“文化宪法”的逻辑

沈寿文

(云南大学 法学院，云南昆明 650504)



【学术视点】

“文化宪法”的逻辑

沈寿文

(云南大学 法学院，云南昆明 650504)

摘要：宪法确立了什么样的文化国策，便存在着相应的文化基本权利观念，并通过相应的文化国家机构实施这些基本权利，从而造就了相应性质的“文化国”。其中，文化国策可以分为“威权型文化国策”和“法治型文化国策”两类；在前者看来，文化基本权利被理解为是一种由“国家”自上而下给付的“积极权利”和(狭义的)“社会权”，文化国家机构便围绕这一“给付”，从文化产品的生产、传播、消费各个环节保障文化基本权利的行使按照国家的意志进行，由此诞生了“一元文化国”；在后者看来，文化基本权利包括“自由权”和(狭义的)“社会权”，文化国家机构在遵循国家“中立原则”前提下，保障、给付、救济文化基本权利，由此造就了“多元文化国”。

关键词：文化宪法；文化国策；文化基本权利；文化机构；文化国

一、问题的缘起

当前中国大陆兴起的“部门宪法”的讨论，毋庸置疑，主要受到我国台湾地区宪法学界的影响，苏永钦教授主编的《部门宪法》*参阅苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版。是其中反响较大的著作之一。从宪法法学学科建设和宪法学学术研究内容的扩展和深化等角度上，我国大陆引进台湾地区宪法学界“部门宪法”有着积极的意义。然而，“部门宪法”的讨论，在两地宪法学界却有着不同的问题意识。在台湾地区，是对宪法释义学存在问题的“反动”，目的是应对台湾“宪法释义学的恣意性已升高到难以忍受的程度”，尤其是宪法释义学“在很多地方已经呈现与文本脱节的现象”、“未能阻止宪法的走向异化”的问题，因而“一方面希望藉此把宪法的适用拉回到文本，正视规范内部整合不足的问题；另一方面也在既有的释义学基础上，通过个别部门的整体观察，而以更全面的诠释循环来理解宪法的内涵”，使它面对快速变迁的社会，“仍能发挥适当的规范和引导功能”，*苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第4页。同时“解决宪法学因为继受外国宪法释义学所引起的种种问题，让宪法释义学得以在宪法变迁过程中发挥稳定作用，甚至成功的促成宪法变迁”。*张嘉尹：《宪法、宪法变迁与宪法释义学——对“部门宪法论述”的方法论考察》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第34页。台湾地区宪法学界的这种问题意识，是奠立在台湾地区“解严”之后，“宪法”所保障的人民的基本权利有了较佳的实现机会、释宪机构的释宪案例雨后春笋般涌现、宪法释义学有了用武之地的前提之下。然而在中国大陆，“部门宪法”的提出则是掺杂着更为复杂的目的，除了发展宪法释义学，为今后有朝一日启动宪法解释机制后的实践做理论上的准备外，还肩负着通过全面阐释某一具体“部门宪法”，以提供思想启蒙和制度改良的意图——因为，如果一国的宪法文本与宪法实践大相径庭，宪法文本美好的规定，并没有或者鲜有在实践中得到有效的实施，成为名副其实的“语义宪法”，那么，对宪法文本上的内容做怎样精细的体系性解释，仍然没有实质的意义；只有当一国的统治阶层真正愿意实施宪法、真正“认真对待宪法”、真正愿意落实“宪法文本”的规定，对宪法文本进行释义才有更为实质的意义。当前，海峡两岸法治发展的阶段毕竟有所不同，当台湾地区学者已经可以沉浸在释宪机关具体个案的法释义学解释讨论之中时，大陆学界还在为如何确立宪法解释机制而争论不休。在这个意义上，我国大陆“部门宪法”的讨论仍然处于“前宪法解释”的“宪法理念学”*参见张嘉尹：《宪法、宪法变迁与宪法释义学——对“部门宪法论述”的方法论考察》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第38页。阶段。

基于上述的问题意识，探讨作为“部门宪法”之一的“文化宪法”，并不意味着我国大陆存在一部专门规范“文化”的宪法典，也不意味着我国当前在实务(个案)中迫切需要对宪法直接或间接涉及“文化”的条款进行“体系性”的解释；而是试图通过对何为“文化宪法”，“文化宪法”到底包括哪些范畴，它们之间有何内在关系，一个法治国家、立宪主义国家的“文化宪法”应该具备哪些品性等问题在理论上的澄清，以更加全面反思我国大陆现行宪法关于“文化”的规定和“文化”法制实践的利弊。

