法律文书：迳行导致物权变动之研判——以代物清偿为切入点

秦　伟

(山东大学 法学院，山东济南 250100)



【百家争鸣】

法律文书：迳行导致物权变动之研判
——以代物清偿为切入点

秦伟

(山东大学 法学院，山东济南 250100)

代物清偿中“代物”须交付或登记后物权变动。自三类诉讼之诉求、法律文书之趣旨及其原有效力考量，迳行导致物权变动者，于判决范畴，因形成力之故惟形成判决始足当之。形成之诉调解书因未蕴含法院之价值判断，故不在此列。形成判决实务中所见有三：撤销暴利法律行为之判决、撤销之诉之判决、分割共有物并宣告地役权消灭之判决。于裁定范畴，不动产、登记之特定动产及其他财产权之执行裁定中，物权变动始于拍定人缴清价金或以物抵债裁定送达权利人，执行回转裁定亦具此功效。

代物清偿；法律文书；民事判决；形成判决；物权变动

一、问题之缘起

甲欠乙100万，甲因经营不善无力如期偿还债务，双方多次协商未果，乙遂诉至法院。经法院调解，乙同意甲用其房产一套代物清偿，并在法院主持下签订了调解协议书。双方约定：自签订本协议书之日起，甲在某市某地段3室2厅住房一套(市场价值100万)归乙所有，双方间债权债务关系终止。后乙因欠丙100万，如期债务未履行，丙诉至法院。庭审调解中，乙提出以受让甲之房产代物清偿，并出具了前诉调解书，丙同意。但法院颇感困惑，咨询问题有三：(1)代物清偿之协议书(含调解书)能否直接导致物权变动之生效？(2)何类法律文书可导致不动产物权勿须登记而致标的物权利主体之更迭？(3)本案之裁决与前诉裁决结果间有无关联？

二、代物清偿：迳行导致物权变动之路径

代物清偿又称以物抵债，普通清偿之对称语，谓债权人受领他种给付而使债之关系消灭之契约。①参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第814页。我国台湾地区《民法典》第319条将其界定为：“得债权人之承诺为他种给付，以代替债务人所负担之给付，与清偿有同一之效力。”清偿人可为债务人或第三人，是故契约当事人应以清偿之具体情形而定，不可一概而论。此类契约得否迳行导致物权变动与双方约定之性质界定和物权变动模式紧密相关，以下详论。

关于代物清偿之性质，观念上论者有四：(1)有学者主张它系清偿之一种，适用清偿之有关法律规定，其功能在于终止债权债务关系。关于清偿本身之性质如何，在德国和日本有法律行为说、非法律行为说及折衷说三种观点，笔者认为，非法律行为说较为可采，当然若法律有特别规定，则依据规定具体分析清偿之性质。细言之，给付行为以意思表示为必要时，准用法律行为之规定，例如移转物权或设定物权之代理清偿即为适例。(2)有学者主张它系买卖或互易，其成立、生效、无效及解除等适用双务契约之有关法律规定。(3)有学者主张它系即时履行之更改。(4)有学者主张它系一独立的有偿契约。依笔者所见第4种观点可资采纳，“依一般见解，异于原定给付的其他给付必须有协议相随，否则应视为欠缺法律上原因而可请求返还，此称目的合意”。*[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第195页。“将其视为立即履行之更改背离当事人意思，即使采意思主义立法例，也无理由必须这样说明”。*[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第265-266页。归纳而言，代物清偿应为有偿、要物之独立契约：债权人以受领他种给付为代价而消灭债之关系，谓之有偿，给付若有瑕疵，准用出卖人担保责任之规定；惟有当事人之合意尚不足成立代物清偿，债务人须为现实之他种给付而代替原定给付，谓之要物。否则，应视为债之更改或债务标的之变更。

代物清偿之性质界定为有偿、要物，则当属于法律行为。此契约在法、日之债权意思主义物权变动模式立法例下，自当事人达成债权意思之时，物权变动即已生效，即便是不动产物权变动，登记仅为对抗第三人之要件，而非物权变动之生效要件。但须言明之问题有二：(1)“债权意思”应为当事人间设定债权债务关系之一切意思表示，其目的在于物权变动，代物清偿之契约当然包含于该“债权意思”之中。(2)法国债权意思主义物权变动模式对不动产而言实为彻底，而对于动产所有权，观念性的构成则未尽然；日本法虽移植于法国，但其债权意思主义一概适用于不动产和动产。*参见[日]川岛武夷：《所有权法的理论》，日本岩波书店1987年版，第245-246页。究其成因，乃法国法将物权交易区分为特定物交易和非特定物交易(种类物和未来物)，针对后者，《法国民法典》第1138条规定：“交付标的物债务的成立自标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物所有人……”，对此处“交付”之规定应解为法典中之特定物交易属于一般规则，非特定物交易属于特别规则，交付时间应为交易物特定化之时间，而非物权变动之要件。*参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第19页。

