执行和解制度的再认识

张卫平

(清华大学 法学院，北京 100084)



执行和解制度的再认识

张卫平

(清华大学 法学院，北京 100084)

摘要：现行执行和解制度，无论是理论还是实践都面临着许多问题。就制度而言，由于尚未正确或充分地认识执行和解的本质以及执行和解与执行程序之间的关系，因而导致制度存在着结构性问题，从而影响了执行和解的正常功能和作用。对此，应当重新审视执行和解及制度，从执行法、民事诉讼法以及民事实体法的基本原理上予以认识和把握，并在此基础上，重新设定执行和解与执行程序的关系、执行和解应有的效力，构建与现代执行制度、民事诉讼制度和民事实体法契合的执行和解制度。

关键词：执行和解；执行契约；执行请求权；执行制度；执行法院

一、问题的提出

执行和解制度是我国民事强制执行法一项颇具自身特点的制度，也是民事强制执行实践中经常适用的一项制度，同时也是学术界(不仅为民事诉讼法学界，也是法学界)争议最多的一项制度。学术界和实务界对于执行和解制度的结构、性质、实际运用一直都有许多议论，执行和解制度从来都是学界关于民事强制执行领域的主要话题之一。学者们对执行和解概念的定义也不统一。有的定义强调执行和解是对执行依据确定的权利义务关系的变更；有的强调不仅是对已确定权利义务关系的变更，还包括其他执行事项，如履行时间、履行方式等达成的协议；有的则没有强调对执行依据的变更，只是强调和解是对生效法律文书义务如何履行的协议；有的定义指出执行和解的效力在于使原执行程序不再进行；有的则指出和解协议的效力在于停止或者结束执行程序。虽然这些定义都是在现行法律规定和解释基础上，但在理解上还是存在微妙的差异。*国内有关执行和解的概念，主要参见江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2015年版，第425页；沈德咏主编：《民事诉讼法司法解释理论与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1245页；谭秋桂：《民事执行法学》(第三版)，北京大学出版社2015年版，第200页。通过检索，笔者发现关于执行和解的论文数量在民事强制执行领域中高居第二位。*2016年6月3日，在“中国知网”上以“民事执行”为篇名检索条件，共检索到2557篇。以“执行和解”为篇名检索条件，检索到相关论文有569篇，处于第二位。第一位为“民事执行监督”，有585篇(这方面论文数量较多的一个原因可能是这一问题的研讨还涉及检察机关这一特殊主体)。可见人们对这一问题的关注度。在国外执行法理论中没有执行和解的概念，与我国执行和解含义类似的是执行契约。所谓执行契约，是指当事人之间就现在或将来请求权的执行产生直接或间接影响为目的达成合意。*参见[日]兼子一：《诉讼合意》，载《民事法研究》(第一卷)，酒井书店1977年版，第288页。在国外诉讼法理上，执行契约也属于广义上的诉讼合意。*Kohler,UUber processrechtliche Vertraage und Greatin,Ges.Beitr.S. 163-174;(德文资料来自[日]斋藤秀夫：《执行契约》，载民事诉讼法学会编：《民事诉讼法讲座》(第四卷)，有斐阁1966年版，第1044页；[日]兼子一：《诉讼合意》，载《民事法研究》(第一卷)，酒井书店1977年版，第247页。相比之下，国外无论是理论界还是实务界对执行契约的关注远不如我国理论界和实务界对执行和解问题的关注。这一强烈的反差现象与不同的执行体制和执行环境有极大的关系。

虽然，执行和解是我国理论界和实务界特别关注的问题，但关于执行和解的问题——无论是理论问题，还是实践问题——并没因为有如此多论文而得以解决，反而有使问题变得更加扑朔迷离的趋势。实践中的问题难以得到解决，通常都与制度设计有关。如果执行和解制度规范本身存在着设计缺陷，那么制度上的问题许多是无法通过解释在实际中予以解决的。制度结构上的问题只能通过法律完善加以解决。有迹象表明，有可能在不长的时间内，将制定《民事强制执行法》或《民事执行法》。人们希望通过制定《民事强制执行法》或《民事执行法》的契机，以立法彻底解决执行和解制度结构上存在的问题。

近些年来，人们已经更清晰地认识到现行执行和解制度存在的问题，认为应当对执行和解进行制度上的修正或重构。2007年和2012年，我们两次错过了对执行和解制度进行修正的机会。由于学界研究还不够深入，理论上欠缺足够的准备以及立法程序、修正理念的局限，即使进行修正也难以实现制度上的完善。当下，民事执行法的制定再次为执行和解制度的完善提供了契机。有关部门(例如最高人民法院)也在通过制定建议草案的方式，积极推动和参与民事执行法的制定。在理论上，人们也有诸多关于完善执行和解的理论探讨。这些探讨除了依据我国的执行实践之外，还逐渐结合了域外制度和理论。因此，在认识上有所推进和深化，尤其是在关于执行和解性质的认识方面。

不过，总体而言，学界似乎还没有对执行和解的主要问题给予更充分、更深入、更清晰的说明和阐释。一方面，是因为有些讨论局限于现有的制度框架，或是在现行制度的实然与应然之间徘徊，尤其是在执行法的基本理论以及实体法与执行法两者的关系上尚缺乏清晰和正确的认识，使得实体法学者很难认同执行和解制度构成以及程序法学者的解释。另一方面也因为缺乏对国外或域外相关制度和理论全面、扎实的了解，无法结合我国的情形，对我国的制度构建提出相应的合理化建议，并予以充分阐释。国外或域外也有类似于我国执行和解的概念和制度——执行契约，但国外或域外的执行契约与之不同，执行契约不仅存在于执行开始之后，也存在于执行开始之前，甚至存在于执行根据成立之前。执行契约成为执行开始的妨碍事由之一，只要存在不执行契约，则作为执行根据(执行名义)的执行便不能启动或实施。我国的执行和解只是在执行过程中执行根据中的债权人与债务人之间就执行事项达成的协议。在国外，违执行契约的当事人通常是债权人，而在我国，不履行执行和解协议的当事人通常是债务人，这种差异表明了中外在执行环境、政策及制度上的差异。对这些差异得以的原因，学者们还没有认识并予以说明和阐释。

本文试图通过对现行制度结构的再透视，在学界已有认识的基础上，结合国外和域外的执行法理论与制度，特别是执行契约理论与制度，对我国执行和解制度进行基础性的理论分析，以期进一步揭示执行和解的性质、应有的法律效力，建构与执行法、民事诉讼法、民事实体法原理相应的制度结构和程序，进一步推进执行和解制度的研究。