由于宪法主要是规定政权组织(即国家权力水平方向和垂直方向的配置关系)、国家(政府)与人民的基本关系(即国家权力与人民基本权利之间关系)的根本法律规范。因而，所谓文化宪法，本文讨论的逻辑是：“文化国策——文化基本权利——文化机构——文化国”，也就是“宪法确立什么样的文化国策，保障什么样的文化基本权利，通过什么样的国家机构实施，以实现什么性质的‘文化国’”。本文所探讨的模式仅仅是一种理想化的模式，并不意味着现实生活中，一国的“文化宪法”处于“非黑即白”的状态之下；相反，本文同样强调，世界上有许多国家的“文化宪法”可能恰恰存在于某种中间地带。

二、“文化宪法”的指导思想：文化国策

(一)“基本国策”条款的起源及其目的

“基本国策”反映的是一国宪法对于某些立宪者认为“十分重要内容”的国家宣示，反映的是一国(政府)的某些奋斗目标；这些“国家目标”*参见许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版有限公司2006年版，第167页。反过来也成为落实宪法所宣示“十分重要内容”的指导思想和行动指南。在宪法文本中明文规定“基本国策”内容，肇始于德国1919年《魏玛宪法》，该宪法第二编“德意志人民之基本权利及基本义务”中规定了婚姻家庭儿童少年、教育和经济基本国策，开各国宪法关于“方针规定之先河”；1948年《意大利宪法》在第一编中，也规定了基本国策；1948年《中华民国宪法》则更设“基本国策”专章，就国防、外交、社会安全、边疆地区等内容进行规定。*参见林纪东：《中华民国宪法逐条释义(四)》，三民书局股份有限公司1993年版，第249-250页。宪法文本明文规定基本国策，一般认为是20世纪以来“现代宪法”一改“旧宪法”(18、19世纪宪法)所确立的“旧型法治国家”“持自由放任之政策，以‘最好政府，最少统治’为(指)南针”的做法，因应“福利国家”，“为人民谋福利，……势不容政府人员之尸位素餐，垂拱无为，乃改以‘最好政府，最大服务’，为其(指)南针，必须于人民衣食住行乐育，处处筹划周详，始可谓为尽责之政府”的时代潮流。*参见林纪东：《中华民国宪法逐条释义(四)》，三民书局股份有限公司1993年版，第245-246页；许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版有限公司2006年版，第167-169页。尽管从宪法的法律效力上，“基本国策”能否成为判断政府行为合宪性的直接依据，能否作为释宪机关评价国家机关行为是否合宪的“审查规范”则存在争议，*参见吴信华：《“基本国策”作为合宪性审查的“审查基准”——释字第六八三号评析》，载《月旦裁判时报》2014.2(No.25)。但基本国策在法源上，仍然是宪法的重要组成部分，可以作为指引国家(政府)未来的努力方向或施政作为、进而影响政府之立法与执行的“行为规范”。*参见林纪东：《中华民国宪法逐条释义(四)》，三民书局股份有限公司1993年版，第247页。在这个意义上，基本国策实质上就是被列为“基本国策”的宪法内容的指导思想，它直接反映着一国对于某个具体宪法内容的态度。

