重大旅游商业贿赂行为犯罪化的刑事考量

林志勇， 黄　福

(1.闽江学院旅游系，福建 福州 350108； 2.福建省纪委监察厅，福建 福州 350003)



重大旅游商业贿赂行为犯罪化的刑事考量

林志勇1， 黄福2

(1.闽江学院旅游系，福建 福州 350108； 2.福建省纪委监察厅，福建 福州 350003)

[摘要]重大旅游商业贿赂行为从文理的解释考察符合犯罪的社会危害性和依照法律应受刑罚处罚性的基本特征，从伦理的解释考究也符合法益侵犯性和非难可能性的犯罪特性，应当按照犯罪予以制裁而不再按行政处罚来惩戒，更符合旅游法治化精神；同时重大旅游商业贿赂行为符合刑法非国家工作人员受贿罪的特征，将其予以犯罪化具有重要战略意义，是遏制零负团费问题的必要手段，是实现旅游刑法建设的有效途径之一，是旅游法治化的必然要求；重大旅游商业贿赂行为入罪应当关注对向犯、共犯问题和考虑期待可能性理论的应用。

[关键词]重大旅游商业贿赂行为；谦抑性；非国家工作人员受贿罪

[DOI]10.13322/j.cnki.fjsk.2016.02.018

重大旅游商业贿赂行为，一般指的是旅游供应商通过事先签订协议或者依照业内约定俗成的潜规则，暗中在帐外支付一定比例费用给旅行社或者司陪人员(主要指陪团的导游、领队或者司机等人员)，数额较大的不当利益交易的违法行为[1]。相对于普通旅游商业贿赂而言，重大旅游商业贿赂行为扰乱旅游市场秩序更为严重，侵害旅游者合法权益的程度更深，对旅游法所保护的法益侵害层次更为明显，表现形式与方式较为恶劣。如在旅游购物中暗中给导游人员高额回扣，旅游景区给门票返利或者高额促销费用，旅游住宿业支付旅行社较高比例的佣金等，这些不正当利益现象广为诟病[2]。应当说，将重大旅游商业贿赂行为纳入刑法视野中加以约束与抑制，已经成为旅游界、法学界和司法界等关注并逐渐趋向共识的话题。

重大旅游商业贿赂行为的犯罪化，意味着将具有严重社会危害性的旅游商业贿赂行为列入刑事制裁的范畴，但对任何一项违法行为的入罪考察并非随心所欲，要受到诸多客观因素的限制且需要具备充分的法律依据[3]。首先要面临刑法谦抑精神的考量，即重大旅游商业贿赂行为的犯罪化可能会出现与刑法谦抑性原则相矛盾、相排斥和相冲突的局面。刑法谦抑精神要求尽可能缩减或者压缩刑事制裁措施，不可过分强化犯罪的约束功能，将任何一项违法行为的入罪随意化。但是，刑法又具备对民事与行政等法律法规的保障功能，即刑法具有第二手段的性质，刑法作为最具强制力的规范，不仅强化和支持民事、行政等法律的有效实施，而且也为道德的提倡与推行提供最有力的制度化保障。换句话说，在针对某类违法行为的约束上，当民事、行政规制等手段面临失效时，必须考虑或寻求刑事手段的介入，才可能抑制其违法势头。现有对旅游商业贿赂的治理一般是依赖道德、民事或者行政制裁等手段予以约束，虽然在某种程度上起到一定效果，但是对法益侵害较为严重的重大旅游商业贿赂行为，似乎已力不从心。现实中的商业贿赂行为呈现扩大化趋势，几乎涉及旅游过程中食、宿、行、游、购、娱等各方面[2]。本质上说，对于达到严重程度的重大旅游商业贿赂行为应当采用与之对应的具有刑罚严厉性的刑法才显得合适匹配，这也是刑罚的严厉性决定了刑法的适用只能针对严重危害社会的行为的原理与规律所决定的[4]。因此，以刑法制裁的手段规制重大旅游商业贿赂行为不仅不会与刑法的谦抑精神相违背，还会对现有的旅游商业贿赂行为治理体系作有益补充。而事实上，综合考量重大旅游商业贿赂行为，其已经符合刑法的犯罪特性并达到非国家工作人员受贿罪的犯罪构成条件，用刑事制裁措施予以预防与控制势在必行。