二、现行执行和解制度的基本结构

现行执行和解制度规范主要由《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)的相关规定构成。从《民事诉讼法》和《民诉法解释》有关执行和解的规定可以看出执行和解制度具有以下构成：

(一)执行和解协议的性质

1.执行和解协议是债权人与债务人双方就执行事项或债务履行达成的协议。从执行和解的实践来看，执行和解协议的内容涉及到关于执行根据确认的债权债务的减少或免除、债务履行的时间、方式、执行财产标的的限定等。

2.执行和解协议是双方当事人在执行过程中达成的。执行和解也被定义为执行中的和解，不包括执行开始之前当事人有关执行事项的合意。理论上，当事人之间关于债务履行的合意可能有以下几种情形：

(1)诉讼之前，当事人关于债务履行的合意。虽然，还没有形成诉讼，甚至形成争议，但也有可能双方之间就今后债务的履行，也包括今后执行达成合意。如同双方之间就争议解决方式的合意一样。由于诉讼中的和解协议不具有法律效力，因此，这种诉讼前的和解协议也没有约束力。不过，从诉讼契约的角度，如果承认不起诉契约，那么这种关于执行的契约也并非没有约束力。*关于诉讼契约，见[日]兼子一：《诉讼合意》，载《民事法研究》(第一卷)，酒井书店1977年版，第247页；张卫平：《论诉讼契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。

(2)在诉讼中，执行根据成立之前，当事人双方就债务履行达成的和解。由于民事诉讼法没有承认诉讼和解的约束力，因此，这种协议或约定既不具有终结诉讼的效力，也不具有约束执行法院的效力。一旦关于该债权债务的法律文书发生效力，债权人依然可以不受该和解协议的约束，向法院申请就生效法律文书强制执行。在最高人民法院发布的指导案例——《吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》(以下简称吴梅案)中明确指出，在诉讼中当事人双方达成的和解协议，属于诉讼外的和解协议，不具有法律上的效力。最高人民法院案例指导办公室就吴梅案所做的解释中进一步指出，法律文书生效之前双方当事人达成的和解，包括债务履行达成的和解都不是执行和解。*最高人民法院案例指导办公室：《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法·应用》2012年第7期。

(3)债权人在取得执行根据之后，执行开始之前，双方当事人之间达成有关执行事项的协议。例如双方协议债权人放弃请求权。在我国几乎不存在执行开始前，执行根据成立之后双方就执行事项和解的情形。执行和解通常都是在执行开始之后，双方当事人就执行事项达成协议。执行和解的协议在内容上也都是以限制债权实现为基本内容。对于这种情形下双方达成的有关执行事项的和解协议应当具有何种效力，我国民事诉讼法和司法解释均未予以规定。由于我国仅对执行中有关执行和解协议作出了相关规定，承认其有限的效力，因此，可以反过来推论，执行根据成立之后，执行开始之前双方当事人达成的有关执行事项的和解与诉讼外的和解协议一样没有法律上的效力。在现行制度下，即使在和解协议中约定放弃请求权，在执行开始之后，债务人也不能以该和解对抗债权人的执行申请。与我国的情形不同，国外承认执行根据成立之后，执行开始之前双方达成有关执行事项的执行契约包括不执行契约的情形。如果债权人不遵守不执行契约，向法院申请执行，法院受理执行的，属于不当执行，债务人可以向债权人提起债务人异议之诉予以救济。*参见[日]山本和彦等编：《民事执行法》，日本评论社2014年版，第101页。

(4)执行开始之后，双方当事人就执行事项达成的和解。只有这种情形下的和解才是民事诉讼法和民诉法司法解释所规定和认可的执行和解，是执行中的和解。人们一般讨论的执行和解都是在这个含义上的执行和解。

(二)关于执行和解协议的效力

关于执行和解协议的效力，尽管《民事诉讼法》和《民诉法解释》都有相关的规定，但是依然存在着模糊地带。如何理解存在很大的争议。从法律规定和司法解释来看，关于执行和解协议的效力具体涉及以下几种情形：

1.执行和解达成的情形。 关于执行和解协议与执行程序的关系是一个相当模糊的问题。按照民事诉讼法的规定，债权人与债务人达成和解协议的，当事人可以申请中止执行。从条文的文意上理解，如果当事人没有提出中止执行申请的，执行程序并不当然中止。执行程序没有中止，意味着执行程序依然还在发挥作用，法院原来采取的执行措施依然有效，法院也可以继续推进执行程序，实施相应的执行措施。这里涉及的问题是，《民事诉讼法》第320条第2款规定的“恢复对原生效法律文书的执行”的表达来看，可否理解为原执行程序已经中止。不过，从最高人民法院相关部门的认识而言，执行和解协议一旦达成，并记入笔录，当事人双方签字或盖章的，执行程序应当中止。*参见最高人民法院案例指导办公室：《指导案例2号〈吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案〉的理解与参照》，载《人民司法·应用》2012年第7期。

2.执行和解协议不履行的情形。按照民事诉讼法的规定，当事人不履行执行和解协议的，当事人可以向法院申请恢复原执行根据的执行。这里所谓的不履行，包括债务的全部不履行和部分不履行(注意，不是不能履行)。申请恢复执行原生效法律文书的，其申请的期间也使用民事诉讼法关于申请执行的规定。依照《民诉法解释》第467条的规定，和解协议已履行的部分应当扣除。按照民事诉讼法的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

除了不履行执行和解协议，可以申请恢复原生效法律文书的执行还要针对，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的情形。但这种情形与执行和解协议的效力没有关系。要注意的是，所谓“不履行和解协议”的表述是非常笼统和模糊的。实际上，因为执行和解协议的内容不同，情形也应当有所不同。究竟是没有按照和解协议约定的债务数额，还是没有按照协议约定的时间、方式、标的履行等。这里存在的问题是，是否无论涉及履行的何种内容都要恢复原生效法律文书的执行。而原生效法律文书可能除了债务数额之外，其他履行事项根本就没有涉及。这种情形下的恢复执行还有什么意义？