(二)宪法“基本国策”的两种规范模式：显性规定与隐性规定

然而，从“基本国策”作为宪法相关内容指导思想、行动目标(“国家目标”)和基本态度的角度上看，任何一个国家实质上都存在“基本国策”——也就是存在立宪者对某些“十分重要内容”的指导思想、行动目标和基本态度。上述在宪法文本中明确规定“基本国策”的宪法，属于基本国策“显性规定”的宪法；而那些在宪法文本中没有明文规定“基本国策”的宪法，则是属于基本国策“隐性规定”的宪法。这是因为，没有在宪法文本中明文规定哪些“十分重要内容”为所谓的基本国策，没有明确将其作为国家(政府)施政目标，这本身就是一种指导思想、一种宪法立场和基本态度。实际上，尽管在宪法文本中明文规定基本国策的宪法，笼统上讲是出现在20世纪以来的“现代宪法”(实质是20世纪制定的宪法)，但迄今(21世纪)仍然有许多法治国家的宪法并没有在文本上明文规定“基本国策”；而一些法治国家之所以没有在宪法文本中明文规定“基本国策”，是因为一方面，立宪者认为对于某些重要内容，国家(政府)应当保持政治上的中立，比如，“以自由民主法治国为诉求的美国独立运动与法国大革命提出个人权利之保障，认为只要没有侵害他人的自由，皆属私人之事务，国家没有必要干涉。在此思想下，宗教首先脱离国家，继之文化也从国家脱离出来。文化变成私人事务，并强调文化的自主性(Autonomie)，并认为国家干预文化事务，以具有强制力之法规来规范文化事务本身，即与强调自主性的文化概念不符。”*Vgl. W. Mailhofer, Kulturelle Aufgaben des modernen Staates, in: E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel (Hrsg.), Handbch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin und New York 1994, 25 Rdnr. 10u. 30.转引自陈淑芳：《文化宪法》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第598页。另一方面，立宪者认为，某些重要的内容，可以通过政治的民主机制，由人民民主选举产生的政府(尤其是作为民意机关和决策机构的国会)根据民意，以立法和执法的方式得到实现。显然，对于法治国家而言，由于宪法得到认真对待，因而在宪法文本中明文规定基本国策，固然有其价值；但对于非法治国家，由于宪法的权威并没有得到确立，甚至宪法本身就规定了违背立宪主义精神的内容，这样的国家在宪法文本中是否明文规定基本国策，并没有多少实质意义，因为“如果单单从法理上观察，这种类似‘宣示性’的条文放置到宪法之中，固然可能彰显国家(政府)施政上的努力目标，但实则在全民还没有共识或现实上有困难的情况下，也可能仅仅被当权者所利用为安抚人心的工具。”*吴信华：《“基本国策”作为合宪性审查的“审查基准”——释字第六八三号评析》，载《月旦裁判时报》2014.2(No.25)。

(三)“文化国策”的两种类型：“国家”(政府)与文化的关系

既然从实质上看，任何国家的宪法(或明或暗)均存在基本国策这种国家目标条款，自然均存在文化基本国策(无论是“显性规定”还是“隐性规定”)，而文化基本国策又是立宪者确立的国家(政府)对“文化”的指导思想、行动目标和基本态度；那么，“文化国策”在实质上也就是衡量“国家”(政府)与“文化”基本关系的指针，是“国家”(政府)对本国“文化”的基本态度。*参见沈寿文：《关于中国“文化宪法”的思考》，载《法学》2013年第11期。按照德国学者D.Grimm的归纳，“国家”与“文化”的关系有四种模式：(1)指挥模式，即“国家”依照政治定律操纵文化；(2)二元模式，即“国家”与文化相分立(离)；(3)功利主义模式，即“国家”为了国家文化目的以外的其他利益关照文化；(4)“文化国”模式，即“国家”为了文化本身的目的关照文化。*参见D.Grimm, Kultyrauftrag im staatlichen Gemeinwesen, VVDStRL42, Berlin und New York 1984,S.46 ff.(58).转引自陈淑芳：《文化宪法》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第599-600页。在这四种模式中，根据性质大致可以划分为 “威权型的文化国策”和“法治型的文化国策”。前者主要是“指挥模式”，以及“功利主义模式”的某些要素。显然，在“指挥模式”中，“国家”(政府)站在威权统治的立场上，以国家的政治需要主导文化、宰制文化。此种模式以是否符合国家政治需要为出发点，注重国家计划与国家干预；*同③。这种模式在实践中极易与“功利主义模式”的某些要素相结合，比如与“功利主义模式”中强调国家所欲保护的文化必须奠定在国家所要求的正能量的基础之上，如果属于不能增进正能量的文化，则应当予以禁止。在这种类型的“文化国策”中，是以国家(实质上就是执政者)的高度自信为前提，以执政者为无所不知、无所不能、绝对正确为假设，整个社会、整个国家的文化可以通过执政者通盘考虑和精密安排得到生产、传播、使用和消费。它也意味着国家自信地认为自己清楚人民需要什么样的文化产品，意味着国家可以决定人民应当生产(创造)、传播、使用和消费什么样的文化产品，意味着人民只能选择国家认为正能量的文化产品。后者包括上述“二元模式”、“功利主义模式”的某些要素和“文化国模式”：首先，“二元模式”，实质上是奠立在自由、民主、法治基础之上，强调只要没有侵害他人的自由和正当权利，文化纯属私人之事，国家没有必要也不应干预；由此一来，文化便获得了自主性(Autonomy)地位，文化的多元与文化的繁荣便自然水到渠成。其次，“功利主义模式”，则以功利主义(Utilitarianism)作为衡量国家是否保障文化的标准，换言之，只有那些能够增进某种社会利益的文化，才是国家应当予以保障的文化，这种模式的某些价值(比如与人性契合的“真、善、美”)与法治目标并不矛盾。再次，“文化国模式”，是在反思“二元模式”可能存在私人自由处置文化遗产带来文化遗产的流失与破坏的弊病，以及“功利主义模式”中国家将文化视为手段而非目的的基础上形成的模式，它强调国家在法治基础上对文化的适度干预，注重文化本身的目的性。*参见沈寿文：《关于中国“文化宪法”的思考》，载《法学》2013年第11期。