在形式主义物权变动模式中，不管是德国式，抑或奥地利式，代物清偿契约均不能迳行导致物权变动，尚须配合有其他要件或事实。具体而言，于德国式立法例，债权合意之外尚须存在独立之物权合意，且不动产须有登记、动产须有交付方可导致物权变动，仅有债权合意与物权合意，难谓发生物权变动。*参见[日]松坂佐一：《物权法》，日本有斐阁1980年版，第25页。而于奥地利式立法例，不承认物权合意之存在，债权契约外仅需履行交付或登记之形式要件，便可导致物权变动。以上两种形式主义之差别在于是否肯认物权行为之独立性。我国立法对基于法律行为之物权变动原则上采行债权形式主义，但与奥地利之债权形式主义略有差异：其一，自然资源之国家所有权变动可不登记而生效；其二，物权登记之效力兼采要件主义和对抗主义；其三，土地承包经营权基于合同而取得，有采债权意思主义之嫌疑，而又与其存有些许区别。*参见刘保玉：《物权法》，中国法制出版社2007年版，第73页。由上观之，在我国代物清偿之约定须标的物登记或交付后，方可导致物权变动。尽管我国与奥地利式物权变动有上述差异，然自代物清偿约定之法律后果而言并无二致，诚如我国台湾1965年台上字第1300号判决所云：“代物清偿为要物契约，其成立仅当事人之合意尚有未足，必须现实为他种给付，他种给付为不动产物权之设定或移转时，非经登记不得成立代物清偿……”*陈忠五主编：《考用民法》，台湾地区本土法学杂志有限公司2009年版，第B-112页。

三、民事判决：迳行导致物权变动之机理

关于非基于法律行为之物权变动，各国立法均有“因法院或仲裁机构的法律文书而直接导致物权变动”之规定，我国《物权法》亦然。究其原因，一为弥补登记生效要件主义过于严格(动产物权变动之公示尚有三种观念交付，而不动产物权变动之公示则无观念登记)，难以切合社会交易便捷需求之缺陷；二为此种事由所生物权之变动，或有法律可循，例如继承，或有“政府”机关公权力之介入，其变动业已发生，存在状态明了，不违背物权公示之要求，登记或交付之迟延无碍交易安全，是故不以登记或交付为生效要件。不无疑问之处为：基于何种诉而生之何种法律文书方具此效果？此一问题颇值玩味和推敲。

基于通说，诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。确认之诉旨在诉求法院确认某种民事法律关系是否存在，是故此类诉讼所生之裁决书不具有执行性，其目的仅在于肯定或否定双方间权利义务状态。给付之诉旨在诉求法院以判决方式责令被告交付金钱或实物，或责令被告履行一定的作为或不作为。*参见江伟：《民事诉讼法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第51页。形成之诉旨在诉求法院变动或消灭双方间权利义务关系状态，它基于实体法中形成权而产生，且双方对既存法律关系不存有争议，只是要求法院变更。形成之诉之法律文书具有形成力。*形成力系直接消灭或变更原有法律关系之效力，它与形成权人单方行使权利之效果并无二致。法律文书分为判决、裁定、调解和决定。其中裁定主要针对程序和个别实体问题(如财产保全)，是故裁定之效力原则上与物权变动并无关联(当然个别执行裁定亦会产生物权直接变动之效果，下文详解)。调解书系双方当事人在诉讼中达成之协议，笔者拙见，其拘束力主要针对案件事实认定和法律关系性质之确定。由于协议之达成并未蕴含法院之价值判断，质言之，调解中法院运用公权力分配社会公平和正义并未得到充分体现，是故调解书缺乏因公权力介入而产生的社会信任感和安全感，依民事诉讼法，其虽与确定判决有同一效力，但主流观点肯认并不直接导致物权变动。民事决定针对特定事项而判定，不涉及实体权利，旨在排除诉讼障碍，*参见谭兵：《民事诉讼法》，法律出版社1997年版，第417页。自不生物权直接变动之效力。

