论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析

黄忠顺

(清华大学 法学院，北京 100084)



论执行力对诉的利益的阻却
——以公证债权文书为中心的分析

黄忠顺

(清华大学 法学院，北京 100084)

摘要：即使执行名义本身不具备既判力或调解确定效，可以直接诉诸强制执行的债权人因丧失另行取得执行名义的必要性，其所提起的给付之诉通常缺乏诉的利益。债权人在公证债权文书丧失执行力之前不具备提起诉讼的必要性，但债务人在执行力解除之前仍存在着提起诉讼的利益。公证债权文书确定不能进入或者已经退出强制执行程序的，债权人具备针对公证债权提起给付之诉的利益，但不得再围绕着公证债权文书的执行力提起确认之诉。拒不出具执行证书的公证机关应当出具《不予出具执行证书的决定》，否则，债权人可以向司法行政机关申诉或者在申请法院调取证据的基础上，针对执行债权提起给付之诉，但不能请求法院判决责令公证机构出具执行证书。

关键词：执行力；公证债权文书；诉的利益；强制执行；执行证书

一、问题的提出

具有既判力的执行名义形成于双方当事人得以充分攻击防御的争讼程序或仲裁程序之中，根据民事诉讼当事人的自我责任理论，*参见李浩：《民事诉讼当事人的自我责任》，载《法学研究》2010年第3期。债权人与债务人均不得针对原纠纷再事争议。对于法院调解书、仲裁调解书、根据调解协议或和解协议制作的判决书或仲裁裁决书、经过司法确认的调解协议等具备确定效力(定案效力)的法律文书而言，债权人与债务人均不得未经解除确定效力之拘束而直接针对原纠纷再事争议。*参见黄忠顺：《调解的共通性效力》，载《国家检察官学院学报》2014年第3期。对于不具备纠纷解决确定效果的无既判力执行名义而言，除保全性执行名义不具有排除本案诉讼程序之提起或续行以外，债权人因可以直接申请强制执行而不存在另行取得执行名义的必要性，在执行名义丧失执行力之前，债权人通常不具备诉的利益。与此不同的是，尽管债务人可以等待债权人启动强制执行程序后通过执行异议和执行异议之诉排除执行力，但执行异议与执行异议之诉具有被动性，在强制执行程序启动之前，债务人提起民事诉讼并获得胜诉本案判决，有助于及时豁免承受强制执行之义务，故债务人即使负有承受强制执行的义务，仍具有提起民事诉讼的必要性。*参见黄忠顺：《论执行力的正当性基础及其制度展开》，载《国家检察官学院学报》2016年第4期。因而，对于不具有确定效力的无既判力的执行名义而言，债权人往往因缺乏诉的利益而不能提起旨在另行获得执行名义的诉讼，但债务人对尚未确定之债权进行挑战，可以藉此豁免承受强制执行义务，故具有诉的利益。与确定债权以正当程序保障为根基的有既判力的执行名义不同，无既判力的生效法律文书之所以被赋予执行力，通常以债务人明示或默示自愿承受强制执行的意思表示经过法官、仲裁员、公证员进行自愿性与合法性审查为正当性基础。根据《民事诉讼法》第236、234条，《仲裁法》第62、51条以及《公证法》第37条的规定，我国无既判力的执行名义主要包括法院调解书、仲裁调解书、合意裁决书、合意判决书以及公证债权文书，前四种文书属于具有确定效力但无既判力的生效法律文书，自然具有排除强制执行的效力，只有公证债权文书属于不具有确定效力的无既判力的执行名义。鉴于此，本文以公证债权文书为中心，针对执行力对诉讼利益造成的片面阻却问题展开深入分析。