《民事诉讼法》关于在不履行和解协议时，将恢复执行原生效法律文书的规定，潜伏了关于执行和解效力的巨大争议，成为理论界和实务界针对执行和解制度争议的主要问题之一，甚至是最具争议的问题。民事诉讼法没有规定在当事人不履行执行和解协议时，可以通过强制执行方式实现执行和解协议而是恢复原生效法律文书的执行。对这一制度设计，学者们一般解释是，当事人不履行执行和解协议约定义务的，执行名义(生效法律文书)确定的实体权利义务关系就没有消灭，因此，需要恢复原执行名义(生效法律文书)执行。*参见谭秋桂：《民事执行法学》(第三版)，北京大学出版社2015年版，第201页。这里涉及到如何认识执行和解的性质、作用问题。即如果认为执行和解具有替代或改变原生效法律文书已确定的实体权利义务的作用，则原生效法律文书所确定的实体权利义务也就不复存在了，也就自然不存在恢复原生效法律文书的执行问题。对此问题，笔者将在文后予以详述。

3.按照执行和解履行的情形。当事人按照和解协议履行完毕的，人民法院不再恢复执行。实际上就是意味着，只要执行和解协议得到全部履行，本案执行程序即告终结。

(三)执行和解的生效要件

《民事诉讼法》第230条第1款规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”该条规定是否是执行和解的生效要件，存在争论。一种观点认为执行和解协议成立生效是两个不同的概念，在执行过程中，只要当事人双方就执行事项形成合意，该执行和解协议就成立了，但执行和解生效还需要满足一定的条件，《民事诉讼法》第230条第1款的规定就是执行和解协议的生效要件，如果没有将执行和解协议的内容记入笔录，且有双方当事人签名或者盖章，该执行和解协议虽然成立但并没有生效。另一种观点则主张，执行和解未必需要将其记入笔录，由当事人双方签字或盖章作为生效要件。但从法律条文的结构关系来看，执行和解协议记入笔录，当事人双方签字或盖章应当是执行和解协议的生效要件。否则，《民事诉讼法》没有必要在条文资源稀缺的情形下专门对此加以规定。

三、执行和解协议的本质

现行执行和解制度一直深受人们诟病，不少人都认为现行执行和解制度存在诸多问题。其核心或实质问题是执行和解的效力问题。

执行和解的效力包括：(1)当事人双方达成和解协议之后，该和解协议或和解行为对已经开始的执行程序有何影响，是否具有中止执行的作用；(2)执行和解协议履行之后，是否具有终结执行的作用；(3)执行和解没有履行，包括没有完全履行时，是强制继续履行，还是恢复原生效法律文书的履行。如果将执行和解扩展为执行根据成立之后，执行开始之前的双方就执行事项达成的和解协议，则还会存在该和解协议是否约束执行法院和当事人双方的问题。例如，和解协议内容约定放弃实体请求权，则在债权人向法院申请强制执行时，债务人可否以该和解协议对抗强制执行。由于现行制度并未涉及这一问题，因此，虽然在实践中肯定存在这种和解协议，但在我国执行实践的背景下，这一问题没有成为或实践尚未显现的问题。关于执行和解协议得以完全履行时执行便得以终结，法律上有明确的规定，因此，也没有成为实践中的问题。主要和纠结的焦点问题是第一个和第三个问题。

关于执行和解协议效力的问题，制度设计者始终受限于执行和解的政策性目的与执行和解的性质之间。所谓执行和解的政策性目的，是指执行和解制度的设定是出于对特定执行环境的考量。这种考量一方面是基于社会传统伦理的因素，另一方面是基于执行难的窘境。前一种考量因素与支持诉讼调解的考量因素相似，是基于纠纷解决中庸之道，维系社会关系稳定。尽管这种理念与强制执行的基本取向具有内在冲突，至少具有紧张关系。由此，也能隐隐感觉到传统文化、观念与现代权利观念的内在紧张。后一种考虑是基于我国执行难的现实。执行难在某种意义上是一个典型的中国问题，是我国特定语境下存在的问题。*关于所谓中国问题的理解，详见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思索》，载《法学研究》2009年第6期。执行难的含义和执行难的因素都是一个很难给定适当标准并予以界定的问题。执行难的问题与我国特定的社会环境和法治环境有内在的关联。因此，在很大程度不是执行制度的设计能够解决的。但我们总是希望在执行的政策层面有一定程度的化解。正如一些学者所指出的，执行和解是以部分实体权利的处分来换取执行名义所定权利内容的实现，和解协议是为了实现权利义务所达成的协议而不是为了其他目的所设立权利义务的协议。执行和解的功能就是化解执行难。*参见汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，载《政治与法律》2006年第1期。也就是说，执行和解是通过权利让步换取执行难问题的解决。其潜台词是，如果不让步可能就根本无法实现权利，语境实质是司法权的问题，而非无财产可执行。

基于这一司法理念，执行和解在执行实践中就必然得以强化，如同诉讼调解一样(在实践中也存在着由法院主动主持的执行和解，在这个意义上执行和解与执行调解没有什么区别。唯一有区别是制度上有无约束力的问题。)但在制度上又纠结于执行和解的性质问题。这里所谓性质并非学理上所谓的性质——是实体法上的契约，还是程序法的契约。而是执行和解中当事人处分自由与国家司法权的关系问题。从强化执行和解的角度看，实际上赋予执行和解协议强制执行的效力可能更具有意义。如同在强调大调解的司法政策影响之下，为了赋予人民调解协议以强制效力，而规定经过司法确认的人民调解协议具有相应的法律效力。不过，从我们传统的理念而言，自然是国家权力高于个人权利。就立法者早期的法律理念而言，一般不会涉及运用公法与私法或公权力与私权利这样的法理框架来认识执行和解的问题。公法与私法的视角和理念是近些年来学者们的视角和解释工具。基于国家权力与个人权利的认识范畴，人们不会认同执行和解对生效法律文书的变更和替代。从传统诉讼理论中的相对处分自由认知也无法使得执行和解具有变更和替代生效法律文书的正当性。由此，也必然难以明确执行和解协议一旦达成就具有中止执行的效力，也不可能像对待人民调解协议那样规定经过非讼的司法确认而具有执行力。《民诉法解释》只是在后来受域外执行制度和理论的影响，有限接受了国外执行契约理论，才明确规定申请执行和被执行人达成和解协议后中止执行或撤回执行申请的，人民可以裁定执行终结执行(也导致民事诉讼法关于中止执行和终结执行的事由的规定成为列举式开放性规定)。