综上，只有判决书方存迳行导致物权变动之可能，然判决之原有效力有四：拘束力、既判力、执行力和形成力，*参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第282页。则何种诉之判决具备何种效力方具上述功能？依学界主流观点，所有民事判决书均具有既判力和拘束力，确认判决无执行力和形成力，给付判决备有执行力但无形成力，形成判决具有形成力而无执行力。拘束力旨在约束判决法院和其他法院，即非有特殊事由，法院对案件之先前判断不得随意变更或撤销。*参见王甲乙、杨建华、郑建才：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版，第504-505页。既判力旨在约束当事人和法院在后诉中不得主张或作出与前诉相左之请求或判断。执行力旨在约束债务人履行义务，否则可强制执行。形成力则旨在消灭或变更原有法律关系，判决一经生效则权利义务立即恢复至原来状态之固有面貌。

由上观之，笔者认为：判决内容需结合判决效力方能合理判断何种判决迳行导致物权变动，而判决内容主指判决结论此一主文部分，其他内容，诸如案由、上诉期间、诉讼请求等不予研判。给付之诉判决并确认之诉判决虽具多种效力(均无形成力)，然其内容均为双方间债权、债务关系现有状态之判断，未涉及物权归属之变动，此两种判决至多(尤其给付判决)可通过执行抑或债务人自愿履行债务(交付或登记)而致物权变动。质言之，惟基于形成之诉之判决方可迳行导致物权变动而不以交付或登记为其生效要件，原因在于拘束力、既判力及执行力与物权归属之变动并无直接关联(基于执行力引发之后续强制执行，系他种物权直接变动之情形，与此所论有别)。然则，形成判决并形成力缘何身具如此功效而备受青睐？

四、形成判决：迳行导致物权变动之解读

形成权与形成力间之逻辑关系为：形成权—形成之诉—形成判决—形成力。*参见江伟：《民事诉讼法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第53页。形成权谓权利人以单方之意思表示，无待乎他人之协力，使原有法律关系发生变更之权限。*参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第69页。依其效果，可分为影响他人和不影响他人之形成权，前者如抵销，后者如物权之抛弃。例外情形下，形成权须藉由法院实施，权利人提起诉讼，权利效力在相关判决确定后方发生。此处系指是否拥有形成权双方存有争议，例如一方要求解除合同而对方则要求继续履行，此时法律将形成权的行使附加了法院协力的要求，给予法院自始参与审查的机会。此种形成权谓形成诉权，法院审查后所为之判决谓形成判决，形成诉权之存在以形成权之行使影响他人权益为基础和前提，仍属形成权之一种。是故我国《物权法》第28条“法律文书”中之判决应界定为形成判决，系指依其宣告足生物权法上取得物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力。此即形成判决之形成力，亦称创设力，具备此效力者，惟形成判决始足当之，不包含其他判决在内。*参见台湾地区“最高法院”1976年台上字第1797号判决。具体而言，此种得使他人迳行取得物权之形成判决，实务中所见有三：

1.对暴利法律行为撤销之判决。依《德国民法典》第138条，暴利行为系指乘他人之急迫、无经验、缺乏判断能力或严重意志薄弱，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时之情形显失公平者，法院得因利害关系人声请作出撤销该法律行为之判决。德国、日本虽解释上认可暴利行为之构成须具备“双重要件”：给付显失均衡之客观要件和乘对方穷迫、轻率或无经验之主观要件，但实务中不具备主观要件而认定暴利行为之判例甚为丰富。*参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第205页。暴利行为因违背善良风俗而应认定无效。我国《合同法》称其为可变更可撤销的法律行为，并分为三类：重大误解行为、显失公平行为和一方以欺诈、胁迫或乘人之危使对方在违背内心真意情形下所为之行为，但须言明：前两者当事人双方均享有撤销权，而第三种则惟有利益受损方享有撤销权。

2.对债权人行使撤销权提起撤销之诉所为之判决。具体而言，债务人所为之无偿行为，若害及债权，则债权人得声请法院撤销之；债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害债权人之权利者，以受益人于受益时亦明知其情事者为限，债权人得声请法院撤销之。但债务人之行为非以财产为标的，或仅有害于以给付特定物为标的之债权者，不在此限。*参见台湾地区《台湾民法典》第244条。一般情形下，撤销权仅依一方意思表示为之足矣，但上述撤销权则必须声请法院撤销之，是故学说上谓之撤销诉权，此种权利虽属实体法范畴而非程序法权利，然倘非以诉之方法行使，则不生撤销之效力。*参见郭明瑞：《民法学》，高等教育出版社2007年版，第355页。质言之，未生撤销效力前，债务人之处分行为非当然无效，继而亦不能因债务人之处分仅具撤销原因，即断定已登记于第三人之权利当然应予涂销。较之代位权，撤销权之行使足以破坏既成之社会秩序，故其行使设有较多条件，以兼顾第三人之利益。以实例明之：债务人以其30辆出租车设定动产抵押，若担保物之价值除去该抵押权所担保之债权额外，尚足以清偿债务人对外所负其他一切债务，则设定抵押权行为未发生有害债权人之结果，自不容许债权人行使撤销诉权。