三、“文化宪法”的核心价值：文化基本权利

(一)“文化国策”的类型与文化基本权利的性质

由于文化国策是文化宪法的指导思想，文化基本权利是文化宪法的核心价值，文化国策决定了文化基本权利的发展方向，文化基本权利体现了文化国策的目标追求，因而，宪法采取何种类型的文化国策，与国家对文化基本权利的性质和内容的态度息息相关。在“威权型文化国策”中，既然国家对文化采用的是以暴力为后盾的“指挥模式”，既然国家能够知道人民需要什么样的文化产品、能够代表人民决定人民应当消费什么样的文化产品，能够控制文化产品的生产、传播和消费市场，能够积极可供人民享受(经核准的文化)的文化设施，那么，基本文化权利，便主要被定性为与“自由权”相对应的国家有组织、有计划、有步骤提供给人民文化产品的“社会权”(即狭义的“社会权”)。而文化产品的生产、传播、消费的“自由”的所谓“自由权”则是在符合国家标准的前提下才可以行使的权利。因此，在这种类型的文化国策之下，文化基本权利的“社会权”内容和“积极权利”性质得到强调。

与之相对应，在“法治型的文化国策”中，一方面，无论是国家与文化相分立(离)的“二元模式”，还是“国家”适度干预的“文化国模式”，均强调了“多元文化”对于人民实现文化基本权利的价值。从文化产品的消费上，“法治型的文化国策”认为文化基本权利的实现的确需要国家依法公平分配文化资源、提供文化设施；但从文化产品的来源上，这种类型的文化国策更强调文化基本权利的实现首先离不开文化的自由创造、自由传播、自主选择。这就意味着，没有宪法所保障的表达自由(言论、出版、集会、结社等)、学术自由、新闻自由等自由权，便不可能有可供人民自由选择的“多元文化”产品；尽管，人与人在价值观上必然存在差异、“多元文化的社会现象必然存在”，*许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版有限公司2006年版，第203页。但“威权型的文化国策”指导下的国家，以强制手段，通过严格的书报检查制度、严格的舆论控制和新闻管制，实践证明确实能够有效压制文化自由，枯竭文化进步源泉。另一方面，与国家对待“多元文化”的态度一致，国家对待文化的“中立原则”和“宽容原则”。这是因为，“多元文化”意味着多元社会中存在文化差异；因而，当“国家对于文化事务提供环境或促进开展等作成决定时，不能以国家本身或某种特定文化取向为目的，应本持国家本身多元而平等开放的准则，而以各个文化事务之自我理解的开展为目的”*许育典：《多元文化国》，载《月旦法学教室》2003年第6期。；同时，国家对各种文化应当一视同仁，特别是国家应当宽容、尊重并保护少数或弱势的文化发展。*参见许育典：《多元文化国》，载《月旦法学教室》2003年第6期。唯有如此，文化的“市场”才可能繁荣，人民才可能自由选择文化产品。这种国家对待文化的“中立原则”和“宽容原则”，表明政府尊重人民的意志，相信人民理性判断能力，相信文化的自由竞争能够带来文化的“大发展、大繁荣”。因此，“法治型的文化国策”首先强调的是文化基本权利的自由权内容和消极权利的性质。

(二)文化基本权利内容的复合性和性质的多样性

显然，“威权型的文化国策”与“法治型的文化国策”在理解宪法文化基本权利时的思路是不同的：前者将文化基本权利理解为“社会权”(狭义的“社会权”)和“积极权利”，是根源于将文化基本权利视为是对宪法文本中直接涉及“文化”条款的总和；而后者首先将文化基本权利视为是自由权和消极权利，则是对文化基本权利作整体性解读，认为除了宪法文本中直接涉及“文化”条款外，还应当将某些自由权的条款一并纳入考察。