现行法规定在执行和解协议不履行时，可以根据执行申请人的申请恢复原生效法律文书的执行。这样的制度安排实际上可能还有一个很重要的原因，就是立法者试图将恢复执行看做一种督促债务人积极履行执行和解协议的手段，讲究的是债务人履行的自愿，而原生效法律文书的执行是底线，以防止当事人利用执行和解制度迟延债权的履行。对于执行中的和解协议，人们处于一种比较矛盾的心态。一方面基于传统伦理认知，希望债权人对债务履行给予更多的宽容，给予再生或继续发展的机会，以维系社会和谐。因此，在司法政策上自然会鼓励执行和解，甚至变相强制地推进执行和解。另一方面，由于司法政策上的这种取向，债务人也就会利用这种政策取向争取达成执行和解以实现减免、迟延债务履行的目的。对此，在立法的应对上就采取了恢复原生效法律文书的执行，而不是强制执行执行和解协议。但这种考量的预设前提只能是，债务人实际上虽然存在债务履行能力，但主观上不愿意履行。否则，如果在债务履行能力有限的情形下，与其恢复原生效法律文书的执行，还不如强制执行和解协议。这种情形的恢复原生效法律文书的执行就具有了惩罚意义。

要彻底理顺和解决现行执行和解制度的结构问题，还是必须厘清执行和解的本质。在正确认识和理解执行和解本质的基础上重新构建执行和解制度。以往的认识，要么误读了执行与实体权利的关系；要么虽触碰到了执行和解的实质，但其分析和阐释还不够清晰和充分，缺乏从现代执行法的基本机理，未能从执行法与实体法、民事诉讼法的内在关联上来认识和把握。

所谓民事执行，就是强制实现私法(民事实体法)上的请求权。*参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法——理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第11页。作为民事执行的法律规范当然要服从于实现私法上权利的要求。私法或民事实体法的原则也必然应当在执行法以及执行程序中得以反映和体现。因此，无论是在执行之中，还是执行之前，当事人双方对自己实体权利的处分都是自由的。在诉讼中，为了实现对实体权利的处分，也需要有对相应的诉讼权利的处分。在认识执行和解的本质时，有几点需要注意：

(一)关于执行和解的处分范围

以往，人们对于当事人在执行中，可以通过和解协议处分自己的实体权利，这一点几乎没有疑问。但有不少人却认为执行和解协议只能限于部分处分，而不包括放弃自己的实体权利，尤其是在执行过程中理由是债权人与债务人达成和解协议，就是为了更好地实现自己的实体权利，是以退为进的一种策略，为了最大限度地争取自己的利益。因此，执行和解协议就其性质而言，只是对作为执行根据的生效法律文书的一种修正或变通。这种修正或变通不是为了放弃权利，而是实现生效法律文书已经确定的权利的一种方法。*参见金俊银：《对执行和解若干问题的探讨》，载《法律适用》2005年第9期。的确，在执行实践中，债权人完全放弃债权的很少，否则，债权人不会向法院申请执行。但就作为一种实体权利的处分自由而言，我们绝不能规定当事人只能部分处分自己的权利，而不能全部处分自己的权利。

(二)关于执行和解协议与执行根据(债务名义)的关系

债权人与债务人在执行过程中就执行事项达成合意。该合意与执行根据(债务名义或称生效法律文书)的关系是一个人们最容易产生误识之处。对此，人们通常争论的是，执行和解协议是否替代或变更了执行根据或生效法律文书？主张否定执行和解协议具有约束力的人，其最有力的论据就是执行和解协议是当事人之间的合意，不能替代或变更执行根据(生效法律文书)。引用的法理根据是所谓“私权不能变更公权”。的确，这一法理来自于著名法谚——“私契约不能变更公法”(Ius publicum Privatorum pactis mutari non potest)。*参见[日]兼子一：《诉讼合意》载《民事法研究》(第一卷)，酒井书店1977年版，第249页。不过，私契约不能变更公法，并不意味着对私权处分自由的否定。民事诉讼法、执行法等程序法作为保障私法秩序的实效性达成私法规范社会生活的目的法律，总体上可以称之为公法。但作为公法的执行法和民事诉讼法也要尊重和保障实体法上的权利处分自由。民事诉讼法的辩论原则(约束性辩论原则)、处分原则、诉讼契约和执行法中的执行契约(执行和解)就是程序法对实体权利处分的认可。

生效法律文书是根据法律规定，通过一定程序对实体权利义务的确认。执行和解是当事人在执行根据确认的权利范围之内对其权利的处分，因此不存在变更的问题。正是因为如此，在法理上，对于扩张性执行契约不予认可，是无效的。其无效的原因就在于，扩张性执行契约超出了法律规定或所确认的权利范围以及相应的条件要求。所谓扩张性执行契约，是指当事人双方达成的，有利于债权人的，目的在于降低或取消权利实现的法定一般要件或特殊要件的契约。*参见[日]岩野彻等编：《注解强制执行法(1)》，第一法规1974年版，第13页。例如，约定无须执行根据也可以对双方约定的财产标的予以执行；对人身的执行；对违伦理和人权规则的执行(典型的扩张性执行契约就是所谓“夏洛克契约”*在欧洲中世纪，法律曾允许对人体实现强制执行，例如约定在不能以财产或金钱偿债时，将割掉债务人身上的一块肉以替代财产债务的履行。英国大文豪莎士比亚的喜剧《威尼斯商人》中贪婪、吝啬、冷酷的商人夏洛克就是一个这样的债权人。约定债务人安东尼奥如果到期不还，将从其身上割下一磅肉。)等。与扩张性执行契约不同，在法律规定以及确认的权利范围内的所谓限制性执行契约是执行法所许可的。所谓限制性执行契约是指双方当事人之间所达成的，对债务人有利的，以加重或限制权利实现的法定要件等为内容的契约。*参见[日]岩野彻等编：《注解强制执行法(1)》，第一法规1974年版，第13页。在学术上，德国学者Kohler最早对诉讼契约进行了研究。在日本研究执行契约的第一人为兼子一教授。在德国诉讼法理中，执行也是广义民事诉讼程序的一部分，因此，诉讼契约也包括执行契约。Kohler将人们现在所谓的限制性执行契约称为“排除契约”(Exclusivverytraage)，扩张性契约则称为“积极契约”(positive Vertraage)。不过，现在德国学理上一般不再使用“排除契约”和“积极契约”的说法。见[日]斋藤秀夫：《执行契约》，载民事诉讼法学会编：《民事诉讼法讲座》(第四卷)，有斐阁1966年版第1043、1044页。各国法律所认可的执行契约均属于限制性执行契约，我国的执行和解大体上也属于限制性执行契约。

