论东道国的环境措施与间接征收——基于若干国际投资仲裁案例的研究

张　光

(西北政法大学 国际法学院，陕西西安 710063)



论东道国的环境措施与间接征收
——基于若干国际投资仲裁案例的研究

张光

(西北政法大学 国际法学院，陕西西安 710063)

摘要：目前，间接征收问题已成为各国在外资领域实施环境措施的现实难题。在大多数国际投资仲裁案件中，仲裁庭并未支持东道国环境措施，而是认为东道国环境措施对外资构成了间接征收。国际投资仲裁中，东道国环境措施与间接征收之间的关系问题主要蕴涵着东道国维护环境公共利益的权力与保护外国投资者财产利益的义务之间的冲突。在投资条约序言中增加环境保护目标、确立“兼采效果与目的”标准、规定间接征收例外条款和构建适度约束仲裁自由裁量权的机制等举措有助于实现国际投资仲裁中环境保护与外资保护的适度平衡。

关键词：国际投资仲裁；东道国环境措施；间接征收

一、问题的提出

经济全球化不应以牺牲人类的环境利益为代价的观点已经被越来越多的国家和学者所接受，投资与环境问题密切相关的观念日益深入人心，如何实现投资促进与环境保护的并行不悖成为国际社会共同关注的问题。*吴岚：《国际投资法视域下的东道国公共利益规则》，中国法制出版社2014年版，第39-40页。对于每一个国家来说，其在国内法上和国际法上均承担着保护环境的法律义务，对于因跨国投资导致的环境问题进行必要管制也是国家的一项主权权力。*联合国《各国经济权利和义务宪章》第2条规定：(1)每个国家对本国的全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权，包括拥有权、使用权和处置权在内，并得自由行使此项主权。(2)每个国家有权：(a)按照其法律和规章并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围内的外国投资加以管理和行使权力。任何国家不得被迫对国外投资给予优惠待遇。(b)管理和监督其国家管辖范围内的跨国公司的活动，并采取措施保证这些活动遵守其法律、规章和条例及符合其经济和社会政策。 https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/737/24/IMG/NR073724.pdf?OpenElement, 2015年10月20日最后访问。但是，东道国实施的环境措施可能会对外国投资者利益产生不利影响，从而引发外国投资者针对东道国的国际投资纠纷。

间接征收是指东道国政府在未从法律上取得外国投资者财产所有权的情况下，采取阻碍或影响外国投资者对其资产行使有效控制权、使用权或处分权的行为，又称“管理征收”、“事实征收”、“变相征收”、“推定征收”、“逐渐征收”或“蚕食性征收”等。*参见Jorge Vinuales, Foreign Investment and the Environment in International Law, Cambridge University Press, 2012, p.237.最近十几年以来，国际投资仲裁庭已裁决了数十起投资者指控东道国有关环境措施违反投资条约义务、对其投资构成间接征收的案件。*参见David A. Collins and Philip Thomas, Measuring Gross Disproportion in Environmental Precaution to Establish Regulatory Expropriation and Quantum of Compensation in International Investment Arbitration， European Journal of Law and Economics, Vol.37, 2014, p.11.间接征收问题已经成为各国政府在外资领域实施环境措施的现实难题。