二、公证债权人据以申请强制执行的执行名义

《民事诉讼法》第238条第1款规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。《公证法》第37条第1款规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。由此可见，公证债权文书具备强制执行力，债务人不履行或者履行不适当的，债权人有权向公证机关所在地人民法院申请强制执行，*《民事诉讼法》以及最高人民法院相关规范性文件将公证处统称为公证机关，《公证法》及司法部相关规范性文件将公证处统称为公证机构，这在某种意义上可能是因为前述两部法律分别由前述两家机关分别牵头起草，而两家机关在用语方面存在不同偏好。鉴于本文是从民事执行法视角讨论公证债权文书相关问题，故采取现行《民事诉讼法》所确立的话语体系。立法者并不要求申请执行人先行取得所谓的“执行证书”。然而，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)第4条授权债权人在债务人不履行或不完全履行公证债权文书时向原公证机关申请执行证书，第7条规定债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。*可以作为佐证的是，《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机关申请出具执行证书问题的批复》(司复[2006]13号)规定，债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机关申请出具执行证书。换言之，最高人民法院和司法部通过《联合通知》向债权人苛以申请执行证书的负担，债权人未经取得执行证书，单凭原公证债权文书向有管辖权的人民法院申请强制执行的，将无法正式启动强制执行程序。*《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》(2016年1月21日)第2条规定，当事人申请执行公证债权文书的，应当一并提交公证书和执行证书。当事人仅提交公证书或执行证书，已经受理的，通知其限期补齐，无正当理由逾期未补齐的，执行实施部门裁定驳回执行申请，并在裁定中载明当事人在裁定送达之日起15日内可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第225条的规定提出异议。当事人逾期未提出异议的，该裁定发生法律效力。当事人提出异议的，由执行裁判部门进行审理。异议理由成立的，裁定异议成立并撤销驳回执行申请的裁定；异议理由不成立的，裁定驳回异议。当事人不服异议裁定的，可以向上一级人民法院申请复议。实际上，最高人民法院和司法部擅自提高债权人申请强制执行公证债权的门槛，增加公证债权文书不能进入强制执行程序的可能性，其是否有违立法原意以及是否具备正当性基础，均值得追问。

在公证债权的强制执行实践中，执行证书至少在形式上构成申请执行公证债权文书的特殊要件。债权人申请强制执行公证债权文书时应当同时提交公证债权文书和执行证书，执行名义存在着以下三种解释方案：(1)公证债权文书是执行名义，而执行证书属于明确给付内容的必要证明材料；(2)执行证书是执行名义，而公证债权文书属于公证机关出具执行证书的依据；(3)公证债权文书和执行证书共同构成执行名义。鉴于立法者并没有规定执行证书制度，基于执行名义法定原则，将执行证书作为执行名义的解释方案缺乏法律依据。实际上，执行证书功能在于对公证债权的履行情况进行审查以明确执行债权的具体给付内容。*《公证程序规则(2006)》第55条第2款规定，执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。尽管执行证书在外观上具有赋予公证债权文书以强制执行力的特点(与域外所谓的执行文制度相似)，但与公证债权文书相似地，其他类型执行名义同样存在债务人于强制执行程序启动前部分履行以及执行债权具体金额发生变动的情形，如果说人民法院作出的执行名义可以由执行法院对具体给付金额进行确定而与公证债权文书有异，那么仲裁委员会出具的仲裁裁决书与仲裁调解书无须仲裁委员会出具执行证书即可申请强制执行则与公证债权文书的前述做法存在冲突。鉴于此，笔者认为，在我国尚未确立执行文书制度的语境下，公证债权文书的强制执行必须以取得执行证书的规定是不妥当的，执行证书只是证明公证债权文书所确定债权履行情况的证明材料，而不能成为执行依据的有机组成部分。鉴于执行证书有助于执行法院确定具体的给付内容，尽管执行证书不构成债权人申请强制执行的必要条件，但债权人取得执行证书有利于执行程序的迅速进行，债权人具备向原公证机关申请执行证书的积极性，但债权人未取得执行证书并不因此丧失申请强制执行的权利。

三、债权人因可直接申请执行而丧失诉的利益

既然债权人申请执行公证债权的执行名义是公证债权文书，债权人自公证债权文书生效之日或者其所记载期限届满、条件成就之日起，至《民事诉讼法》第239条所规定执行时效届满之日止，债权人在理论上均可以直接申请强制执行。债权人可以逾越债权确定程序而直接申请强制执行，基于节约司法资源和减少当事人讼累的考虑，债权人不存在提起民事诉讼以获得执行名义的必要性。诚然，公证债权属于推定债权，《公证法》第37、39条、《民事诉讼法》第238条等均规定了公证债权文书丧失执行力的情形。在承认最高人民法院、司法部、公证协会关于执行证书的规定具有现实拘束力的语境下，公证机关拒不出具执行证书的，债权人申请强制执行的道路被封闭，在客观上存在着另行取得执行名义的必要，故应承认债权人于公证机关拒不出具执行证书情形下具有针对公证债权提起给付之诉的利益。为防止债权人未经申请执行证书而直接提起诉讼，实践中通过公证机关出具的《不予出具执行证书的决定》向受诉法院证明债权人不能直接进入强制执行程序。公证机关拒不出具执行证书或不予出具执行证书的决定的，债权人得在申请法院调查取证的基础上提起民事诉讼。