从执行法理而言，执行根据或债务名义是对实体权利存在具有高度盖然性证明的公文书。*参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法——理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第13页。强制执行的要件之一就是必须要有这种能够实际高度证明实体权利的公文书——执行根据或债务名义的存在。除了执行根据或债务名义之外，没有其他更好的方法来证明实体权利的存在。*参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法——理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第12、13页。执行根据或债务名义之所以能够作为实体权利的证明文书，是因为执行根据是经过一定的法定程序——诉讼程序、仲裁程序、公证程序，这些程序的正当性能够保障对实体权利有争议或异议的利害关系人行使相应的程序权利，阻止执行根据或债务名义的成立，从而维护自己的合法权益。因此，执行和解协议在执行根据确认的权利范围内处分自己的权利，即限制性处分就不是对执行根据的否定。如果执行根据对于执行而言，其功能在于对实体权利的高度证明，并由此使得强制执行执行根据或债务名义的权利具有了正当性，则当事人双方达成的执行和解一旦经过一定程序的确认，作为继续执行的根据也就应该没有问题。由于执行和解只是在执行根据或债务名义的范围内对实体的处分，因此，只要执行法院能够确认执行和解的内容没有超出原执行根据确认的实体权利范围，关于执行事项的其他约定没有违反公序良俗，就可以将经法院确认的执行和解协议作为执行根据。在这个意义上，执行和解协议的确替代原生效法律文书(执行根据)成为新的执行根据。

(三)关于执行和解协议的性质

国内(内地)近些年来也会在讨论执行和解时随带谈及执行和解(执行契约)的性质问题。但这些阐述主要是一种资料性的介绍，资讯主要来自于我国台湾地区。由于语境差异，对于国外就这一问题讨论的实际意义并不是十分清晰和明确。关于执行契约性质的讨论同样源于德国。对执行和解协议性质的讨论语境是实体问题与程序问题的界分，并与执行救济方式或途径选择相关联。关于执行契约的性质主要有两种观点——诉讼行为说和私法行为说。

1.诉讼行为说或称“诉讼法合意说”。*关于执行契约性质的学说，见Raatz,S,39;foorster-Kann,Vor 704,11 b. [日]兼子一：《诉讼合意》，载《民事法研究》(第一卷)，酒井书店1977年版，第247页；[日]斋藤秀夫：《执行契约》，载民事诉讼法学会编：《民事诉讼法讲座》(第四卷)，有斐阁1966年版，第1053-1057页；陈荣宗：《强制执行法》(修订新版)，元照出版公司1999年版，第17页。该说认为，在执行中，当事人之间的执行契约能直接产生强制执行法上的效力，不仅当事人应受执行契约的约束，执行法院在实施强制执行时也要受执行契约内容的约束。如果执行法院违反执行契约的约定，例如，债权人与债务人之间达成了不执行契约后，债权人违反不执行契约而申请执行，法院受理执行，并予以实施，则债务人可以以执行违法为理由，向执行机关提出执行异议。经审查，当事人双方不执行执行契约有效的，执行机关应更正或撤销执行行为。

诉讼行为说面临的主要问题是，这种观点有违执行请求权不得放弃之原则。因为执行请求权是一种针对国家的公权，而不是针对对方债务人的私权。当事人之间对执行请求权的约定不能约束法院。同时，诉讼行为说还面临违反禁止任意诉讼或随意诉讼之原则的质疑。按照禁止任意诉讼的原则，诉讼程序和制度是国家设定的，当事人不得任意对法律设定的诉讼程序和制度进行变更。禁止任意诉讼原则划定了当事人诉讼合意或契约的界限。*关于禁止任意诉讼原则，见[日]兼子一：《诉讼合意》，载《民事法研究》(第一卷)，酒井书店1977年版，第247页。禁止任意诉讼原则的概念来自于德国。关于德国的有关论述，见Raatz,a.a.O.,S.26Anm.49;Schiemair, a.a.O.,s.55 Anm.26.德文资料出处，引自[日]斋藤秀夫：《执行契约》，载民事诉讼法学会编：《民事诉讼法讲座》(第四卷)，有斐阁1966年版，第1057页。禁止任意诉讼原则也包括任意对其他民事程序的变更。诉讼行为说如果直接产生执行法上的效力，也就意味着实际上当事人可以通过契约对执行程序进行变更。

2.私法行为说或称为“私法债权契约说”。该学说则认为执行协议只能是私法上之契约，执行契约只能发生实体上的拘束力，不能发生强制执行法上的拘束力，不能约束执行机关。强制执行机关违反执行契约内容实施的执行行为，不构成执行违法，而是属于不当执行。例如，同样是双方之间关于不执行的契约，债权人具有不得申请执行的不作为义务。如果债权人违反不执行契约，向强制执行机关执行时，执行机关实施执行行为的，债务人可以提起债务人异议之诉，将执行契约的存在作为妨碍实体请求权实现的事由。而非由通过执行异议请求法院撤销执行行为。从国外关于执行契约的学说现状来看，私法行为说或私法契约说为学界通说。日本判例也持私法行为说。对于双方之间存在放弃执行或不执行契约的，不得提起执行抗告或执行异议，但可提起请求异议之诉。*参见[日]山本和彦等编：《民事执行法》，日本评论社2014年版，第101页。

关于执行契约的两种学说——诉讼行为说与私法行为说的差异决定了违反执行契约的救济途径的差异。按照诉讼行为说就必然将违反契约的行为视为违反程序性事项的行为，因为是程序问题，因此，其救济方法只能是执行异议；按照私法行为说，执行契约属于实体法上私人之间的契约，因为是实体问题，因此，违反该契约的救济方法只能是债务人异议之诉。也就是说，关于执行契约性质的讨论有两个语境前提，一是程序问题与实体问题的界分；二是程序问题与实体问题通过不同的救济路径予以解决。在大陆法系诉讼理论上，实体问题的解决需要通过诉讼的路径，程序问题则无需通过诉讼路径，本质上是非讼的。如果不能理解这一语境前提就不能理解关于执行契约性质争论的实际意义。

(四)执行和解成立的效力

如果承认执行和解对债权实现的限制，那么执行和解一旦达成就必然会对原有的执行发生作用。过去，鉴于执行和解不能对抗执行程序的不恰当理解，因此，认为不能因双方当事人执行和解的达成就自然中止执行。虽然执行和解不能对抗执行程序，但执行和解的成立可以作为原执行中止的事由。因此，在当事人向法院申请中止，法院又对执行和解协议予以认可的，法院应当中止原执行根据的执行。在当事人双方没有告知的情形下，法院不可能知道存在执行和解协议，自然也就不可能根据这一事实作出中止的裁定。现在的法律障碍是民事诉讼法没有将执行和解的达成作为中止原执行根据执行的法定事由。《民诉法解释》为了弥补规范空白，明确规定申请执行人与被执行人达成和解协议后，请求中止执行的，人民法院可以裁定中止执行。也只有这样的规定，才能够合理解释民事诉讼法关于双方当事人不履行和解协议时恢复原生效法律文书执行的规定。但如果将执行和解协议替代原生效法律文书作为执行根据，就不存在中止以及恢复原生效法律文书的执行问题。因此，执行和解成立的效力问题核心还是执行和解协议的本质问题。