从国际投资仲裁实践来看，在21世纪初裁决的与东道国环境措施有关的大多数案件中，国际投资仲裁庭没有支持东道国的环境措施，而是认为东道国的环境措施违反了有关投资条约义务，对外资构成了间接征收。例如，在2000年裁决的“麦特尔克莱德公司诉墨西哥案”中，*美国的麦特尔克莱德(Metalclad)公司在墨西哥投资收购了一个有毒废物掩埋场，并获得了墨西哥联邦政府的经营许可。但由于该废物掩埋场正好位于当地城市居民饮用水地下水源的上方，当地居民和一些环保组织强烈抗议该废物掩埋场的运作。当地市政府在巨大的公众压力下，以该项目可能会污染环境而拒绝给该项目颁发许可证。麦特尔克莱德公司根据《北美自由贸易协定》(简称NAFTA)有关规定提出国际投资仲裁申请，指控墨西哥政府的上述措施对其投资构成了“间接征收”。参见 Metalclad Corp. v. United Mexico States, http://www.naftaclaims.com/disputes/mexico/Metalclad/MetalcladFinalAward.pdf, 2015年10月20日最后访问。仲裁庭认为，东道国可以构成征收的措施包括“任何法律、规章、程序、要求或做法”。*参见Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 102.征收不仅包括公开、故意地剥夺财产所有权的直接征收，也包括隐蔽地或偶然地，产生全部或部分剥夺财产权效果的干涉财产使用的间接征收。在该申请人投资的垃圾掩埋场项目已经被墨西哥联邦政府批准的情况下，墨西哥政府仍然允许或容忍当地市政府从事那些被仲裁庭裁决为违反《北美自由贸易协定》中“公平与公正待遇”的行为，以及参与或默许拒绝麦特尔克莱德公司经营该垃圾掩埋场的行为必须被裁定(must be held)为“一种等同于征收的措施”。*参见Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 104对于墨西哥政府提出的“根据墨西哥的生态法令，对该项目颁发许可时，应该考虑有毒垃圾掩埋场项目对当地土壤、水源和仙人掌物种的负面影响”等抗辩理由，仲裁庭断然指出：“没有必要决定和考虑墨西哥制定上述生态法令的动机或目的。”*参见Metalclad Corp. v. United Mexico States, Final Award, paras.102-111.在2003年裁决的“泰克迈德(Tecmed)公司诉墨西哥案”中，仲裁庭认为，从西班牙与墨西哥签订的双边投资条约的条款来看，并没有说明国家的行政立法权行为是享受除外责任的，即使这种立法行为是为了保护环境。如果这种立法行为对投资者的利益产生了负面影响，比如使投资者的投资行为无效或者剥夺投资者的资产，则东道国应该给予相应的补偿。*Tecmed公司是西班牙投资者在墨西哥投资设立的一家公司，其在墨西哥当地投资经营一个垃圾掩埋场项目。在Tecmed公司经营2年时间后，墨西哥政府颁发了禁止在城市周围建立有害垃圾处理场的法规。虽然，墨西哥政府规定这些法规不溯及既往。但是，迫于社会团体与公众的激烈反对与强大压力，Tecmed公司的经营许可证最终被墨西哥“环境自然资源与渔业部”下属的“国家生态机构”撤销，其在撤销说明中指出该项目的运营给当地的环境造成了严重破坏。参见Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ISCID, Case No. l ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, http://italaw.com/documents/Tecnicas_001.pdf，para.121，2015年10月22日最后访问。而且《西班牙与墨西哥双边投资协定》的条款中并没有任何关于环境保护的规定。2003年，该案仲裁庭裁决墨西哥政府实施的相关环境措施对Tecmed公司的投资构成了间接征收，墨西哥政府应向Tecmed公司支付5200万美元的赔偿。*参见Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, para.184.

近十余年以来，随着涉及东道国公共利益案件的大量增加，国际投资仲裁机构受到了尖锐批评。学者们指责它将私人经济利益凌驾于环境保护、公共健康等公共利益之上。*参见Sornarajah, A Coming Crisis: Expansionary Trends in Investment Treaty Arbitration, Appeals Mechanism in International Investment Disputies, OUP Press, 2008. pp.1-6.在此背景下，新近的一些国际投资仲裁实践中也出现了认为东道国环境措施不违反投资条约义务且对外资不构成间接征收的案例。例如，在2009年裁决的“格莱美斯黄金公司诉美国案”中，*加拿大的格莱美斯黄金公司(Glamis Gold)在美国加利福尼亚州东南部投资了一个“美国联邦帝国项目”，开采当地金矿。由于该矿采取的露天开采矿山作业方式对当地自然环境产生了破坏性后果，当地居民强烈反对该项目。美国加州实施联邦环境保护的法律和该州政府的行政法规中要求在印第安人的保留地附近的矿山开采要进行回填和分类作业。格莱美斯黄金公司认为美国联邦政府的上述要求对其投资构成“间接征收”。参见Glamis Gold Ltd. v. United States of America, at http://www.state.gov/s/l/c10986.htm, 2015年10月20日最后访问。仲裁庭认为，美国加利福尼亚州(下文简称加州)所实施的环境措施是对公众普遍适用的，而不只是针对格莱美斯黄金公司的投资。该环境措施并未违反美国要保护投资者的义务，因为格莱美斯黄金公司的预期收益并没有得到美国政府的“特别保证”。*参见Glamis Gold Ltd. v. United States of America, Award, para. 802.仲裁庭最后没有支持格莱美斯黄金公司认为美国政府有关环境措施对其构成间接征收的指控，驳回了格莱美斯黄金公司的所有赔偿诉求。*参见Glamis Gold Ltd. v. United States of America, Award, para.838.在2015年11月裁决的“阿德尔(Adel A Hamadi Al Tamimi)诉阿曼案”中，*申请人阿德尔是一名美国公民，其与阿曼国有矿业有限责任公司签订协议，从2007年9月开始在当地投资和运营一个石灰石采石场，为迪拜市的市政建设提供建筑材料。2009年5月23日，根据阿曼环保部的指控，警察逮捕了申请人，导致采石场开始处于停运状态。此前，阿曼环保部与工商部已经接到多起针对该采石场的投诉，投诉包括采石场未经授权使用设备、在批准矿区范围外的河床开采原料和进行爆炸作业、将树木连根拔起等。对此，有关政府部门已进行过多次警告与罚款处理。2009年11月8日，阿曼法院以申请人经营的采石场非法偷采砂石、作业违反阿曼环境法为由，判处其3个月监禁和罚款3050里亚尔。2011年12月，申请人根据2009年《美国与阿曼自由贸易协定》提起仲裁请求，指控阿曼政府的措施对其投资构成了间接征收，要求阿曼政府赔偿约5.6亿美元的损失。阿曼政府则抗辩，申请人不能削弱阿曼根据“治安权”原则享有的权力，实施现有环保法律属于“治安权”的核心内容之一。《美国与阿曼自由贸易协定》附件10-B也强调了国家的“治安权”，阿曼政府的有关措施是善意、合法的，不构成间接征收。参见Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman, ISCID, Case No. ARB/11/33, Award, 3 Nov. 2015, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC6932_En&caseId=C1960，2015年11月10日最后访问。仲裁庭认为，在确定有关政府措施是否构成间接征收时，应基于事实进行个案分析，综合考量政府行为对投资的经济影响、干涉程度及政府行为的性质。另外，在极为例外的情况下，政府基于保护合法的公共利益目标，例如公共健康、环境，在非歧视的情况下实施的管制措施不构成间接征收。根据《美国与阿曼自然贸易协定》附件10第2条第4第2款的规定以及仲裁庭查明的阿曼国内私人财产法的有关规定，阿曼政府为了保护合法的公共利益所实施的措施，包括环境保护的非歧视管制措施不构成间接征收。*参见Adel A Hamadi Al Tamimi v. Sultanate of Oman, Award, para.368.