一、重大旅游商业贿赂行为符合犯罪的特性

(一)基于文理的解释对重大旅游商业贿赂行为犯罪化的考察

严重的社会违法行为犯罪化应具有2个基本特征：一是社会危害性，二是依照法律应受刑罚处罚性[5]。这是因为刑法干预权的界限来自刑法的任务与目的，而刑法的任务与目的是为了保护特定的法益，所以刑法所干预的只能是侵犯法益的行为，即危害社会的行为。而之所以要将重大旅游商业贿赂行为规定为犯罪，就是因为其首先具有社会危害性，具体地说有如下几个方面：(1)加重旅游经营者内部的不平等竞争程度，助长零负团费不正之风，使正常的旅游市场竞争陷入主要依赖人情、行贿与受贿，以及在人际关系间不正当交易的恶性博弈格局。因不正当利益链的缔结及不正当竞争现象的存在，使得旅游经营者之间更愿意以人情交易、行贿受贿的手段代替正当市场竞争的方式，久而久之，旅游经营者之间就容易陷入主要依靠人际关系拉拢生意的商业怪圈。同时，因异化利益的诱导，更容易滋长强迫交易、购物欺诈等违法势头，无形中加深了旅游零负团费危害程度。如海南的零负团费屡禁不止，部分游客被导游带到水晶店花18万元购买经过鉴定实物与价值不符合的水晶饰品等事件[6]，给旅游秩序与安全带来极大危害，而重大商业贿赂带来的巨额不正当利益交易不能不说是其最重要的元凶之一。(2)严重败坏了社会道德与旅游行业的社会风气。导游等司陪人员个人和小团体利益意识浓厚，在功利欲念的主导下热衷于在行业“赌团”“填坑”，攫取高额回扣、超高比例的佣金和抽成费用等。旅行社不仅对此类违法现象不加以制止，甚至还可能怂恿此种不正当利益交易的营销模式，这就造成旅游市场道德伦理规范包括业内职业道德规范的迷失与沦丧。(3)造成物价虚高，特别是一些旅游企业实行高定价、高回扣，造成业内任意哄抬物价乱象，或者让假冒伪劣旅游商品趁虚而入,流入旅游市场,旅游消费者则深受其害。旅游产品的供应商为了保证自己获取足额的利润，同时又要支付足够的回扣、促销费等给旅游社或者司陪人员，只能在旅游商品上作文章，产品掺杂、掺假，以次充好，以假乱真，造成旅游商品良莠不分，参差不齐，而旅游者则可能为此买单，成为假冒伪劣旅游产品最终受害者。(4)破坏旅游行业在国内甚至在国际上的整体形象和声誉，从而损害国家根本利益，等等。

此外，并不是任何危害社会行为都要受到刑罚处罚，只有“依照法律应当受刑罚处罚”才成立犯罪。重大旅游商业贿赂行为的严重危害性是业内的共识，但是其是否具备刑事当罚性，还需要一定标准进行衡量与评价。否则，即使某类违法行为危害了社会，也不能认定为犯罪。根据“没有法定刑罚就没有犯罪”的刑法精神，危害社会行为只有被法律规定了刑罚后果时，该行为才是犯罪[6]，而司法机关在界定犯罪时也是根据具体化、类型化的法律特征才予以论断，即司法机关判断某类行为是否入罪的标准也是依据在行为的法律要件之后是否规定了刑罚后果为准则的。那意味着，理论层面与司法层面对危害社会行为予以犯罪制裁均是以对危害社会的行为规定了法定刑作为评价标准的。同时，关于对重大旅游商业贿赂行为的否定评价，刑法分则中已经有“非国家工作人员受贿罪”与其相吻合的刑罚构成要件以及罚则的标准，只是业内针对此类违法行为尤其是重大旅游商业贿赂行为的规制，过分强调并夸大行政制裁方式的功能，对该类行为不加以区别违法程度而以同等行政管控手段对待，导致某些重大旅游商业贿赂行为超越了行政规制的范围但又缺乏有效的刑罚约束，最终未在法律层面被谴责，这也是旅游商业贿赂行为长期无法得到根本性治理的症结所在。由此可知，重大旅游商业贿赂行为从文理上诠释既符合犯罪的社会危害性特征，也符合刑事当罚性或有责性标准，达到刑法控制的度而应当置于刑法法域中予以考察和规制。