(一)公证债权文书对诉的利益的片面阻却

《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释[2008]17号)规定，“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”在该批复发布之前，最高人民法院研究室于2004年11月向司法部发出《关于征求对〈最高人民法院关于被依法赋予强制执行效力的债权文书可诉性问题的批复(稿)〉的意见的函》(法研[2004]181号)，司法部研究后批复建议规定：“债权人对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，未在申请执行期限内向人民法院申请执行，无论其在申请执行期限内还是申请执行期限届满后向人民法院提起诉讼的，人民法院均不予受理。”*参见2005年6月22日《司法部办公厅关于被公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书可诉性问题的函》(司办函[2005]153号)。由此可见，司法部的建议仅仅是禁止债权人在公证债权文书具备强制执行力情形下向人民法院提起诉讼，但最高人民法院的批复则同时否认债务人具备诉的利益。如前所述，公证债权文书的执行力使得债权人可以跳过权益确定程序而直接进入权益实现程序，在债权人可以直接申请强制执行实现推定债权的情形下，债权人不存在提起民事诉讼的必要性，故债权人在公证债权文书的执行力消减之前不具备提起给付之诉的利益。*作为极其例外的情形，债权人基于实现公证债权以外的其他原因而存在利用民事诉讼程序之必要，且无法在其他案件的审理过程中实现类似功能的，应当承认债权人针对公证债权具有提起诉讼的利益。

与此不同，债务人作出自愿承受强制执行的承诺，仅授权债权人未经权益确认程序直接申请强制执行，但并不意味着其放弃潜在的诉讼实施权，而且放弃潜在的诉讼实施权通常被认为违背正当程序保障原理而被归于无效。同时，债务人围绕着公证债权向法院提起民事诉讼具有减轻或者免除公证债权的功能，鉴于我国尚未确立债务人异议之诉，债务人具备另行提起民事诉讼以对抗强制执行的利益。虽然《民事诉讼法》第238条第2款以及《公证法》第37条第2款规定了不予执行公证债权文书制度，但债务人申请不予执行公证债权文书只能以执行异议的方式提出，这使得债务人不能主动出击解除公证债权文书的拘束力，执行异议制度不能向债务人提供最低限度的正当程序保障。这是因为执行法院对债务人不予执行申请的审查标准及其支持事由均与债务人提起的争讼程序有所区别。实际上，债务人申请不予执行公证债权文书的，如果排除债务人在执行程序之外提起民事诉讼的可能性，涉嫌以执行权代替审判权并因此侵犯债务人的裁判请求权。鉴于此，笔者认为，公证债权文书本身并不能禁止债务人针对公证债权提起民事诉讼，在债权人尚未启动强制执行程序之前，债务人即具有针对公证债权提起民事诉讼的利益，但债务人另行提起民事诉讼并不能妨碍债权人向法院申请强制执行。债务人在债权人申请强制执行之前取得确定判决但债权人仍向法院申请强制执行的，债务人以确定判决为根据申请执行法院裁定不予执行公证债权文书的，执行法院应当予以支持。在债务人提起民事诉讼后、取得确定胜诉判决前，债权人向法院申请强制执行公证债权文书的，债务人以法院已经受理公证债权相关诉讼为由申请中止强制执行程序的，执行法院不予支持，但债务人得在强制执行程序中申请执行法院裁定不予执行公证债权文书，债务人在强制执行程序终结前取得确定胜诉判决并据以再次申请执行法院裁定不予执行公证债权文书的，执行法院应当予以支持。在债权人已经启动强制执行程序之后，债务人可以申请执行法院裁定不予执行公证债权文书，对驳回申请不予执行公证债权文书裁定还可以申请复议，*参见仲相、司艳丽：《驳回申请不予执行公证债权文书裁定的救济方式与审查范围》，载《人民司法》 2013年第8期。复议维持驳回申请不予执行公证债权文书裁定的，债务人可以另行提起民事诉讼。存在疑问的是，债务人在强制执行程序中申请不予执行公证债权文书之后，在强制执行程序终结之前，是否具备针对公证债权另行提起民事诉讼的必要性？执行法院裁定不予执行公证债权文书发生以下两方面的效果：(1)豁免债务人继续承受强制执行；(2)债权人重新具备利用争讼程序确定公证债权的必要性。由此可见，债务人并不因为作出接受强制执行的承诺而丧失诉的利益，债务人在强制执行程序中申请裁定不予执行公证债权文书的本质属于执行异议与复议，而执行异议与复议旨在对抗强制执行行为。鉴于公证债权文书本身不具备既判力，债务人提出执行异议与复议之后或者同时针对公证债权提起民事诉讼并无不妥。