虽然在近几年的一些国际投资仲裁案中，仲裁庭支持了东道国的环境措施，但仲裁庭组成的临时性以及国际投资仲裁中不采取“遵循先例”的原则，使得外国投资者挑战东道国环境措施的大门依旧敞开，东道国环境措施的合法有效性仍取决于仲裁庭的自由裁量，随时有被裁决为间接征收之虞。近年来，德国、西班牙等国因在能源领域实施的一些环境措施引发了大量有关间接征收的国际投资争端，这为各国环境措施的实施再次敲响了警钟。例如，受日本福岛核电站事故的警示，2012年德国重新审视本国的核能政策，并通过《第十三次核能法修正案》，宣布将逐步退出核电，并在2022 年之前完全终止核能发电。新法规定了每一个核电站的运营寿命，其中首批关闭的核电站达到了17家。该法使瑞典Vattenfall公司在德国投资和运营的两家核电站被关停。2012年5月31日，Vattenfall公司根据《能源宪章条约》相关规定，将德国政府诉至“解决投资争端国际中心”(International Center for the Settlement of Investment Disputes，简称ICSID)，指控德国政府关停核电站的措施对其构成了间接征收，要求赔偿7亿欧元。该案目前正处于审理之中。*参见Vattenfall AB and others v．Federal Republic of Germany ,( ICSID Case No．ARB/12 /12), http://www.encharter.org/%20index.php?id=213&L=0#PV, 2015年10月20日最后访问。西班牙政府为了鼓励和吸引“清洁能源投资”，*“清洁能源投资”包括核能、太阳能、地热、风能、生物能、海洋和潮汐能等领域的投资。参见http://environment.research.yale.edu/documents/downloads/0-9/11-04-Guruswamy-and-Doran.pdf, p.100，2015年11月20日最后访问。曾制定法律为在这些能源行业投资的投资者提供补贴和其他经济激励措施。但是，随着国内“清洁能源投资”产能的过剩，西班牙政府修改了《可再生能源法》，削减了对“清洁能源投资”的一些经济激励措施。特别是“接入电价体系”(Feed-in-Tariff System)*“接入电价体系”是指国家对“清洁能源投资”所发电能在接入国家电网、电费等方面给予优惠待遇，是一种有效的促进可再生能源利用的法律机制。参见http://www.feedintariff.com, 2015年11月20日最后访问。的废除对投资者产生了较大损害。为此，从2011年开始，各国投资者根据《能源宪章条约》共提起27起国际投资仲裁案件。*从2011年11月外国投资者提起第一起案件(The PV Investors v. Spain)至今，外国投资者根据《能源宪章条约》提起的针对西班牙《可再生能源法》的国际投资仲裁案件共计已达27起。各个案件具体情况参见http://www.energycharter.org/what-we-do/dispute-settlement/all-investment-dispute-settlement-cases/，2015年11月22日最后访问。虽然这些案件均尚在审理中，但有学者认为，从措施对投资产生的实质性经济影响和对投资者合理投资期待的毁损等方面来分析，西班牙政府废除“接入电价体系”的措施构成间接征收，应对投资者进行赔偿。*参见Rachel A. Nathanson, The Revocation of Clean-Energy Investment Economic-Support Systems as Indirect Expropriation Post-Nykomb: A Spanish Case Analysis,98 Iowa Law Review, 2013, p.863.