四、执行和解的制度重构

笔者认为，我国现行执行和解制度的问题反映出我们在构建执行和解时，在理念、基础理论方面存在一定的偏差和缺失。没有完全从执行法的原理、实体法与执行法应有的关系和结构上来考量和设计执行法的基本框架结构。这就导致了现行执行和解制度与现代执行原理、执行救济、执行程序的非契合性，不能充分体现和涵盖执行合意的本质与外延。因此，在建构现代执行制度之际，我们应当遵从执行法的原理和理念、实体法与执行法的内在关联，以此为据建构我国的执行法。相应的，执行和解制度作为执行制度的一个组成部分也应当与执行法的基本结构相一致。

(一)重新定义执行和解的含义，将关于执行事项的合意纳入制度规制的范畴之中

现行的有关制度将执行和解定义为执行中当事人双方就执行事项达成的和解，并就此社会关系予以调整和规范过于狭窄，没有能够涵盖执行和解的全部领域，因此，在制度建构方面存在缺失。

执行和解*笔者认为，实际上，将当事人双方就执行事项的合意称为“执行契约”更为准确。“执行契约”的重点在于合意，“执行和解”重点在于一种结果。合意或契约的核心强调的是约束，和解只是目的或结果，显然约束性是契约的本质。因此，笔者建议在民事执行法中使用执行契约这一概念，而不再使用“执行和解”概念，也便于与国外或域外的概念对接。是当事人之间就执行事项达成的合意。这种执行契约在内容上应包括对实体请求权的处分——实体请求权的放弃或不行使、实体权利的部分处分、实体请求权实现的时间(在约定的时间实施执行)、实体请求权实现的条件(例如，约定在特定的条件才能实施执行)、实现的方法或方式(例如，约定债务分期履行数额；在一定的情形下，以提供劳动服务的方式偿还债务；对不动产执行的，只能采取强制管理的方式执行等)、实体权利实现的范围(例如，仅对特定的部分财产予以执行，对其范围的财产，即使生效法律文书或执行根据中已经确认为债权人的财产，也可以通过约定排除在执行财产之外)等内容在程序阶段上，包括执行开始后执行前的执行过程，也包括执行开始之前的阶段，甚至包括执行根据生效之前的债权人与债务人之间达成的有关执行的合意。只要这种合意没有违反法律禁止性规定以及公序良俗，我们就应该承认其契约对双方的约束性。在这一点上，执行和解作为当事人之间的执行契约与其他法律主体之间为了实现利益调和的目的达成的契约没有什么本质上的不同。即使在执行根据成立生效之前的诉讼阶段，当事人双方就今后权利的实现达成合意，只要在执行过程中能够得到法院的确认，对实体请求权实现的限制是在执行根据确认的范围之内，也同样对当事人双方和执行法院具有直接和间接的约束力。

(二)执行和解制度必须建立在相应的执行法法理基础之上，充分反映实体法的精神和原理

在法理上，强制执行的目的是实现实体上的私权利，因此，作为公法的执行法也就必须契合私法，承认和尊重民事实体法的精神和原则。其中最重要的就是契约自由和处分自由。在执行法领域中最能体现民事实体法这一核心命题的就是执行和解制度。执行和解制度不应当否定和限制这种精神，而应当充分尊重这种精神。至于当事人之间有关执行事项的合意是否是真实的意思表示、是否存在违反法律禁止性规定以及违反公序良俗执行合意是否真实存在则是另一个问题。既不能因为现实当中大量存在欺诈的执行和解以拖延、逃避债务的履行而否定当事人双方之间关于执行事项合意的正当性，否定权利自由处分，从而因噎废食；也不能因为简单对接或对应和谐、稳定的理念，在违背双方当事人的合意前提下达成执行和解，使权利“打折”。与任何私法契约一样，只要符合自愿、合法的前提条件都是正当的，应当予以承认。但就现行的执行和解制度的设计来看，在这一点上并没有得到充分体现。主要问题是执行和解应有的效力没有得到承认。当事人双方达成的关于债务履行的执行和解协议，债务人不履行协议的，不是强制执行和解协议，而是恢复生效法律文书即执行根据的执行。从表面上看，这样的制度安排维护了实体权利人的权利，但却否定了当事人双方之间的合意，违背了实体法的意思自治和处分自由。实际上，就债权人而言，违反双方执行合意在行为上恰恰体现在要求恢复原生效法律文书的执行。因此，现制度关于恢复原生效法律文书的规定恰恰具有反讽的意蕴。

如果承认当事人的处分自由，只要执行和解协议关于实体权利的处分是在原生效法律文书确认的权利范围之内，并且得到执行法院的认可，就应当确保执行和解协议的履行，而非恢复原执行根据的执行。和解协议相对于请求权而言是限制性的，因此，对债务人是有利的。在逻辑上，债务人更愿意履行和解协议，而非对生效法律文书的执行。但因为执行和解往往是以拖延执行为目的故对执行和解的强制执行就有助于防止债务迟延履行。虽然当事人之间达成的执行和解协议在性质上是替代原请求权的新的私法契约，但在一般情形下私法契约没有法定的法律文书证明之前不能作为执行的根据。通常情况下，需要通过诉讼或仲裁等其他法定程序使得实体请求权获得高度证明。但如果执行和解协议的实体权利是在已生效法律文书确认的范围内，即执行和解属于限制性的，则只要执行法院在形式上予以认可——例如，将执行和解协议记入笔录，当事人双方签字或盖章——即可将执行和解协议作为执行根据，而无需通过其他复杂的程序再次予以确认，因为已经具备和满足了正当执行所要求的高度证明。对执行和解协议有争议时，也因为没有诉的利益，不能提起诉讼或仲裁再行争议。执行和解成立的并经法院确认的，应当中止执行程序，债务人没有和解协议，经债权人申请，启动执行和解协议的强制执行。