实际上，人权的不可分割性已成为国际法上的常识之一；“所谓人权的不可分割性(indivisibility)，一言以蔽，即‘公民和政治权利’与‘经济、社会和文化权利’皆为确保人性尊严不可或缺的权利，虽在执行上将其区分为‘自由权’与‘社会权’，但二者关系密不可分。因此在国家人权当中，对于人权不可分割性屡次与人权相互依存性(interdependence)一语搭配使用，其内容意味着人性尊严的确保、实现，无法只依赖某种权利保障，所有人权需与其他人权实践相辅相成，如此才得以充分获得保障与实现。”*[日]武田美纪子：《经济、社会与文化权利国际盟约的历史与法的性质》，载《国际法季刊》第3卷第1期(2006年3月)。不仅如此，“自由权”与“社会权”二元(并列)划分模式，本身并不科学；自国际人权公约按照《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国家公约》两个公约模式制定以来，“社会权”不分狭义、广义，均被笼统地视为是与“自由权”相对应的概念，用以指称某种需要“国家”(政府)采取积极措施，加以保障的“积极权利”。然而，“社会权包括复数的基本权，不像人身自由或结社自由等自由权，仅仅指涉个别的单一权利，可说是一整合基本权的概念。……社会权虽有‘权利’之名，但其实践方式却未必定位在主观公权利，有学者认为尚可包括方针条款、宪法委托、制度保障等途径。”*许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版有限公司2006年版，第184页。与之类似，长期以来，“文化权”也被认为是与“自由权”相并列的同一范畴的概念。然而，1992年《经济、社会和文化权利国际公约》在重修第15章时，在定义文化权的内涵时，除了“尊重每个人的文化、真诚与本质;平等的适用权与尊重非歧视原则；参与主流文化与少数文化的创造与享受的机会”，“保障与发展可参与的文化，包括有关于主流或是少数文化方面的国家与国际的文化交流”外，还规定了“不可缺少的创造活动的自由，如表达自由权、知识产权”，*刘宜君、王俐容：《台湾文化权落实之研究：以文化参与实证调查为例》，载《国家与社会》第12期(2012年6月)。明确将表达自由等文化创造活动的自由也作为文化权利的重要内容。因此，“文化权”与“自由权”并不处在同一范畴之上，二者并不是并列的关系，而是包含与被包含的关系——即“文化权”包含了“自由权”的内容。

按照上述推论，对文化基本权利的理解应当秉承部门宪法(文化宪法)体系性解释的立场，从整体角度加以解读。宪法关于“文化基本权利”的内容，并非一定需要在宪法文本中明确出现“文化”一词，*参见沈寿文：《认真对待文化权利中的政治权利内容和消极权利性质》，载《人大法律评论》2014年第2辑。在这个问题上，国内外一些学者已经提出过。比如，挪威著名学者艾德教授指出，“正如在国际人权规范制度中常常遇到的情形，文化权利与《国际人权宪章》所载的其他权利之间有着紧密的联系。教育权是文化权的一部分。表达和信息自由权包括文化表达权和获得以及传播文化活动的机会。宗教自由和文化权利相互密切关联。集会和结社自由对文化活动必不可少。”*[挪威]A.艾德：《作为个人人权的文化权》，载A.艾德等著：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003年版，第331页。此外，我国台湾地区学者陈淑芳、许育典、王俐容等，我国大陆学者莫纪宏、王锴等也将表达自由(学术自由、艺术自由)等作为文化权利的组成部分进行研究。*参阅陈淑芳：《〈传播科技发展与文化权之建构〉评论》，载《法令月刊》第61卷第1期(2010年1月)；许育典：《多元文化国》，载《月旦法学教室》2003年第6期；王俐容：《文化公民权的建构：文化政策的发展与公民权的落实》，载《公共行政学报》第12期(2006年9月)；莫纪宏：《论文化权利的宪法保护》，载《法学论坛》2012年第1期；王凯：《论文化宪法》，载《首都师范大学学报(社会科学版)》2013年第2期。正是从体系性解释出发，文化基本权利在本质上是系列具体基本权利的上位概念，是一种“母权利”，是一种“权利束”。在这一上位概念之下，在内容上，文化基本权利既有言论自由、学术自由、艺术自由、出版自由等“自由权”的具体“文化权利”，也有由政府提供人民文化设施等“社会权”(狭义“社会权”)的具体“文化权利”；在性质上，文化基本权利既有(传统上)政府消极不作为、不非法干预即可实现的“消极权利”，*当然，晚近无论是学术界还是国际组织，对传统上自由权的消极权性质进行了修正，认为自由权也具备积极权利的性质。参见徐挥彦：《联合国教科文组织〈保障及促进文化表现多样性公约〉对文化权及传播权之影响》，载《新闻学研究》第98期(2009年1月)。也有政府通过积极措施增进人民文化福利的“积极权利”。*同④。在这个意义上，“法治型的文化国策”指导下的文化基本权利观念，符合文化基本权利的实际状况和发展规律。