二、国际投资仲裁中环境措施与间接征收关系述评

一般来说，只要遵循非歧视以及合法的程序，并适当补偿投资者，东道国就有权对外国投资者实施征收；征收包括直接征收与间接征收两种形式也得到了普遍认同。*参见Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, p.96.在国际投资仲裁实践中，对于东道国因环境保护目的而实施的管制措施是否构成间接征收的判定，并无公认的先例可循。*参见Peter David Isakoff, Defining the Scope of Indirect Expropriation for International Investments, Global Business Law Review, Vol. 3, No. 2, 2013, p.21.在涉及到东道国管制措施的国际投资仲裁案件中，应该采用个案分析的方法来判定有关措施是否构成间接征收，这一观点已经被国际投资仲裁庭普遍接受。*参见Christopher S. Gibson，Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation: A Classic Case of Indirect Expropriation，ICSID Review: Foreign Investment Law Journal, Vol. 30, no. 2, 2015，p. 307.

(一)依据环境措施的效果与目的判断是否构成间接征收

措施效果对于判断环境措施是否构成间接征收无疑是非常重要的。不少案例虽然在措施效果语言表达上可能存在差异，但为了说明措施效果是否构成间接征收，国际投资仲裁实践一般会提及如下标准：(1)环境措施的实施造成了投资者失去对其财产的管理权、使用权与控制权或财产重大贬值的效果；(2)环境措施对投资必须有实质上的影响，以至于减损了投资者在法律上的应得利益或预期利益，或者使权利变得没有价值；(3)环境措施使得投资者实际上丧失了经济利益。*参见Yves Fortier & Stephen L. Drymer, Indirect Expropriation in the Law of International Investment: I Know It When I See It, or Caveat Investor, 19 ICSID REV., FILJ, 2004, p.305.

21世纪初，国际投资仲裁庭在审理有关环境措施与间接征收的案件时，“效果唯一理论”得到了广泛运用。*参见Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2008, p.389.该理论认为，评估环境措施是否构成间接征收与该措施的性质与目标无关，而是与该措施对投资产生的影响有关。*参见Anatole Boute, The Potential Contribution of International Investment Law to Combat Climate Change, 27 Journal of Energy & National Resources Law, 2009, p.351.在“麦特尔克莱德案”中，仲裁庭对墨西哥政府的生态法令对投资是否构成了间接征收问题进行了充分论证，最后认定墨西哥政府的措施对麦特尔克莱德公司的投资构成了间接征收，主要基于该法令产生了永远禁止麦特尔克莱德公司运营垃圾掩埋场的效果。*参见Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 107.仲裁庭认为征收不仅包括“公开的、故意的以及普遍认同的财产征收”，也包括“东道国对投资者财产使用的干预行为，使得这些财产全部或者重要部分被剥夺，或者是对投资者预期经济上的利益的剥夺，即使财产并没有明显地转移到东道国政府手中”。*Metalclad Corp. v. United Mexico States, para.111.在“圣艾伦娜(Santa Elena)诉哥斯达黎加案”中，仲裁庭也认为措施的效果是判断东道国环境措施是否构成间接征收的唯一标准。*徐崇利：《“间接征收”之界分：东道国对外资管理的权限》，载《福建法学》2008年第2期。该案仲裁庭认为，出于环境保护目的而采取的政府措施，尽管值得称赞，也对当地公共利益有益，但它与其他征收措施对投资产生效果是一致的，也是一种应该给予外国投资者充分赔偿的征收措施。*参见 Compaía del Desarrollo de Santa Elena SA v Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1, Final Award (17 Feb. 2000), paras.53,73.

近些年的仲裁实践在考虑环境措施是否构成间接征收的问题上，逐渐抛弃了过去的“效果唯一理论”，开始“兼采效果与目的标准”。东道国在非歧视的、善意的、依据正当程序基础上作出的环境措施已经较少被认为构成间接征收。*徐崇利：《利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿》，载《环球法律评论》2008年第6期。布朗利教授认为，在涉及国家措施时，是否构成征收与需要赔偿，存在着例外的情况：国家实施的管制措施即使造成了投资者的损失，但如果造成这种损失的间接原因是国家为了保护公共利益的话，那么这些措施不构成征收。*参见Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford University Press, 2008, p.536.“兼采效果和目的标准”体现了增进东道国公共利益与保护外国投资者财产利益之间的基本平衡。