(二)公证机关拒不出具相关文书的救济

根据举重明轻的基本原理，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释[2008]17号)以及第480条第3款规定公证债权文书被裁定不予执行后，当事人以及公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼，未能取得公证债权文书进入强制执行程序“入门券”的当事人及利害关系人更应当享有向人民法院提起民事诉讼的权利。然而，债权人针对公证债权提起给付之诉须以其无法通过强制执行程序实现其合法权益为前提，公证机关拒不出具执行证书，应当出具不予出具执行证书的决定等证明材料，以供债权人向人民法院提起民事诉讼之需。公证机构拒不向债权人出具相关证明材料的，债权人可以在直接向人民法院提起民事诉讼的同时申请人民法院向公证机关调取其不予出具执行证书的相关证据。债权人认为公证机关应当出具执行证书而拒不出具执行证书的，可以向司法行政机关申诉，但不宜提起旨在要求公证机关出具执行证书的民事诉讼，以防止司法权过分干预公证机关的独立判断权。公证机关拒不出具执行证书的，债权人只能通过民事诉讼的方式要求债务人履行债务，同时也可以提起旨在要求公证机关赔偿损失的民事诉讼。简言之，公证机关既不出具执行证书，又不出具不予出具执行证书的决定的，债权人可以在申请法院调查取证的基础上提起民事诉讼。债权人认为公证机关应当出具执行证书而拒不出具执行证书的，可以向司法行政机关提出申诉，*2003年6月23日《司法部关于对当事人因不服公证处撤销执行证书决定向司法行政机关提出申诉应当受理的批复》(司复[2003]18号)：执行证书是公证书的一个种类。当事人对公证处作出的对执行证书的处理决定有异议，可以依照《公证程序规则》的有关规定，向司法行政机关提出申诉，司法行政机关应当受理。也可以提起旨在要求公证机关赔偿损失的民事诉讼，*参见《公证法》第43条。但不能直接提起旨在要求公证机关出具执行证书的民事诉讼。*上述分析建立在双方当事人没有达成不起诉契约或者其所达成的不起诉契约不被认可的基础之上，鉴于我国民事诉讼法立法、理论、实践均不认可仲裁合意以外的其他不起诉契约，即使债务人在公证债权文书中载明放弃潜在的诉讼实施权，在当前司法语境下，债务人仍可以针对公证债权债务关系提起民事诉讼。

四、公证债权文书执行力之消减及诉的利益之回复

公证债权文书执行力之丧失，债权人不再具备直接申请强制执行的地位，存在利用争讼程序另行获得执行名义的必要性，故公证债权执行力之丧失使得债权人可以针对公证债权提起给付之诉。公证债权文书属于特殊类型的公证书，除具备执行力外，还具备推定效力，即“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”(《公证法》第36条)。因此，公证债权执行力的消减不等于公证效力的彻底消减，当事人在相关诉讼中试图推翻公证事实的，应当承担相应的举证证明责任。

(一)公证债权文书执行力之消减事由

公证债权文书的执行力消减情形包括：(1)公证债权文书或者执行证书被公证机关撤销；(2)公证债权文书被执行法院裁定不予执行；(3)公证机关拒不出具执行证书。根据《公证法》第39条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效。公证债权文书与执行证书均属于公证书的特殊种类，均可能被公证机关以其内容违法或与事实不符为由予以撤销，但公证债权文书与执行证书的撤销并不存在有别于其他公证书的特殊性，本文不予展开。*2003年6月23日《司法部关于对当事人因不服公证处撤销执行证书决定向司法行政机关提出申诉应当受理的批复》(司复[2003]18号)认为，执行证书是公证书的一个种类。当事人对公证处作出的对执行证书的处理决定有异议，可以依照《公证程序规则》的有关规定，向司法行政机关提出申诉，司法行政机关应当受理。

1.裁定不予执行公证债权文书。公证债权文书具备执行力的正当性基础在于：经公证处公证的债权债务关系得推定为双方当事人之间不存在实质性争议，债务人愿意接受强制执行承诺的意思表示经过公证处审查后，公证债权文书产生强制执行力。由此可见，公证债权文书的强制执行力的正当性基础并不在于正当程序保障下的自我归责原则，而在于“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”。*黄忠顺：《论执行当事人变更与追加的理论基础》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2013年第2期。既然公证债权属于推定债权，经过公证的债权债务关系仍属于可以进行争议的事项，故公证程序本身并不能直接产生禁诉效果，债权人在公证债权文书具备强制执行力的情形下不得针对公证债权提起民事诉讼的原因并非受既判力拘束，而是债权人不具备提起民事诉讼的必要性。公证债权属于推定债权，债务人得通过民事诉讼的方式予以推翻，从而(部分)豁免自身所承担的债务。在债务人通过民事诉讼的方式获得(部分)否定公证债权的确定裁判文书的情形下，债务人得轻而易举地推翻公证债权文书所具备的强制执行力。诚然，债务人在民事诉讼中试图推翻具有预决效力的公证债权文书的难度比较大，债权人申请执行公证债权文书的时间往往早于债务人提起民事诉讼的时间，而且公证债权文书的执行程序远远比公证债权的诉讼程序迅速，债务人通常难以通过民事诉讼的方式阻却强制执行程序的进行。因而，《民事诉讼法》第238条第2款以及《公证法》第37条第2款规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。在司法实践中，执行法院对公证债权文书是否确有错误的审查通常是根据债务人的申请进行的，债务人以执行异议的形式向执行法院提出前述申请，执行审查机构组成合议庭进行审查。对执行法院作出的驳回申请不予执行公证债权文书裁定或者不予执行公证债权裁定不服的，可以向上级人民法院申请复议。*参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第10条。