(二)基于伦理的解释对重大旅游商业贿赂行为犯罪化的考究

要考虑重大旅游商业贿赂行为构成犯罪并对构建犯罪论体系的作用，还得从伦理的层面作实质性考察。从实质性看，只有具备以下2个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实(法益侵犯性)；其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难(非难可能性)[6]。

1.重大旅游商业贿赂行为法益侵害性的论证。审查重大旅游商业贿赂行为法益侵害性，是对其具有社会危害性的违法性实质的理解。法益实质是指法律所保护的利益，法益必须与利益相关联，所有的法律都是为着社会上的某种利益而生，离开利益就不存在法的观念。而利益实质就是指能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需要的一种秩序时，它便是利益[7]。重大旅游商业贿赂行为归根到底就是对某种利益的一种侵害，因为旅游法所保护的法益严格上说就是为了满足旅游者旅游过程中的各种需求或者旅游中各种正当需要所必备的秩序，这种秩序目标是为了维持旅游各接待要素之间的综合平衡，创造出良好的环境，从而实现旅游基础利益的最根本维护。但是，重大旅游商业贿赂行为所强调的不正当的人情商业交易模式已严重扰乱了旅游市场秩序，使得旅游综合利益遭受严重扭曲与失衡，对旅游根本利益是一种破坏，所以其本质上就是属于犯罪所侵害或者威胁的利益。刑法的任务是为了保护法益，所以刑法必须禁止侵犯法益的行为与结果，刑法只有将侵犯法益的行为规定为犯罪并科处刑罚，才能实现保护法益的目的，故刑法必须要将重大商业贿赂行为规定为犯罪，用刑罚手段予以约束，因为其具有法益的侵犯性，即具备实质违法性的特征。

2.重大旅游商业贿赂行为非难可能性的审视。根据国民可以接受的观点，只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时，才能将其规定为犯罪[6]，换言之，当某种违法行为对法益侵害极其严重，社会公众对之已经难以容忍，此时，这种行为才是犯罪。而“社会公众难以容忍”的心理状态，就是社会公众对这一违法行为要求犯罪非难的公共意志的评判标准。虽然这种评判标准具有一定主观色彩，但是其可以综合社会各阶层的综合意见、舆论评论等因素判断社会公众的公共意志，故也具有预测可能性。从目前对重大旅游商业贿赂行为的公众评价上看，多数意见持否定评价的态度[8]，且已经有专家学者或司法人员主张要求对之予以刑罚处罚[9]。可见，重大旅游商业贿赂行为已具备非难可能性的社会民意基础，这也是其应当入罪的重要法律依据。

二、重大旅游商业贿赂行为符合非国家工作人员受贿罪的特征

非国家工作人员受贿罪本质上说就是非国家单位的工作人员利用职务上的便利机会，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。这里的数额较大，在司法实践中，一般是在5000元以上或者累计金额在5000元以上。同时，关于财物的认定，不仅包括金钱，还包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如含有金额的的会员卡、代币卡、旅游费用、提供房屋装修等。重大旅游商业贿赂行为(一般违法收益在5000元以上的情形)符合非国家工作人员受贿罪的特征，主要基于如下几个方面考量。

1.重大旅游商业贿赂行为具有“利用职务上的便利”的犯罪内容。“利用职务上的便利”是指他人有求于行为人的职务时，行为人可以利用职务便利允诺实施或不实施职务行为。重大旅游商业贿赂行为中，导游、领队或者司机在陪团中收受各种回扣、好处费等实际上包含了“利用职务上的便利”的内容，因为其所提供的旅游服务来自于旅行社的内部工作安排或者基于旅行社的委托授权(主要针对与旅行社只形成劳务合作关系的导游或者司机等)，是一种职务行为，而司陪人员在安排旅游团队服务过程中，往往有更多机会引导和建议游客在游览过程中进行各种消费。这种职权上的便利正是旅游景区、饭店、旅游交通、旅游服务商等关注和青睐的，与拥有职务资源的司陪人员合作并进行利益分成，会为旅游供应商创造更多的商业契机，这比正常的市场交易环境会获取更高的利润回报，因而司陪人员能够与旅游供应商长期保持利益捆绑。