(二)环境措施是否符合比例原则

广义的比例原则包括三个子原则，即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则(仅指公共利益与私人利益的平衡)。*范剑虹：《 欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2000年第5期。适当性原则不但要求所采取的措施是为了保护合法目标，而且对于合法目标的实现要有效；必要性原则要求采取同样有效但对受影响者损害较小的措施。*参见Aharon Barak，Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations，Cambridge University Press, 2012, p.529.如果投资者能够证明其财产损失与东道国的环境措施不成比例，则其仍然可以提出赔偿的请求。*参见Sondra Faccio, The Application of the Principle of Proportionality to Assess Compensation: Some Reflections Arising from the Case of Joseph Charles Lemire v. Ukraine ,The Law and Practice of International Courts and Tribunals 13, 2014. p.199.对政府环境措施所要实现的公益目标与环境措施造成的财产损失之间是否成比例的分析应基于个案案情，这对于仲裁庭来说需要非常小心地平衡双方的利益。*参见Thomas Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, 102 AJIL, 2008, p.761.

在“泰克迈德(Tecmed)公司诉墨西哥案”中，国际投资仲裁庭借鉴欧洲人权法院的判例法，根据比例原则对墨西哥的环境措施进行了详细分析，指出：“为了决定管制措施是否具有征收的特性，除了此类措施消极的经济影响外，仲裁庭将考虑此类措施是否与其声称所要保护的公共利益及法律上授予投资的保护成比例，并考虑措施对投资产生的负面经济影响的显著性。这些因素在决定政府措施是否符合比例性方面起到关键作用。”*参见Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ISCID, Case No. l ARB(AF)/00/2, Award.仲裁庭的这一分析，显然是适用比例原则全面考虑了东道国措施对投资者的经济影响和负担、东道国的主权权力、东道国保护的公共利益及法律上给予投资者的保护问题。该案适用了平衡公共利益与投资者财产利益的狭义比例原则，旨在使东道国真正保护公益目的的善意管制措施不受间接征收的权利要求的影响。

按照比例原则衡量“麦特尔克莱德案”的裁决，仲裁庭显然偏袒了投资者，因为其只考虑了东道国环境措施的效果，即投资者受到损害的一面，认为无论东道国的环境措施是否对东道国具有明显的利益，只要这种行为完全或者在很大程度上剥夺了投资者的财产使用权或理应获得的财产利益，就构成间接征收。*参见Metalclad Corp. v. United Mexico States, para. 104.在“麦耶斯公司诉加拿大案”中，仲裁庭认为虽然加拿大政府的出口禁令本身具有与环境保护目标相一致的合理目的，但政府却没有使用其他诸如补贴之类的不违反投资义务的手段来保护本国工业的生存能力。因此，加拿大政府违背了有关投资义务。*参见S.D.Myers,Inc. v.Canada, Partial Award, http://www.appletonlaw.com/case/Myer%20-%20Final%20Merits%20Award.pdf, para. 221，2015年10月24日最后访问。仲裁庭的上述观点实际上是对必要性原则的适用，即虽然保护环境的目标合法，但东道国却违反了必要性原则。

(三)环境措施是否具有科学证据

在“麦森奈科斯公司诉美国案”中，仲裁庭认为，美国加州发布有关行政命令和制定法规的行为及措施并不存在恶意。有关科学证据和行政记录清楚地证实，州长戴维斯和加州政府机构的行为是为了保护加州居民的环境利益，并没有损害外国甲醇生产商利益的目的与动机。独立机构进行的调查结果显示，MTBE(一种汽油添加剂的英文简称)已经对加州大量的地下水和地表水造成了污染，政府应该采取相应的预防措施。加州政府的上述措施，是在对这一严重环境问题认真评估的基础上所做出的合理反应。本案证据证实，加州政府不存在对麦森奈科斯公司或甲醇生产商的恶意。*麦森奈科斯(Methanex)公司是一家加拿大公司，其在美国设立了两家公司，专门经销MTBE等甲醇类化工产品。参见U.S. Department of State, Methanex Corp. v. United States of America, paras.156-158. http://www.state.gov/documents/organization/12613.pdf, 2015年10月22日最后访问。在“伊塞尔公司诉加拿大案”中，主要是因为政府采取有关环境措施时，并没有充分的科学依据证明MMT对环境具有损害作用。*伊塞尔(Ethyl)是一家从事汽油添加剂MMT生产的美国公司，其将MMT与汽油混合，然后出口到加拿大。参见Ethyl Corp. v. Canada, http://www.naftaclaims.com/Disputes/Canada/Ethyl/Corp/Ethyl CorpNoticeOfintent.pdf, 2015年10月22日最后访问。“泰克迈德公司案”的仲裁庭查证了墨西哥政府提交的答辩中有关环境保护的原因，最后发现没有明确的科学证据证明给予该垃圾掩埋场项目许可证将会对当地环境造成重大损害。墨西哥政府拒绝该项目的主要原因是因为来自垃圾掩埋场所在地的公众压力。*参见Tecnica Mediambientales Tecmed S.A. v. United Mexican States, ISCID, Case No. l ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, para.129.