对此，笔者认为，公证债权文书所具备执行力的正当性基础在于“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”，该执行力的赋予程序并未提供足够充分且正当的最低限度程序保障，对该执行力的解除也没有必要采取争讼程序的审理方式，故通过执行审查机构以合议方式进行口头或者书面审查具备妥当性。*与此不同的是，裁定不予执行仲裁裁决书应当争讼程序的方式进行，《北京市高级人民法院关于执行实施案件结案的若干规定(试行)》第9条将仲裁裁决书与公证债权文书审查主体等同的做法似有所不妥，笔者更倾向于《广东省高级人民法院关于办理申请不予执行仲裁裁决案件的若干规定(试行)》第6条关于“执行法院立案庭应根据仲裁纠纷的性质，依照各法院规定的审理相关类型民事案件的民事审判庭的分工对应确定审查部门，并在作出立案决定后2个工作日内将案卷材料移送相关民事审判庭审查”的规定。这是因为决定型仲裁裁决与确定判决相似，通常被认为已经向当事人提供足够充分的攻击防御机会而具备类似确定判决的效力但是，鉴于我国尚未确立债务人异议之诉制度，债务人对驳回申请不予执行公证债权文书裁定不服的，固然可以通过另行提起民事诉讼的方式进行救济，但另行提起民事诉讼并不能阻却强制执行程序的进行，为避免债务人因未能及时阻却强制执行而蒙受损失，最高人民法院采取折中方案，允许债务人对驳回申请不予执行公证债权文书裁定向上级人民法院申请复议。

与此相似地，尽管债权人在公证债权文书被裁定不予执行后可以针对公证债权提起给付之诉，但逾越给付之诉直接实现债权是公证债权文书制度的主要特征，债权人通过给付之诉确定其债权后再申请强制执行不仅使得公证债权难以及时实现，还存在债务人隐匿、转移财产或者财务状况恶化而错过执行时机。鉴于此，最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》(法发〔2014〕26号)第10条第3项规定，当事人不服不予执行公证债权文书裁定的，可以向上一级人民法院申请复议。根据双方当事人诉讼地位平等原则，既然债务人可以通过复议程序谋求推翻驳回申请不予执行公证债权文书裁定，债权人也应当有权通过执行复议程序谋求推翻不予执行公证债权文书裁定。此外，既然不予执行公证债权文书申请被视为《民事诉讼法》第225条规定的执行异议，自然也应允许复议程序的适用。

综上所述，债权人对驳回申请不予执行公证债权文书裁定、不予执行公证债权文书裁定可以申请复议，但复议申请被裁定驳回的，不得再围绕着公证债权文书是否应当具备强制执行力提起确认之诉，而只能针对公证债权本身提起给付之诉。

2.公证机关不予出具执行证书。公证机关不予出具执行证书的理由的正当性尚且存在讨论的必要性。《公证程序规则(2006)》(司法部令第103号)第55条第1款规定，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机关可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第14条规定，有下列情形之一的，公证机关不予出具执行证书：(1)债权人未能对其已经履行义务的主张提出充分的证明材料；(2)债务人(包括担保人)对其已经履行义务的主张提出了充分的证明材料；(3)公证机关无法在法律规定的执行期限内完成核实；(4)人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。

第一种情形系公证机关未能确信债权人已经履行对待给付义务，仅适用于债权人对债务人存在先给付义务或者同时给付义务的公证债权债务法律关系中。然而，先履行抗辩权与同时履行抗辩权属于债务人得主张的利益，公证机关本应仅在债务人提出抗辩的情形下方予以考虑，公证协会将其作为依职权审查事项缺乏正当性基础。

第二种情形系债务人或者担保人主张其已经履行公证债务并提出充分的证明材料，债务人或者担保人提供充分证明材料表明其已经履行公证债权，即使债权人提供相反证据表明债务人尚未(完全)履行公证债权，公证机关也无从推定公证债权尚未获得完全实现，故不予出具执行证书具备正当性。至于债务人是否已经(完全)履行公证债务，则应当通过争讼程序予以解决，债权人在民事诉讼中得主张债务人填补债务人逾期履行公证债务所造成的损失，债务人伪造已经履行公证债务的，应当予以相应的惩戒。