以上两种形成判决均使原所有人自动恢复所有权，不以交付或登记为生效要件，至于取得物权之时间，各国法律鲜有明文规定，但自判决之效力而言，应解为判决确定之日。*参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第95页。

3.分割共有物并宣告地役权消灭之判决。共有物分割原则上得依共有人协议之方法行之，不能协议决定或于协议决定后因消灭时效完成经共有人拒绝履行者，法院得因任一共有人之请求而为裁判分割。此分割之诉系请求法院就共有物分割之实施方法为决定，旨在为共有人间权利关系创设之判决，故为形成之诉，*参见史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第168页。判决结果足以使共有关系变为单独所有或共有关系之其他变更，是故所为判决当属形成判决。另亦因该诉以共有物分割请求权为诉讼标的，而此项权利即为形成权之故。关于分割之诉与分割判决之意义及内容，学说上见解有二：一为分割方法委于法官之自由裁量，不受当事人提议之拘束，是故判决将物归属于取得人，直接创设单独所有权。质言之，分割判决具有创设性而非宣言性，每一共有人同时为原告及被告。二为分割方法不得依法官之自由裁量，而应考虑当事人之各种提议以作判断。法国、瑞士、奥地利、日本等多数国家均采第一种见解。*参见史尚宽：《物权法》，中国政法大学出版社2000年版，第168-169页。我国立法对此未加明示，但自公平而言，法院应斟酌当事人声明、共有物性质、经济效用及全体共有人之利益而予判断。但须言明：同一共有物对于全体共有人，应采用相同之分割方法。裁判分割方法以原物分配、变价分配和原物分配兼金钱补偿为限，其中原物分配兼金钱补偿系指共有人已就原物受分配，但其受分配部分较其应有份额计算时为少之情形，故原物若全部予共有人中之一人或数人，其余共有人全不予分配而仅以金钱补偿者，自非裁判分割方法，应不得为之。*参见台湾地区“最高法院”1973年台上字第2575号判决。然此说并非无缺陷，若共有物之分割及共有物上附属物之拆除于社会经济有害，则将原物全部分归一共有人取得属最佳选择，此时不能基于应有份额取得原物之共有人如何保障？由此观之，原物分配兼金钱补偿亦应包含此种情形，而非上述判决所言之绝对。