从上述案件来看，貌似仲裁庭在裁决东道国有关环境措施是否构成间接征收时，都要对科学证据进行反复论证，以判断有关环境措施的制定是否建立在科学的证据基础之上。但实际上，仲裁庭评估的并不是这些科学证据本身，而是实施这些环境措施所依据的科学证据的客观性，以及这些环境措施是否带有政治上的原因与偏见。如果仲裁庭发现这些措施的实施是基于必要的公共利益保护政策，那么仲裁庭一般会裁决相关环境措施不构成间接征收。但是，如果东道国对投资者的进入曾有过特殊的承诺，即使东道国环境措施建立在充分的科学基础之上，东道国仍不能摆脱对投资者赔偿的义务。在这种情况下，对于东道国来说，因实施环境措施而要承担相应成本(对投资者进行赔偿)是合理的，否则就会损抑投资者对东道国保护投资的合法预期。

三、国际投资仲裁中东道国环境措施与间接征收关系的协调

“权衡是原则的特定属性，这一属性允许我们在互相冲突的原则中协调。”*[美]罗纳德.德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第19页。从法律角度分析，国际投资仲裁中的间接征收问题主要蕴涵着东道国维护公共利益的权力与保护外国投资者财产利益的责任之间的冲突与协调。*参见Rahim Moloo, Justin Jacinto, Environmental and Health Regulation: Assessing Liability under Investment Treaties, 29 Berkeley J. Int'l L., 2011, p.1.近些年，东道国环境措施屡遭投资者指控，动辄被国际投资仲裁庭裁判其行为构成间接征收的根本原因是国际投资条约的自由化，直接原因则是仲裁庭坚持私有财产权神圣不可侵犯的价值取向。*参见Axel Berger, China’s New Bilateral Investment Treaty Programme: Substance, Rational and Implications for Law Making, Paper for ASIL 2008 biennial conference “The Politics of International Economic Law: The New Four Years”, Washington D.C., Nov. 14-15, 2008.因此，在国际投资仲裁中协调东道国环境措施与间接征收关系的关键在于改变现行制度过度强调投资者财产利益保护的现状，实现东道国环境利益与投资者财产利益的适度平衡。

(一)条约序言中纳入环境保护目标

虽然绝大多数现行投资条约的序言中强调其主要目标是促进和保护外国投资，*参见卢进勇、余劲松、齐春生：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第117页。但投资条约仍然是主权国家间在相互尊重、平等互利的基础上达成的国际协议。有关投资条约对外资保护的强调不能过分侵蚀国家主权，也不应妨碍东道国采取合理措施行使保护环境公共利益的权力。因此，在投资条约序言中可以增加“保护环境、促进可持续发展”等内容。例如，2012年《美国双边投资协定范本》的序言指出：“同意稳固的投资协定将最大程度实现经济资源的有效利用并提高生活水平……欲通过与保护健康、安全和环境以及促进国际承认的劳工权之目的相一致的方式达到上述目标……”；2014年《中国、日本和韩国投资协定》的序言规定：“认识到相互促进、便利及保护投资以及投资的逐步自由化将有助于激励投资者经营积极性和增进缔约各方经济繁荣；认识到在不降低对健康、安全和环境的普适措施下也可实现这些目标……”。

条约序言虽然不能对缔约各方产生具体的法律义务，但在实践中，国际裁判机构经常会依据序言内容解释相关条约义务。*例如，西门子(阿根廷)公司诉阿根廷案的仲裁庭认为：本仲裁庭将受投资条约的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。投资条约是一个“保护与促进”投资的条约。参见Siemens AG v. Agentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction (3 August 2004), para. 81, https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC508_En&caseId=C7, 2015年10月25日最后访问。投资条约序言中有关环境保护的内容将会使仲裁庭在解释条约义务时对东道国的环境利益进行必要考虑。*参见张光：《论国际投资仲裁中非投资国际义务的适用进路》，载《现代法学》2009年第4期。

(二)确立“兼采效果与目的”的间接征收认定标准

各国近年签订的投资条约逐步从法律规范层面表达了对东道国外资管制措施“目的(性质)”的关切，规定对间接征收的认定不仅要考虑东道国管制措施对外资产生的效果，而且要考虑东道国实施管制措施的目的。*参见UNCTAD, World Investment Report 2014, p.117, http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2014_en.pdf, 2015年10月25日最后访问。在间接征收认定问题上“兼采效果和目的标准”反映了仲裁庭更加注重增进东道国公共利益与保护外国投资者财产利益之间的平衡。