第三种情形系债权人应当在执行期限届满前获得执行证书。在现行不予执行公证债权文书制度框架下，一方面，债权人只有取得执行证书才能申请强制执行，另一方面，债权人申请强制执行的期限并不以债权人取得执行证书为起算点。《司法部关于如何适用《公证程序规则》第三十五条第二款规定的批复》(司复[2005]18号)认为，执行期限即为申请签发执行证书的期限，同时也是凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行的期限，故规定，债权人申请公证机关签发执行证书的，应当在执行期限内提出，逾期的，公证机关不予受理。债权人在执行期限内申请公证机关签发执行证书，公证机关无法在法律规定的执行期限内完成核实，公证机关不予出具执行证书。如前所述，笔者认为，公证债权文书本身才是执行名义，执行证书只是对给付内容予以具体特定化的公证书，执行证书不应当构成执行名义的有机组成部分，在原公证机关拒不出具执行证书的情形下，债权人可以直接向法院提起民事诉讼，债务人抗辩已经(部分)履行公证债务的，应当通过执行异议和执行异议之诉的方式进行主张。确定判决在申请强制执行之前也可能存在债务人已经(部分)履行判决债务的情形，债权人在我国现行民事诉讼制度基本框架下仍可以申请强制执行。与此相似地，即使公证债权文书所推定的债权已获得(部分)实现，仍不能排斥债权人申请强制执行，只不过允许债务人提出债务已经履行之抗辩。更为重要的是，2007年《民事诉讼法》第215条(现行《民事诉讼法》第239条)对执行时效制度作出了重大改动，不再将其视为除斥期间，*1991年《民事诉讼法》第119条规定，申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。而是参照诉讼时效制度设计执行时效，不仅将申请执行时效延长到二年，而且允许其适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。首先，根据时效抗辩理论，申请执行时效届满仅给被执行人产生抗辩利益，执行机构不能依职权审查申请执行时效是否届满，更不能以申请执行时效已经届满为由驳回申请。执行机构尚且不主动审查申请执行时效是否届满，公证机关依职权审查执行时效是否已经届满便不具备正当性基础。其次，在申请执行时效可以依法发生中止和中断的语境下，债权人在公证债权文书作出之日起两年后申请执行证书的，原公证机关以其逾期申请签发执行证书为由拒不受理并不具备正当性基础，*《司法部关于如何适用〈公证程序规则〉第35条第2款规定的批复》(司复[2005]18号)规定，债权人根据《公证程序规则》第35条第2款申请公证机关签发执行证书的，应当在《中华人民共和国民事诉讼法》第219条规定的期限内提出；逾期的，公证机关不予受理。因为债权人在向原公证机关申请执行证书之前可能存在申请执行时效中止或者中断事由。再次，在申请执行时效可以依法发生中止和中断的语境下，公证机关以其“无法在法律规定的执行期限内完成核实”为由拒不出具执行证据也不具备正当性，债权人向公证机关申请签发执行证书通常意味着债权人已事先多次向债务人要求履行未果，申请执行时效可能会多次中断，而且债权人向原公证机关申请出具执行证书后，公证机关通过“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”等方式对债务人进行核实时，在某种意义上可以理解为债权人要求债务人履行义务的意思表示到达债务人，理论上可以再次发生申请执行时效中断。复次，公证机关无法在法律规定的执行期限内完成核实的原因，既可能是债权人没有及时申请出具执行证书，也可能是公证机关自身原因而未能及时完成核实工作，公证机关基于自身原因而无法在法律规定的执行期限内完成核实而导致债权人无法直接利用强制执行程序实现其民事权益缺乏正当性基础，而且公证机关对该事由是否成立存在着较大的自由裁量甚或暗箱操作空间，不利于公证债权文书制度的功能发挥。最后，公证机关对申请执行时效制度是否届满进行判断属于越俎代庖，债权人持有执行证书并不等于执行法院就不需要对债务人所主张的申请执行时效已经届满的抗辩进行审查。诚然，在申请执行期间被设置为消灭时效制度的语境下，公证债权文书所推定债权因申请执行期间届满而丧失强制执行力，债权人对已经丧失强制执行力的债权不能再直接申请强制执行，而只能通过民事权益确定程序另行取得执行名义，故公证机关推定债权人已经不存在取得执行证书的必要性，而申请执行期间届满后获得执行证书的债权人也不能直接谋求执行救济。因而，如果说出台于2007年《民事诉讼法》修改前的《公证程序规则(2006)》(司法部令第103号)第55条第1款关于“执行证书应当在法律规定的执行期限内出具”尚具备合理性，出台于2007年《民事诉讼法》修改后的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》将“公证机关无法在法律规定的执行期限内完成核实”作为不予出具执行证书的理由则显然是不合理的。