2.重大旅游商业贿赂行为符合“索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益”的犯罪特征。在激烈的旅游市场竞争中，旅游景区、饭店、购物店等旅游供应商为了排挤竞争对手，以各种名义(人头费、茶水费、佣金、折扣等)许诺或者直接给拥有客源的旅行社、司陪人员以回扣，以争取更多商业交易的机会，而旅行社为了攫取高额回扣，纵容甚至怂恿司陪人员在提供游览服务过程中收受回扣，司陪人员利用拥有的客户资源及职权优势，为旅游供应商多制造商机以收取好处费，这在行业内已经成为公认的潜规则。旅游回扣现象在旅游行业内具有极严重的危害性，容易造成伪劣旅游产品泛滥，破坏平等、公平竞争的旅游市场经济秩序，账外收受旅游回扣会造成国家税收流失，旅游消费者合法权益也会受到损害。

3.重大旅游商业贿赂行为符合犯罪的身份以及具有犯罪的故意。重大旅游商业贿赂行为多是导游、领队或者陪同的司机实施的，不论其是旅行社本职员工还是基于劳务合作关系的受托人员，在特定团队游览组织安排上，其行为都可以被认定为旅行社的工作人员行使旅行社受托的职务行为，故其符合“非国家工作人员”的身份特征；同时，重大旅游商业贿赂行为一般是司陪人员在故意的心理支配下实施的危害社会行为，即其明知自己索取或者收受回扣的行为会发生侵犯职务行为在法律所禁止的具有不可收买性的结果，仍希望或者放任这种结果的发生，因此其具有直接故意或者间接故意的犯罪心态。

三、重大旅游商业贿赂行为犯罪化的战略意义

1.重大旅游商业贿赂行为入罪是遏制零负团费问题的必要手段之一。零负团费是旅游业内的痼疾，严重威胁着旅游行业的安全与核心利益，要实现对零负团费的遏制，需要通过多种措施综合治理与规制，其中包括运用刑事制裁的方式抑制其违法势头。而零负团费现象与旅游商业贿赂行为关系密切。旅游商业贿赂行为是零负团费违法的重要形态，旅游商业贿赂所产生的利益是零负团费生存和运营的重要动机，同样的，零负团费的扩展为旅游商业贿赂行为提供了滋生的空间。将重大旅游商业贿赂行为犯罪化，为司陪人员、旅游经营者或者旅游供应商等设置服务与经营的警戒线，不仅能有效地控制旅游业内的商业贿赂犯罪行为，还有可能进一步遏制紧紧依附在零负团费营销模式当中的强迫交易、非法经营、消费欺诈等严重的犯罪行为，从而有效约束对零负团费当中的犯罪行为。

2.重大旅游商业贿赂行为犯罪化是旅游法治化的必然要求。旅游法治化实质上是要构建对旅游业内违法行为予以规制的包含民事、行政和刑事的综合法律治理体系，是针对不同层面的旅游违法行为分别予以制裁的措施构置。其中，旅游违法行为的刑事责任，是构成旅游法律责任不可或缺的内容之一。缺乏旅游法的刑事责任，旅游法的法律制度是不完整的，要维护旅游业的根本利益和维持良好的旅游安全秩序显然无从谈起，实现旅游法治化更是纸上谈兵。而重大旅游商业贿赂行为犯罪化无疑是构建旅游法刑事保障机制不可缺少的重要内容，也是实现旅游法治化的必然要求。