也正因文化基本权利内容的复合性和性质的多样性，陈淑芳从权利实现的角度提出了“法治型文化国策”指导下的文化基本权利的三种请求权，即：“(一)文化权作为一种防御权，此时人民有请求国家不要干预其文化活动、文化生活与接近文化媒体的权利；(二)文化权作为一种受益权，此时人民有请求国家提供其文化节目之权利；(三)文化权作为国家之保护义务，此时国家有保护文化之义务。”*陈淑芳：《〈传播科技发展与文化权之建构〉评论》，载《法令月刊》第61卷第1期(2010年1月)。这种对文化基本权利的类型化意味着：文化基本权利作为一种防御权，乃是因为文化基本权利这一“权利束”包含着具体的“文化自由权”(言论自由、出版自由、学术自由等)；文化基本权利作为一种受益权，乃是因为文化基本权利这一“母权利”包含着人民有获得“国家”之文化产品平等给付、以及人民有平等分享“国家”提供之文化设施的“社会权”(狭义“社会权”)；文化基本权利作为一种“国家”之保护义务，乃是因为文化基本权利这一复合性权利包含着“文化自由权”和“文化社会权(狭义社会权)”，要求国家(通过某一机关——比如司法机关)保护这些权利免遭第三人和有关国家机关的非法干预。由此，宪法文化基本权利规范便既具备了对抗国家之主观防御权的功能，也具备了拘束立法、行政和司法的客观价值秩序。*参见[德]Klaus Stern：《基本权及其限制》，林三钦、张锟盛译，载[德]Peter Badura/ Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念文集(下册)》，苏永钦等译，联经出版事业股份有限公司2010年版，第11页。

四、“文化宪法”的实施机构：文化国家机构

(一)文化国策、文化基本权利与文化国家机构(政府)的关系

文化国策决定了文化基本权利的规范内容和发展方向，文化基本权利的实施归根到底依赖于承担文化基本权利的保障和救济、文化产品和设施的给付的国家机构(政府)，这些国家机构本文简称为“文化国家机构”。与“威权型文化国策”和“法治型文化国策”两种国家目标一致，存在对应的“文化基本属于狭义的‘社会权’内容和积极权利性质”以及“文化基本权利属于包含‘自由权’和狭义‘社会权’的复合性权利”两种文化基本权利观；进而也存在两种实施文化基本权利的文化国家机构的制度设计。

一方面，对于采用“威权型文化国策”的国家，由于“文化基本权利”属于由“国家”给付的积极权利和狭义的“社会权”，因而文化国家机构便是这种担负着“给付”任务的国家机关。由于这种“给付”意味着国家认为人民应当“享受”它所认为“合格”、“健康”的文化产品，意味着国家要求提供它所认为符合正能量的文化产品，意味着国家认为应当通过它所认为适当的传播途径、输送方式文化产品；因而，国家需要从文化产品的生产、传播、消费全程进行全方位介入。于是，文化国家机构便围绕这些环节进行配置：首先，为了保证合格、健康的文化产品有计划、有步骤、有秩序地得到的持续供应，国家便需要设立拟订文化艺术方针政策、起草文化艺术法律法规草案、指导、管理文化生产和文化设施建设的专门管理机构；其次，为了保证所生产的文化产品的合格和健康，国家便设置书报审查、广播电影电视审查机构和其他文化产品生产审查机构，负责从源头上对文化产品进行审查，避免不合格、不健康的文化产品流入社会、流入市场，污染人民的大脑和思想；再次，为了保证在生产环节可能遗漏审查或者因政府能力不足没有审查的不合格、不健康文化产品，以及在国外生产的不合格、不健康的文化产品流入国内，毒害国内人民，国家便设置新闻媒体控制和审查机构，在文化产品传播的环节上净化国内环境、纯洁人民心灵；最后，为了维护本国国家利益，保障本国文化产品的生产、传播、消费的“自主性”，避免外国指手画脚、说三道四，损害国家在人民心目中的形象，加强对外文化交流和对外文化宣传工作，国家便设置专门的宣传机构。此外，采用“威权型文化国策”的国家，由于国家对文化产品是否健康、是否符合正能量有直接的态度，因而，它也往往直接介入文化产品市场，参与何为健康、正能量的论争，因此往往也会动用公权力组织批判它所视为不健康、负能量的文化产品。