第四种情形系人民法院已经受理了当事人就具有强制执行效力的债权文书提起的诉讼。最高人民法院和司法部均发文明确被公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书不具备可诉性，上述规定间接表明司法实践中已有法院受理尚未被裁定不予执行的公证债权文书相关民事诉讼，为避免作出的执行证书与后续法院判决发生矛盾而减损公证公信力，公证协会对已有法院受理相关纷争的公证债权文书采取不予出具执行证书的应对策略。如前所述，公证债权文书的强制执行力对债务人并不具有禁诉效力，但债务人针对公证债权文书提起民事诉讼并不影响债权人直接通过强制执行程序实现其公证债权，故公证机关不应当仅因债务人的起诉而不予出具执行证书。需要予以说明的是，债权人在具备直接向法院申请强制执行的情形下不具备针对公证债权提起给付之诉的必要性，债权人隐瞒公证债权文书事实，直接向人民法院提起诉讼的，债务人可以在一审开庭前提出原告不具备提起民事诉讼的利益的抗辩，债务人不提出抗辩导致人民法院对本案进行实质性审理的，宜解释为双方当事人合意解除公证债权文书所赋予的强制执行力，债权人不得再向原公证机关申请出具执行证书，故债权人就具有强制执行效力的债权文书提起诉讼后向原公证债权文书申请强制执行的，公证机关不予受理具备正当性基础。

(二)诉的利益回复时间及其起诉期间

公证债权文书丧失执行力与债权人重新具备针对公证债权提起给付之诉的必要性之间存在着因果关系。公证债权文书丧失执行力的同时，债权人因不能进入或者已经退出强制执行程序的，在客观上存在通过民事诉讼另行取得执行名义的必要性，其诉讼时效应当从公证债权文书丧失执行力之时(如不予执行公证债权文书裁定或者公证机关出具不予出具执行证书的决定生效之时)起算。*不予出具执行证书的决定是公证机关在实践中创设出来供当事人向法院提起诉讼时证明执行机关不出具执行证书的文书形式。在我国当前法律框架下，债权人向法院申请执行公证债权文书必须事先取得原公证机关出具的执行证书。原公证机关认为不宜出具执行证书的，为保障当事人享有向人民法院提起诉讼的权利，在实践中摸索出不予出具执行证书的决定的文书形式，以供当事人持该文书尝试性向法院提起诉讼。与此不同，债务人尽管具备承受强制执行的义务，但其并不因公证债权文书具有执行力而丧失诉的利益，故其诉讼时效的起算点早于债权人。换言之，债权人与债务人的诉讼时效的起算点并不完全相同，债务人的诉讼时效通常早于债权人届满。如前所述，债权人不具备诉的利益，是因为其可以直接获得执行救济，在其重新回复诉的利益之前应受执行时效的限制，鉴于执行救济建立在逾越诉讼救济的基础上，债权人不宜在执行时效届满后另行享受常规的诉讼时效，以避免债权人与债务人的诉讼地位失衡。鉴于此，笔者建议，公证债权文书丧失强制执行力后，债权人应当在30日内提起民事诉讼。

余论

公证债权文书在其执行力消减之前，债权人因可以直接通过强制执行程序实现其公证债权，而不存在通过争讼程序另行取得执行名义的必要性。然而，最高人民法院、司法部、公证协会等出台的规范性文件要求债权人在申请强制执行之前另行获得执行证书。在此种情形下，暂时搁置诉的利益理论，债权人面临着通过申请执行证书获得强制执行程序“入门券”抑或通过争讼程序取得确定判决后申请强制执行两种选择。相对于充分保障双方当事人攻击防御机会的争讼程序而言，债权人向公证机关申请出具执行证书的时间和费用成本通常较低。*在我国公证实务中，债权人申请出具执行证书的，公证机关向债权人收取一定费用，该费用由债权人与公证机关协商确定具体金额，实践中既有按件收费，也有按标的额一定比例收费，并可依债权人申请将该部分费用作为执行债权载明于执行证书之中。至于申请执行证书的费用与案件受理费相比，前者通常低于后者。考虑到诉讼程序中尚且存在其他必要费用以及可能需要支付律师代理费，除非债权人与公证处存在恶意提高费用的情形以外，推定申请执行证书的费用低于民事诉讼成本是妥当的。至于当前申请执行证书费用的确定方式及其收费标准的正当性，确实值得引起注意和予以完善。这是因为，公证机关对相关事项的审查程序不要求债务人再次到场接受询问，公证机关可以通过“公证处信函核实”或者“公证处电话(传真)核实”等方式进行形式审查，并且不存在两审终审制可能导致的迟延。因而，通过申请执行证书的方式获得执行名义，通常更为符合债权人的利益。然而，债权人申请执行证书本身未必总能获得成功，一旦失败，债权人将不得不通过争讼程序另行谋求获得执行名义，而且在申请执行证书方面付出的成本将成为无益负担。因而，理性的债权人将根据获得执行证书的难度抉择通过何种途径通向强制执行程序，但允许债权人在申请执行证书与提起民事诉讼之间进行选择需要满足三个预设条件：其一，债权人普遍具有判断何为最佳选择的判断能力；其二，具备判断能力的债权人总是善意地选择；其三，具备判断能力的债权人作出的善意选择不损害公共利益或他人合法权益。鉴于公证债权人主要是银行、担保公司等商事主体，通常具备推定其具备相应的判断能力，但债权人未必总是作出善意的选择，债权人于某些情形下可能基于拖垮对方当事人或者减损对方当事人商誉目的而恶意选择争讼程序，而且最为有利的选择未必符合债务人利益以及公共利益的需求。在法院普遍面临着“案多人少”的当前司法语境下，如何将有限的审判资源优先运用于最需要通过争讼程序解决的纠纷，便成为推行诉的利益理论的实现因素。因而，债权人针对公证债权直接提起给付之诉是否值得受理，应当从债权人、债务人、法院三者之立场及利害关系进行平衡。*参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第283页。在允许未能成功进入强制执行程序的债权人提起民事诉讼的前提下，基于司法效益、保障债务人利益、公证债权文书制度本旨等考量，对债权人提起争讼程序的实现限制具备正当性基础。