分割判决已经确定，则各共有人就归属于自己之共有部分成为单独所有权人，共有关系同时消灭，此为分割判决之首要效力。然实务中不无疑问者有二：(1)原物分配外并命有金钱补偿者，则该共有人未主张补偿前，是否仍取得分得部分之所有权？关于此点，否定说主张需金钱补偿完毕，始生实体分割之效力。质言之，主张金钱补偿为取得受分配实物共有人之对待给付或条件，未为对待给付或条件成就前，难谓取得所分得部分之所有权。*参见台湾地区“最高法院”1969年台上字第1501号判决。肯定说则主张判决一共有人补偿金钱予它共有人时，该给付义务非基于双务契约而产生，系因判决而负担之给付，不存在对待给付之情形，是故它共有人虽未提出金钱补偿之声明，亦可取得所分得部分之单独所有权。然判决主文若明示某共有人补偿金钱后它共有人始取得共有物某特定部分所有权，则补偿条件成就前，未取得分得部分之单独所有权。*参见姚瑞光：《民法物权论》，海宇文化事业有限公司1995年版，第138页。自形成判决之性质而言，以肯定说为允当。另外，因共有物分割而受分配金钱之共有人是否因判决确定迳行取得金钱所有权？对此学者鲜有论及。笔者认为，判决系就共有物而分割，金钱虽为物且存“共有物”之可能，然法谚有云“货币属于其占有者”，即货币所有权与货币的占有融为一体，不可两分，此为永恒之货币规则。货币之所以有如此品格，乃交易需要使然。若占有与所有可分离，则接受货币之际，势必逐一查证占有人是否具有所有权，否则难免受不测之损害。如此则人人惮于接受货币，其流通机能势必丧失殆尽，有碍交易甚巨。换言之，货币所有权必须与其占有相融合、相一致。*参见郑玉波：《民法物权》，台北三民书局1986年版，第417-418页。将货币之直接占有授予他人之人，于丧失货币占有同时，亦丧失货币所有权。*参见[日]铃木禄弥：《物权法讲义》，创文社1994年版，第351-353页。是故货币不发生所有物返还请求权与占有回复之诉，只存在返还同等价值、金额货币之债权请求权。自此而言，上述受分配金钱之共有人须它共有人履行给付义务后方可成为补偿金钱之所有权人，而不能迳行取得。(2)当事人仅为裁判分割之请求而未为分得部分交付之声明，则分得部分共有物之当事人可否依判决声请执行点交？若可以则该判决是否具有执行力？笔者拙见，分割判决主文虽未有交付分得部分之宣示，实则内含有共有人间互为交付之特质，否则，共有人因判决而取得分得部分之单独所有权即为水中捞月而无任何实益，亦使得判决书之权威性荡然无存。是故此时之判决因内含有给付属性而具有执行力，此点于原物分配并命有金钱补偿之判决亦同。但须言明，此处之执行力与形成判决之形成力并不冲突，因两种效力来源于不同的判决主文特质，与前文所述“形成判决不具有执行力”亦不相悖，不可有混淆认识。其机理为：形成之诉虽有别于给付之诉，但其判决结果常与给付请求相关联，故当事人提起形成之诉同时或提起以后，亦会诉请判决因法律关系变动所导致之给付请求。例如，原告提起离婚诉讼同时或以后，亦可提起分割财产抑或给付抚养费之给付之诉。

宣告地役权消灭之判决系指地役权无存续必要时，法院因供役地所有人之声请，可宣告地役权消灭。瑞士民法及我国台湾民法均有类似立法设计。请求权人含供役地所有人及实际利用供役地之人(地上权人、租赁权人等)，相对人则为地役权人。此类诉讼系指双方就合意终止地役权并共同涂销登记产生争执而声请管辖法院，所为判决乃形成判决。于判决确定时，无须涂销地役权登记，即生地役权消灭之效力：地役权人不得继续支配供役地，除供役地所有人得单独声请涂销地役权登记外，地役权人应负协同涂销地役权登记之义务。*参见台湾地区《台湾土地登记规则》第145条。地役权消灭后，供役地人应否对地役权人支付偿金，观念上宜采否定之见解，盖因地役权之存续于地役权人已无利益之故。*参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第450页。我国《物权法》对地役权消灭之法定原因、效果等未设明确规定，但理解上宜采上述见解。

仅就不动产物权变动而言，以下法律文书均非形成判决：(1)责令履行不动产物权登记之判决属于给付判决，须办毕登记手续方产生物权变动效力。(2)相邻关系中因疆界争执而诉请法院所为判决无形成力，非所有权创设之判决。(3)确认不动产归其所有之判决属于确认判决，无形成力和创设力。(4)调解书亦无形成力，不迳行导致物权变动，个中原由前已述及。以上四类判决适用于动产之相同情形时，效力亦同。

五、执行裁定：迳行导致物权变动之考量

前文述及，基于民事裁定之特质，其通常不直接导致物权变动，然执行裁定则为例外，是故多数国家将“强制执行”纳入非基于法律行为物权变动之法定情形，其系指依据民事诉讼法之执行程序或《强制执行法》之规定(我国目前正酝酿单独制定《强制执行法》)致物权变动者而言。我国《物权法》虽未设单独条文加以规定，然而第28条之“法律文书”理应包括执行裁定在内。然而执行裁定种类繁多(查封、扣押、拍卖、冻结、划拨存款、扣留、提取、抵债、执行异议、案外人异议之诉裁定等等)，具备上述功能者又该如何界定？依民事诉讼法之原理，执行标的包括财产和人身。现代各国法制，均以财产执行为原则，人身执行为例外。*参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第41页。财产执行有金钱请求权之执行和非金钱请求权之执行，其中后者又有物之交付请求权之执行和行为与不行为请求权之执行。物之交付请求权含物上请求权和债上请求权，而债务人之行为义务则区分为“积极性行为”与“消极性不行为”，此两种执行旨在通过非金钱之执行方法满足债权，较少存在拍卖、变卖之换价执行行为，*关于行为及不行为请求权执行，于法制沿革上有将债务人之原给付转化为支付金钱之间接执行方法之立法例，现代各国原则上亦从之，此时执行方法与金钱债权执行同。是故此类执行裁定及其执行方法难以迳行导致物权之变动。质言之，执行裁定之上述效力原则上应针对金钱请求权之执行而言。金钱请求权之执行除债务人之财产为金钱外，其他财产须将其转化为金钱，此过程通常分三个阶段：查封、换价(拍卖或变卖)、清偿(实现债权)。其他财产包括动产和不动产，执行标的性质不同，则其物权变动效力存有较大差异，以下详论。