例如，2012年《美国双边投资协定范本》附件二第4项第1款规定：“对于在特定事实情形下缔约一方采取的一项或一系列行为是否构成间接征收的认定，应考虑以下以及其它因素，根据案情采取逐案分析的方法：(1)该政府行为的经济影响，仅凭缔约一方采取的一项或一系列行为对投资经济价值所产生的负面影响，并不足以断定征收已经发生；(2)该政府行为对明显合理且有资金支持的投资期待的妨碍程度；(3)该政府行为的性质。”中国近年来与加拿大、印度等国签订的投资条约中也有类似规定。*例如，2012年《中国与加拿大双边投资协定》第二部分第10条的附录二、2006年《中国与印度双边投资协定议定书》第5条的规定。《中国与加拿大双边投资协定》和《中国与印度双边投资协定议定书》具体内容参见中国商务部网站，http://data.mofcom.gov.cn/channel/wzsj/wzsj.shtml，2015年10月24日最后访问。

(三)规定间接征收例外条款

随着涉及环境保护和公共健康等方面公共利益的国际投资仲裁案件的迅速增加、国家对其外资管制权的强化以及众多非政府组织与学者的不懈努力，公共利益保护问题在投资条约中得到了一定体现。*参见Surya Subedi, International Investment Law: Reconciling Policy and Principle, Hart Publishing, 2008, p.158.近十年以来，一些投资条约中出现了基于环境保护的间接征收例外条款，其通常表述为“除了在极少数情形下，缔约一方旨在保护合法公共利益目标如公共健康、安全和环境等的非歧视性管理行为，不构成间接征收”。*例如，2011年《中国与乌兹别克斯坦双边投资协定》第6条第3项规定：“除非在例外情形下，例如所采取的措施严重超过维护相应正当公共福利的必要时，缔约一方采取的旨在保护公共健康、安全及环境等在内的正当公共福利的非歧视的管制措施，不构成间接征收。”

上述规定的意义在于，它使东道国在为保护当地环境公共利益而采取必要措施时享有较大的空间，为今后国际投资仲裁庭将可予补偿的征收与正当的政府规制相区分提供了指南，也使外国投资者关于任何种类的政府规制行为都构成征收的主张变得更为困难，特别是当这种规制行为关系到东道国的环境公共利益时。*余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的晚近发展及其对中国的影响》，载《法学家》2006年第3期。

(四)构建适度约束仲裁自由裁量权的机制

在国际投资仲裁实践中，为作出有利于投资者的裁决，仲裁庭轻易主张管辖权、扩大解释甚至随意解释投资条约的案例频出。*参见刘笋：《建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评》，载《现代法学》2009年第5期。为了防止国际投资仲裁庭滥用自由裁量权对投资条约条款随意解释，缔约各方可以通过条约建立一种权威的条约解释机制。例如，可以设立一个专门负责条约解释的常设小组，缔约各方授权该小组对条约条款进行权威性解释。小组成员除了缔约方的政府代表外，还可以包括缔约方指定的若干具有独立身份的专家，专家中除了有法律、投资和贸易方面的人士以外，还可选择一些环境等公益保护组织的人士。小组应以多数票作出解释意见。在仲裁中，在当事方对仲裁庭的条约解释有不同意见时，任意一方可以请求该小组作出解释。小组的解释对仲裁庭和双方当事人均具有约束力。2007年《挪威双边投资协定范本(草案)》第23条规定由缔约方共同派遣政府代表建立一个联合委员会。该委员会的一项重要职能就是解释该协定，并审查和监督仲裁庭在每一起案件中对该协定条款的具体解释及适用。2012年《美国双边投资协定范本》第31条、2014年《中国与坦桑尼亚双边投资协定》第17条及2014年《中国与加拿大双边投资协定》第30条中也规定由缔约双方共同解释条约的制度。*2012年《美国双边投资协定范本》第31条、2014年《中国与坦桑尼亚双边投资协定》第17条均规定：(1)被申请人以主要被诉违约行为属于附件I、II或III规定范围作为抗辩理由的，仲裁庭应当，应被申请人请求，要求本条约双方进行解释。本条约双方应当在收到解释要求60天内向仲裁庭出具联合书面解释。(2)本条约双方通过各自代表按照第1款所做联合书面解释对仲裁庭具有拘束力。本条约双方在60天内未能做出联合书面解释的，由仲裁庭做出决定。2014年《中国与加拿大双边投资协定》第30条规定：(1)在第13条规定的争端解决程序中，应争议缔约一方的请求，仲裁庭应要求缔约双方解释与争议有关的本协定条款。缔约双方应在该请求提出后60日内，以书面形式向仲裁庭提交关于条款解释的联合决定。(2)缔约双方根据第一款作出的联合决定对仲裁庭有约束力。裁决应与该联合决定相一致。如果缔约双方在60日内未能作出这样的决定，则仲裁庭将独自作出决定。