对债权人未经申请执行证书直接提起争讼程序进行限制，在外观上呈现出双方当事人诉讼地位不平等的现象，即债务人可以在债权人不能提起的情形下提起争讼程序，这是否有违《民事诉讼法》第8条规定的当事人平等原则？对此，笔者认为，答案应当是否定的。当事人平等原则并不要求双方当事人享有完全相同的诉讼权利和承担完全相同的诉讼义务，而只是强调对当事人在适用法律上一律平等。诉的利益理论运用于评价案件是否“值得受理”，无关乎当事人诉讼地位问题，一旦认定案件不值得受理，诉讼程序将无从启动，已经启动的诉讼程序也将归于终结，债权人与债务人的诉讼当事人身份将归于消灭，自不存在当事人平等原则的适用问题。公证债权文书制度旨在赋予特定债权以执行力，授权债权人未经争讼程序而申请强制执行，而债务人自愿承受由此导致的不利益影响。除非债务人在公证债权文书中明确放弃诉讼实施权且该不起诉契约获得立法者的认可，债务人承受强制执行的承诺不应当扩张解释到放弃提起民事诉讼的权利，故债务人针对公证债权提起的民事诉讼是否有必要予以受理，也应当按照诉的利益理论进行评估。换言之，无论债权人，还是债务人，其所提起的民事诉讼是否值得受理，均需要考虑该案件是否存在予以受理并作出本案判决的必要性，故债权人与债务人在适用诉的利益理论方面是平等的，评判结论不同是双方当事人所处的实体法律地位不同所决定的。

[责任编辑：刘加良]

收稿日期：2016-06-15

基金项目：本文系教育部新世纪优秀人才计划《中国强制执行法研究：理论探索与学科建设》以及教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《中国强制执行法体系研究》(12JJD820012)的阶段性成果。

作者简介：黄忠顺(1983- )，男，广东汕头人，法学博士，清华大学法学院助理研究员，主要研究方向：民事诉讼法、强制执行法。

中图分类号：D915.2

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)04-0036-09

Subject:Impediment of Executive Force on Litigation Interest——Analysis on Notarial Obligatory Right Document

Author & unit:HUANG Zhongshun

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084,China)

Abstract：Even if the basis of enforcement itself does not have adjudged force or determination effectiveness of mediation, some creditors who can directly appeal for compulsory enforcement have no need to obtain nominal enforcement otherwise, and then the action for performance they have initiated is usually lack of litigation interest. Creditors do not necessarily initiate lawsuit before the loss of executive force of notarial obligatory right document. However, prior to the rescission of execution proceedings, there are still benefits for debtors. If notarial obligatory right documents have been determined not to enter or exit enforcement proceedings, creditors will have the notarial obligatory right initiating action of performance, but there should be no further declaratory claims involving the execution of notarial obligatory right documents. When the notary organization refuses to issue execution certificate,it should issue the decision of refusing to issue execution certificate， or else, creditors may appeal to a judicial or administrative authority, or they may file a litigation for performance on the basis of court investigation instead of asking court to order the notary organization issuing a execution certificate.

Key words：executive force; notarial obligatory right document; litigation interest; compulsory enforcement; execution certificate