另一方面，对于实施“法治型文化国策”的国家，由于文化基本权利既包含了应当由国家公平给付的文化受益权这一积极权利的内容，也包括可以对抗国家非法干预的“自由权”这一消极的权利，还包括获得国家保护、免遭国家机关和其他人非法干预的救济权利；因而，文化国家机构便是履行相应责任、落实上述文化基本权利的国家机关的总称。首先，奠基于文化自主性基础之上的“文化自由权”，意味着在文化生产、传播和消费各个环节，人民有文化创作的自由、文化传播的自由和文化消费的自由，国家对于文化产品的生产、传播和消费必须保持中立和宽容态度；当国家限制这些“文化自由权”时，必须有充分的法律依据，而且最终需要站在被告席上为自己辩护，人民最终可以通过独立且公正的司法机关予以救济。因此，独立且公正的司法机关便成为保障人民“文化自由权”的文化国家机构之一。其次，作为人民有获得以遵循“中立原则”和“辅助性原则”*参见陈淑芳：《文化宪法》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第618-620页。为前提的国家之文化产品平等给付和文化设施供应的受益权，意味着“国家”不仅负有不得非法干预人民“文化自由权”的责任，而且负有依法维护文化遗产、提供文化设施、奖助文化生产的义务；因而，这种文化给付的决策机关(国会)和执行机关(通常是文化行政主管部门)也成为文化国家机构的组成部分。再次，作为复合性权利的文化基本权利，有获得国家保护的权利，以防止第三人和有关国家机关的非法干预；意味着承当国家保护义务的国家机关(比如治安行政机关等)便成为文化国家机构的组成部分。

(二)文化基本权利的实施与文化国家机构的权力配置

采用“威权型文化国策”的国家与实施“法治型文化国策”的国家由于对文化基本权利态度不同，因而设置的文化国家机构也不相同。为了实施各自理解的文化基本权利，二者各自内部的文化国家机构之间的法律关系也就自然不同。

在横向权力关系上，采用“威权型文化国策”的国家，为了有效贯彻国家意志，让人民能够按照国家的意图生产、传播、消费国家所认为合格、健康的文化产品，避免在某个环节发生意外，要求根据生产、传播、消费各个环节设置的专门管理机构、文化产品生产审查机构、新闻媒体控制和审查机构、以及文化宣传机构严防死守、通力合作、协作配合。与之相反，在实施“法治型文化国策”的国家，国家的“中立性”和“宽容性”立场，要求国家主要充当文化秩序和文化市场维护者和保障者的角色，因而，各个文化国家机构(无论是文化给付的决策者，还是文化给付的执行者，还文化基本权利的最终保护者)，同样必须遵循横向权力的分立与制衡的原则。

在纵向权力关系上，采用“威权型文化国策”的国家，其文化国家机构之间的法律关系同样从属于文化国家目标的需要。既然文化基本权利实施的目标必须符合国家目标，因而除了横向权力关系中不同文化国家机构之间的通力合作、协作配合之外，纵向权力关系中的同类文化国家机构必须步调一致、上下一心，才能保证文化产品的生产、传播、消费符合“国家”的要求，统一于“国家”的意志。于是，不同层级文化国家机构采取下级服从上级、地方服从中央的中央集权型模式便成为必然。与之相反，在实施“法治型文化国策”的国家，由于国家的“中立性”和“宽容性”立场，决定了不同层级政府不得非法干预文化产品的生产、传播和消费，因而，不同层级文化国家机构之间均有保持“消极不作为”(不非法干预)的义务；而国家文化基本权利保护(人民免遭第三人和其他国家机关的侵害)，与其他领域国家的保护义务并无本质区别，因而，也不存在不同层级文化国家机构之间特殊的权力配置规则。唯有需要由国家提供文化设施、文化奖助资金等文化给付事项，才存在处理不同层级文化国家机构之间的纵向权力关系；然而，由于“文化多样性”成为实施“法治型文化国策”的国家的价值追求，*参见陈淑芳：《文化宪法》，载苏永钦主编：《部门宪法》，元照出版有限公司2006年版，第621页。不同层级政府间同样缺乏行动一致的必要，因而，缺乏通力合作、协作配合的基础。因此，文化国家机构之间更多的是采用纵向权力分立原则——即实行“分权”(Decentralization)的权力配置模式。比如，我国台湾地区实行文化地方自治，*参见王服清：《中央与地方的文化权限划分问题与其争议解决途径——以文化资产保存法为中心》，载《月旦法学杂志》2014年第2期。“文化部是中央的层级，地方的文化局(处)，它不属于文化部管，而是地方县市长所任命”。*元智大学社会暨政策科学学系主办：《“文化政策与社会发展”座谈会》，载《国家与社会》第13期(2013年4月)。又如，《瑞士联邦宪法》明确了发展文化事业主要是地方的责任，联邦政府只是在自然遗产、文物保护和电影三个方面有全国立法权和一定的管理权，“这也就意味着包括图书馆、博物馆、音乐会、戏剧表演、历史古迹、大众媒体等诸多文化发展职责的承担者，首先是市镇政府，然后是州政府，最后才是联邦政府。而且联邦政府不予直接干预，一般通过‘一臂之距’方式起到辅助性作用。”*彭微、张柯、金武刚：《当代瑞士文化法制建设新进展——〈文化促进联邦法〉》述略》，载《山东图书馆学刊》2012年第6期。