也有的学者为了很好地解释民事诉讼法关于执行和解协议不履行与恢复原生效法律文书执行的关系，采用了“新债与旧债并存说”的观点。这种观点将执行和解协议中的债权视为一种新的债权——“和解债权”。认为这种新的债权不是替代原生效法律文书所确定的债权，而是两个债权并存，当和解债权履行之后，原生效法律文书所确定的债权才归于消灭。一旦和解债权得不到履行，则原生效法律文书确认的债权依然可以强制执行。*参见肖建国、黄忠顺：《执行和解协议的类型化分析》，载《法律适用》2014年第5期。用新债旧债并存的观点解释执行和解协议不履行时为何可以恢复原生效法律文书的执行的确有其新意，有一定的说服力。但这一观点面临的问题是，请求权是基于一定的实体法律而产生的，原生效法律文书不过是对基于这一法律关系产生的请求权的确认。执行和解协议只是对这一已经存在的请求权的限制而已，产生新的请求权。因此，以这一理论难以解释现行制度的合理性。现行和解制度本身的不合理是无法用其他任何理由加以掩饰的。

最高人民法院关于民事执行法的建议草案(第六稿)在如何处理执行和解与执行程序的关系方面有了很大的改进。但这一方案在表达方面依然存在不足之处。例如，该草案第59条规定，“执行当事人达成执行和解协议后，执行债权人请求中止执行的，执行法院应当裁定中止执行。中止执行的请求以一次为限，期限最长不超过三个月。执行债权人申请撤回执行申请的，执行法院应当裁定终结执行。”问题是，中止执行的期限超过三个月时应当如何处理没有明确，究竟是恢复原生效法律文书的执行，还是执行和解协议呢？为了解决这一问题，草案第60条紧接着规定，如果当事人明确以和解协议替代原生效法律文书的，并经法院审查认可的，法院裁定终结原生效法律文书的执行。一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。这种当事人明确表示代替原生效法律文书的执行和解称为“特殊执行和解协议”；没有明确表示代替原生效法律文书的执行和解为“一般和解协议”。最高人民法院“执行法草案”的思路实际上是将执行和解协议作为替代原生效法律文书的执行依据。这一点是值得肯定的。但将和解协议划分为特殊和一般不仅在语义上容易导致误解，而且划分根据亦有可质疑之处。所谓特殊的和解协议不外乎就是经过了法院的确认。“一般”往往理解为普遍、多数、通常；“特殊”理解为个别、少数、例外。显然草案的规定不是人们通常所理解的特殊与一般的含义。而且，执行和解协议是对请求权的限制，为了保证这种限制的真实性，才有了法院的审查确认，由此也具有了作为执行根据的效力。从这个层面上讲没有特殊的含义，是必经程序。

(三)执行和解制度的建构应尊重民事诉讼的基本原理

执行和解制度也是一种纠纷解决制度，虽然制度的基本功能是权利的实现，而非权利的确认。当事人在执行以及执行和解的履行方面也会面临实体事项的问题和涉及程序事项的问题。对这些问题，我们必须遵循和尊重民事诉讼的基本原理。民事诉讼的原理之一，就是凡是涉及民事实体权利义务的争议均需要通过诉讼程序加以解决，非民事实体权利义务的争议通过非诉讼程序加以解决。诉讼程序必须是权利人主张权利提出事实主张并予以证明，相对人提出抗辩并予以相应证明，由中立的裁判机关对事实作出认定，并在该事实认定的基础上适用法律的对抗程序。诉讼程序与非讼程序有着各自应当遵守的原理、原则和价值取舍。例如，诉讼程序需遵守公开原则、言辞原则、直接原则、平等原则等。正因为如此，我们构建执行和解制度以及整个执行制度时也就需要按照这一原理，根据不同的争议事项确定不同的解决和救济途径。将非实体事项的争议按照诉讼程序处理必然增加争议解决成本、延迟争议解决周期；反之，将涉及实体权利义务的争议，按照非讼程序加以解决，也许能够减少成本、快捷方便地解决争议，但却因为没有贯彻诉讼审理原则，无法获得实体争议解决的程序正当性。尽管我们会质疑实体事项与程序事项、实体权利义务争议与非实体权利义务争议界分的清晰性和绝对化，但我们也应当承认在一般情形下这种界分是可能的且有意义的。

在实体事项与程序事项可能界分的前提下，相应的救济路径的分道设计也就具有了可能性。在当事人双方之间存在放弃实体请求权的执行合意时，一旦债权人违反该执行合意，申请强制执行的，债务人即可提起债务人异议之诉(请求异议之诉)。放弃请求权的执行和解协议属于实体请求权消灭或针对请求权行使的异议事由，*请求权消灭事由是指，债务人主张债权人与债务人之间，债权人的请求权已全部或部分不存在；请求权妨碍事由是指，债权人的请求仍然存在，但该请求权的全部或部分暂时不能行使。请求权消灭事由除了执行契约成立之外，还包括清偿、提存、抵消、免除、混同、条件成就、契约解除或撤销、债权转让、债务承担、消灭时效、债务人破产、公司重整完成等。对于债权转让、债务承担、消灭时效等事由究竟属于请求权消灭事由，还是属于妨碍事由理论上有不同认识。详见沈建兴：《强制执行法逐条解释》(上)，元照出版公司2014年版，第266、267页。因为涉及的是实体事项，因此，需要通过诉讼程序加以解决。通过债务人异议之诉的审理，法院审理确认执行和解成立的，就可以做出债务人胜诉的裁判，债务人可以依据该裁判要求撤销其执行。相反，如果执行中涉及的是程序事项而非实体事项则可以按照非讼程序予以解决，即由当事人提出执行异议(在日本，有执行抗告与执行异议两种非讼方式)，通过执行异议程序解决。例如，作为执行根据的法律文书尚未生效，就是程序问题，不能提起请求异议之诉，只能声明执行异议，通过执行异议程序予以解决。正是因为有了实体事项和程序事项的界分，也才有了违法执行与不当执行这两个具有特殊含义的概念。违法执行的判断标准系是否违反强制执行法上的程序规定；不当执行是以是否具有实体法上的依据为标准。执行法院依照执行根据实施执行，即使债权人的实体权利已不复存在，其执行也不构成违法执行，只是不当执行。当事人之间存在不执行契约，债权人违反该契约申请强制执行，法院也实施了执行措施的情形就属于不当执行，而非违法执行。违法执行与不当执行的救济手段也就由此有所不同，对违法执行可申请执行异议；对于不当执行可提起请求异议之诉。*参见陈荣宗：《强制执行法》(修订新版)，元照出版公司1999年版，第13页。

