况评估辖区跨境担保履约风险；重点了解“关联”和“隐性关联”企业间的担保情况。二是建立跨境担保重点企业监测制度。存在担保金额大、频度高、行业衰退、企业关联和币种错配等情况的被担保人和担保人，应被列为重点监测对象，需定期向当地外汇局提供被担保资金的使用情况和履约风险评估等相关资料；出现履约风险和倾向时，外汇局应及时约谈相关各方，引导控制事态发展。三是制定跨境担保风险应急预案。由于跨境担保履约易造成跨境资金大进大出，外汇局应未雨绸缪，结合当地实际，制定跨境担保履约资金异常流动的应急预案，严防在财务上出现“风险传染”。

抓好“展业三原则”的落实，强化跨境担保审核力度。一是银行既要满足29号文的要求，又要落实“尽职审查”。对于被担保人，银行应对其主体信息、经营状况、被担保交易背景和还款来源等要素进行综合分析，利用各种手段审核其真实性和合规性；对于担保申请人，银行应全面了解其与被担保人的关系、已存在的担保情况、担保必要性和质押款的来源等；对于担保受益人，银行应与其加强沟通协作，及时了解贷款资金的后续使用情况。二是加强检查考核，提升银行审核效能。通过现场和非现场的方式，对跨境担保的审核资料、流程和后续跟踪情况进行检查，监督银行做足“规定动作”；将跨境担保的履约率作为银行考核的指标，“奖优罚劣”，鼓励银行在跨境担保业务中落实好“展业三原则”。

外汇局大连市分局