五、代结语：“文化国”的两种模式

从实质的角度上看，任何一个国家均秉持某种“文化国策”、确定某些“文化基本权利”，并通过相应的“文化国家机构”加以实施，其结果则是造就了相应性质的“文化国”。尽管“文化国”一词在德国和我国台湾学者看来，是与“法治国”、“社会国”类似的富有特殊价值的褒义词；*参见许育典：《文化宪法与文化国》，元照出版有限公司2006年版，第25-31页。然而，为了分析问题的便利，本文使用的“文化国”则采取价值中立的立场，是在形式意义上使用这一概念的。*有人从中国现行宪法文本关于“文化”的条款着手，分析得出中国具备“文化国”要素的结论，可能也是在形式意义上使用“文化国”一词的。参见张艺耀：《中国宪法文本中“文化”概念的规范分析》，载《河北法学》2015年第4期。按照这一用法，“文化国”可以分为“一元文化国”和“多元文化国”两种形态：那种以“威权型文化国策”为国家文化目标，将文化基本权利理解为由国家提供的、符合国家要求的文化产品、文化设施的文化权利观，并通过国家设立的、服务于这种文化权利观的国家文化机构，通过国家权力的配合与协作，加以实施的国家，就是“一元文化国”；而那种采用“法治型文化国策”，将文化基本权利视为包含“文化自由权”、“文化受益权”和“文化的国家保护权”的复合性文化权利，并在秉持“中立原则”、“宽容原则”基础上，通过横向权力分立与制衡、纵向权力分立原则，设立文化国家机构，以保障文化基本权利的国家，则是“多元文化国”。当然，上述两种类型的“文化国”，在实践中并不表明“一元文化国”的文化必定十分单一。这是因为：一方面，“文化”的内容十分宽泛，有大量的内容与“政治”关系并不密切(甚至与“政治”无关)，这些“文化”产品并不威胁到国家的统治地位，因而可以相对自由地发展；另一方面，即使国家试图控制、消灭它认为不属于正能量的文化产品，也存在因统治资源有限性带来的控制能力不足的问题；然而，有一点是肯定的，即：在“一元文化国”内，人民有创造符合主旋律需要的文化的自由，没有创造不符合主旋律需要的自由；人民有享受国家所提供的符合主旋律的文化的权利，没有自由选择和消费不符合主旋律文化品种的自由；在这种“文化国”中，衡量文化大发展大繁荣的是符合主旋律的文化产品、文化设施、文化资金投入等等的文化数据。

[责任编辑：吴岩]

收稿日期：2016-05-10

作者简介：沈寿文(1974-)，男，福建诏安人，法学博士，云南大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：宪法学。

中图分类号：D911

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)04-0045-08

Subject:The Logic of Cultural Constitution

Author & unit:SHEN Shouwen

(Law School,Yunnan University,Kunming Yunnan 650504,China)

Abstract：What kind of national culture-policy established by the Constitution, means there will be corresponding concepts of fundamental culture-rights, which were carried out by the respective government agencies. And as a result, it decided the nature of Cultural-State. And national culture-policy can be divided into two categories: authoritarian one and its counterpart. In the former, fundamental culture-rights are understood as positive rights and social rights which are given by the government. And the national culture-agencies will protect such positive rights in accordance with the will of the government from culture production, dissemination and consumption. And the State which implements such national cultural-policy is the "mono-cultural state". While the latter, fundamental culture-rights are considered as composite rights including the "right to freedom" and "social rights". And the national culture-agencies will guarantee fundamental culture-rights under the principle of "government-neutrality". And the State which exercises such national culture-policy is the "multi-cultural state".

Key words：cultural-constitution; national culture-policy; fundamental culture-rights; culture-agency; cultural-state