分析我国现行执行制度构造，可以发现现行制度的问题之一，是没有实体事项与程序事项清晰界分，也没有完全按照实体事项与程序事项或实体问题与程序问题界分的前提来设计执行争议的解决路径。在执行中，无论是实体上争议还是程序上的争议大体上都是按照非讼程序予以解决。《民事诉讼法》第225条的规定就是明证，在该条规定中没有区分违反法律规定的执行行为是程序问题，还是实体问题。《民事诉讼法》第227条也仅规定案外人在涉及实体问题时可以提起诉讼，以解决执行中涉及第三人权益的争议问题。就方便快捷实用主义角度而言，在执行中，无论是实体问题还是程序问题一律通过非讼的执行异议程序加以解决似乎更好。但问题在于这种“笼统主义”做法必然有违民事诉讼关于实体权利义务争议应通过诉讼予以解决的基本原理也将否定实体权利人的诉权。在执行中，不区分实体事项与程序事项的“笼统主义”是我国执行制度构建中的根本问题。“笼统主义”的认识和构造也必然对执行和解制度的构建造成不利的影响，遮蔽了人们对执行和解效力的正确认识，导致了执行救济制度的缺失和紊乱。最典型的就是本文前述所提到的，在存在放弃请求权的执行和解协议时，债务人是提起执行异议，还是请求异议之诉？虽然有的情形下，因为区分的困难我们可以两可，但绝不能在所有场合都持两可态度。法律价值追求是明确和清晰，法学理论就是为了探究法律的明确和清晰而存在。虽然在民事诉讼的发展中也呈现出某些诉讼事项非讼化的特征，但这只是一种个别和特殊现象，实体争议与程序争议的界分客观存在，诉讼与非讼也必然清晰界分。*关于非讼程序的扩大化或诉讼案件非讼化问题，详见张卫平：《民事诉讼法》(第四版)，法律出版社2016年版，第445页。现代纠纷解决制度追求的是多元与精细化，程序的多元和精细正是纠纷解决制度演进的必然结果。

结语

如本文文首所言，执行和解是我国执行领域中理论界和实务界都非常关注的一个问题。就诉讼中的和解或调解而言，在双方达成和解或调解之前，其权利义务是不确定的。基于对诉讼成本和关系的考量，人们可能会更多地追求诉讼和解或调解。与此不同，执行和解的基本取向就是限制债权人请求权行使，对债权人是不利的。如果不是基于长远利益关系，在实体权利已经被确认的情形下，债权人通常没有必要与债务人达成对己不利的执行和解协议。因此，执行和解应当是一种特殊的情形，而非普遍现象。但在我国，基于各种外部因素，例如破产制度适用的限制、司法权威的缺失、执行力度的不足等导致执行和解成为一种比较普遍化的法律现象。这也反映了一种权利普遍打折的社会现实。因此，执行和解的重构虽然可以在制度层面上解决问题，但不能完全解决因社会大环境所致的问题，执行和解的相关问题依然会伴随着执行难的问题而长期存在。对此，人们应该有清醒的认识。

在国外或域外，人们很少议论执行契约的问题，几乎没有多少文章专门问津此事。在执行的著作中，执行契约作为请求异议之诉的事由，通常只是在请求异议之诉或债务人异议之诉中简单一笔带过。在执行契约方面关注的重点是债权人违反执行契约的法律问题。在日本，关于执行契约问题，几十年中仅有数篇文章与我国有几百篇文章的热闹情景形成强烈的对比。这其中也折射出问题的语境差异。其中执行制度的差异是一个十分重要的原因。相信一旦理顺执行制度，关于执行和解问题的议论将归于平静。鉴于执行制度与民事诉讼法及民事实体法的血肉联系，执行和解制度构建和实施必须坚守民事诉讼法和执行法的基本原理，坚持执行和解的自愿原则和合法原则，坚持私权自治、意思自治的私法原则，坚守实体权利义务规制的原理。只有坚持这些原则和原理，而非人为地制造自己的特色，依然凭感觉在没有理论、原理的指引下的“土法”式建构，执行和解才能成为现代执行制度的有机组成部分。执行和解制度才不会成为一种让权利打折的工具，真正成为当事人之间利益调和的手段。

[责任编辑：刘加良]

收稿日期：2016-06-15

作者简介：张卫平(1956-)，男，山东莱芜人，清华大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向：民事诉讼法学。

中图分类号：D915.2

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)04-0005-12

Subject:Restudy on the System of Executive Reconciliation

Author & unit:ZHANG Weiping

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084,China)

Abstract：The current executive reconciliation system is faced with many problems from the perspective of both theory and practice. In terms of system, the essence of executive reconciliation and its relationship with execution procedure have not yet been cognized correctly and adequately, therefore leading to the structural problems and affecting its normal function. Thus, the theory and system of executive reconciliation should be inspected again and also be cognized in accordance with the basic principle of enforcement law, civil procedure law and civil substantive law. Furthermore, on the above basis, the relationship between executive reconciliation and execution procedure as well as its due effect shall be set up anew so that we can establish the system of executive reconciliation which will conform to modern enforcement system, civil procedural system and civil substantive law.

Key words：executive reconciliation; enforcement agreement; the right to apply for enforcement; enforcement system; executive court

【名家主持·强制执行问题研究】

主持人：张卫平

主持人语：在社会愈加关注完善民事执行制度之际，我们组织了一组关于民事执行理论的论文，意在进一步深化、拓展和推动民事执行的理论研究。撰稿人既有长期从事民诉与民事执行制度及理论研究的老兵，也有学界新锐。张卫平教授的文章对我国现行的执行和解制度进行了反思，试图重构执行和解制度；肖建国教授的文章归纳了执行力主观范围扩张的主要考量因素，并对执行力主观范围扩张的主要类型及其正当性基础展开类型化分析，对厘清审判权与执行权的界限以及防范随意变更或追加当事人具有积极价值；韩波副教授的文章论证了案外人异议之诉、案外人申请再审之诉、第三人撤销之诉分置的正当性，对现行法中案外人权益救济途径之间的关系进行反思，从程序相称性原理推导出低成本程序用尽的规则；黄忠顺博士的文章认为，债权人只有在公证债权文书确定不能进入或已经退出执行程序的情形下才具备提起诉讼的必要性，而债务人不因允诺承受强制执行而丧失诉的利益，得出执行力对诉的利益的阻却具有片面性的结论。主持人相信这组文章中，有的立论和论证确有值得人们关注之处，并期待由此可以引发学界更多的讨论。