四、结语——兼及中国的应对措施

各国政府和学者们普遍认为，吸引国际投资是促进国家经济发展的最重要手段之一。*参见Sornarajah, M. The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press 2008, p.363.从长期效应来看，建立在损害东道国环境公共利益基础上的国际投资活动必然不能长久，罔顾东道国环境公共利益的对外投资最终也会招致东道国的严格管制，进而损害投资者的自身利益。*参见Chester Brown，Kate Miles, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press，2011, p.605．在国际投资法制中关注环境保护，无论对于东道国、投资者还是世界经济的长远健康发展都是有利的。但是，长期以来，国际环境法和国际投资法一直在各自的领域内发展，忽略了相互之间的互动。*参见Filip, Balcerzak, Jurisdiction of Tribunals in Investor-State Arbitration and the Issue of Human Rights,ICSID Review 2014 (29),p.21.

联合国贸易与发展会议发布的《2014年世界投资报告》显示，2013年中国共吸引外资1239亿美元，吸引外资数量连续23年居发展中国家首位，居全球第二位。2015年联合国贸易与发展会议《全球投资趋势报告》数据显示：2014年，中国已超越美国，成为全球第一大外资输入国。*参见中国商务部网站，http://data.mofcom.gov.cn/channel/wzsj/wzsj.shtml， 2015年10月24日最后访问。但是，同20年前相比，中国的生态和环境问题已经发生了深刻变化，面临越来越复杂多样的污染格局和大范围的生态退化压力。*参见王毅：《实施绿色发展 转变经济发展方式》，载《国际问题研究》2010年第2期。2015年10月15日，《中共中央十三五规划建议》明确将保护环境、坚持可持续发展的“绿色发展”确立为中国实现“十三五”计划目标的重要理念之一。为落实“绿色发展”理念，中国迫切需要修改旧的或制定一系列新的环境法律、法规，优化产业结构，加强环境保护。对因我国环境措施可能对外资造成的不利影响及可能引发的国际投资仲裁风险，我们应该进行认真评估和科学预见，未雨绸缪。*参见张光：《双边投资条约的公益化革新》，载《当代法学》2013年第5期。为此，一方面，我国在签订对外投资条约时，应通过在条约序言中增加环境保护目标、确立“兼采效果与目的”的间接征收认定标准、规定间接征收例外条款和构建适度约束仲裁自由裁量权的机制等举措来实现环境保护与外资保护的适度平衡。另一方面，我国应结合国际投资仲裁实践中认定间接征收的主要因素，确保在外资领域实施的环境措施具有科学、合理的依据，并遵循比例原则。

[责任编辑：许庆坤]

收稿日期：2016-05-20

基金项目：本文系国家社科基金重大项目《外商投资负面清单管理模式与中国外资法律制度重构》(14ZDC033)和陕西省教育厅重点研究基地项目《中国与中亚国家间双边投资协定法律问题研究》(14JZ061)的阶段性成果。

作者简介：张光(1975-)，男，陕西礼泉人，法学博士，西北政法大学国际法学院副教授，研究方向：国际法基本理论、国际投资法。

中图分类号：D99

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)04-0061-08

Subject:On Environmental Measures of Host Countries and Indirect Expropriation——Based on Several International Investment Arbitration Cases

Author & unit:ZHANG Guang

(Northwest University of Politics and Law, Xi’an Shaanxi 710063, China)

Abstract：Nowadays, indirect expropriation has become a realistic problem in the field of foreign investment concerning environmental measures in many countries. In most of international investment arbitration awards, the tribunal did not support the host countries’ environmental measures, but held that the host countries’ environmental measures were indirect expropriation measures to foreign investment. In international investment arbitration cases, the relationship between the host countries’ environmental measures and indirect expropriations mainly contains conflicts and contradictions between the host countries’ powers to protect the environmental public interests and the host countries’ duties to protect foreign investors’ property rights. In order to maintain moderate balance between environmental protection and foreign investment protection, the goal of environmental protection should be introduced in the preface of investment treaties; mixed standard of the effect and purpose should be established in investment treaties; exception clause to indirect expropriation and appropriate mechanism to limit the discretion right of arbitration tribunal should be built in investment treaties.

Key words：international investment arbitration; the host countries’ environmental measures; indirect expropriation