3.重大旅游商业贿赂行为犯罪化是实现旅游刑法建设的有效途径之一。旅游刑法是关于旅游犯罪刑事责任的系统化、综合化的法律规范总和，旅游刑法要关注的内容很多，其中包括刑法视野中的旅游犯罪内涵与特征、旅游刑法的研究方法、旅游刑法谦抑性原则、旅游犯罪共犯和罪数等总则部分，也包括旅游中非国家工作人员受贿罪(重大旅游商业贿赂行为)、强迫交易罪、故意损毁名胜古迹罪等在内的分则内容。无疑，重大旅游商业贿赂行为的犯罪化是构成旅游犯罪为核心的旅游刑法不可缺少的重要内容。要研究旅游刑法的内容，探讨包括重大旅游商业贿赂行为入罪在内的旅游犯罪内容意义非同一般。

四、重大旅游商业贿赂行为构成非国家工作人员受贿罪应注意的问题

1.关注非国家工作人员受贿罪中关于对向犯的内容。对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态。而非国家工作人员受贿罪与非国家工作人员行贿罪是属于“异罪异刑”的两面对向犯，即刑法处罚了非国家工作人员受贿罪的同时，应当也得对非国家工作人员行贿罪予以惩戒，那就意味着，当把重大旅游商业贿赂行为定性为非国家工作人员受贿罪并对相关犯罪主体如导游、领队或者司机定罪量刑的时候，不能忽略对旅游供应商构成非国家工作人员行贿罪追究刑事责任，这样利于从源头上打击旅游商业贿赂的犯罪行为。

2.关注重大旅游商业贿赂行为构成非国家工作人员受贿罪中关于共犯的内容。一般情况下，如果司陪人员的重大商业贿赂行为是基于自身主观意志下所实施的犯罪行为，则犯罪的责任就与旅行社(可能为组团社、中间社或地接社等主体)无关，但是，如果重大旅游商业贿赂行为是在旅行社的授意、怂恿或者放任下所实施的，并且旅行社参与不当利益分配，此时应当把旅行社列为非国家工作人员受贿罪的共犯(即单位犯罪)，系主犯还是从犯情节还得根据其在犯罪中的所属的地位与作用加以区分。

3.刑法介入重大旅游商业贿赂行为关系调整还应考虑期待可能性理论的应用。期待可能性是指如果行为当时的具体情况不能期待行为人实施合法的行为，就不能令他承担刑事责任，也即“把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍脆弱人性表示尊重”[10]。举例地说，如果旅行社通过剥夺导游、领队等薪酬等系列的福利待遇，造成导游、领队等职业群体生存处于窘迫的困境，而不得不依赖实施商业贿赂行为获取生活收入来源，因而触犯刑律，此时刑法应该要体现人情关怀，不得对其科处刑罚，这是刑法介入旅游特定领域中所体现出来对职业的尊重和对人情的关怀。

[参考文献]

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[10]游伟，肖晚祥.“期待可能性”与我国刑法理论的借鉴[J].政治与法律,1999(5)：21-23.

(责任编辑： 何晓丽)

Criminal considerations on the crime of major tourism commercial bribery behavior

LIN Zhi-yong1， HUANG Fu2

(1.DepartmentofTourism,MinjiangUniversity,Fuzhou,Fujian350108,China; 2.FujianProvincialCommissionforDisciplineInspectionofCPC/FujianProvincialSupervisionOffice,Fuzhou,Fujian350003,China)

Abstract：Major tourism commercial bribery behavior has the criminal characteristics of social harmfulness of the crime in words interpretation, deserved criminal punishment in law, legal interest infringement and rebuke probability in ethical interpretation, so it should be treated in criminal sanction instead of administrative penalization, which is more in line with the tourism legalization principle. Major tourism commercial bribery behavior belongs to the crime of non-governmental staff bribery in criminal law, and it is an important strategic significance to treat it as the crime, which is a necessary means to curb the zero cost problem, and one of the effective ways to realize the construction of tourism criminal law, and the inevitable requirement of tourism legalization. Taking major tourism commercial bribery behavior as the crime we should focus on to commit crime, complicity and consider the application of the theory of anticipated possibility.

Key words：major tourism commercial bribery behavior; modesty; non-governmental staff bribery crime

[中图分类号]D924.11

[文献标识码]A

[文章编号]1671-6922(2016)02-0095-04

[作者简介]林志勇(1977-)，男，副教授。研究方向：旅游管理、刑法学。

[基金项目]福建省教育厅B类社科研究项目(JB11170S)。

[收稿日期]2015-11-05