执行标的为动产时，以移转占有为物权变动之公示方法，故动产之拍卖，拍定人缴清价金，经执行法院将拍卖之动产交付时，其所有权由债务人移转于买受人。拍卖物之从物、从权利、利益及风险同时一并移转。至于交付方法，买受人付清价金后，执行法院应即点交拍卖物，不得延缓。拍卖物由执行法院自行保管或委托第三人保管者，应现实交付。买受人为保管人时，得以简易交付为之。拍卖物由债务人占有或查封后由第三人占有者，法院得直接解除其占有而点交于买受人。查封前为第三人占有者，除第三人对其无权占有无异议外，可将债务人对占有人之返还请求权，以命令让与买受人。质言之，交付方法包括现实交付、简易交付和指示交付，未包括占有改定。强制拍卖既然属于买卖之一种，则拍定人取得之所有权，当属继受取得性质。在代物清偿执行之情形，动产所有权之移转亦采上述规则。而在执行标的强制变卖之情形，其买受人与出卖人(债务人)间之权利义务关系，与拍卖同。综上所述，动产之执行裁定及执行方法并不迳行导致物权变动。多数国家采此立法例，我国亦同。*参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条。

执行标的为不动产或其他财产权时，关于所有权之移转时间各国立法略有差异。我国《拍卖规定》第29条规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”台湾地区《强制执行法》第98条则规定：“拍卖之不动产，买受人自领得执行法院所发给权利移转证书之日起，取得该不动产所有权。债权人承受债务人之不动产者，亦同。”德国以许可拍卖*参见《德国强制拍卖及强制管理法》第90条、第93条第1款。、日本以缴纳价金时*参见《日本民事执行法》第79条、第83条第1款。，为所有权移转之时间标准。上述立法设计虽有些许差异，但均认可不动产所有权之移转非以登记为必要，可迳行导致物权变动。比较而言，他国设定之时间标准均为清晰明确，无任何歧义，而我国之“拍卖成交”则有模糊之嫌，不合乎“标准”之规范要求(即何谓“成交”、“成交的判断标准”为甚等不无疑问)。依《拍卖规定》，拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定之期限或者人民法院指定之期限内将价款交至法院或汇入指定账户。法院应当作出裁定，并于价款全额交付后10日内，送达买受人或承受人，裁定送达后15日内，将拍卖财产移交买受人或承受人。依笔者愚见，缴纳价金之时间标准于多方利害关系人较为公平合理，可资采信。因为价金缴足后申请执行人之债权已获满足，无受侵害之虞，执行目的业已实现。而在代物清偿，我国现行规定仍可沿用，但须明晰代物清偿之适用情形：(1)经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余之债务，被执行人仍应继续清偿。(2)被执行人之财产拍卖流拍或变卖不成，经申请执行人或其他债权人同意，法院可将该财产作价后交付申请执行人抵偿债务。*参见江伟：《民事诉讼法》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第492页。抵债裁定有别于代物清偿之契约，后者若达成于诉讼外则谓之私力救济，达成于诉讼内之审判程序则体现为民事判决或调解，达成于执行程序则体现为执行裁定，该裁定送达买受人或承受人时，标的物所有权转移。

前述“缴纳价金”，系指买受人依拍定之金额如期缴足，或承受不动产之债权人以其债权应受分配额抵付价金后，应依法院所定期限补缴差额而言。*参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第435页。依我国台湾地区《强制执行法》，缴足价金后，执行法院应发给买受人权利移转证书及其他书据，所有权方可移转。其中“权利移转证书”系指法院发放之证明拍卖之不动产上权利，业已移转于买受人或承受人之文书。其他书据诸如买卖契约及享有地役权之权利证书等。买受人所取得不动产所有权之范围，形式上以该证书之记载为准，实质上以法院查封效力所及者为准。笔者认为，拍卖既然为法院强制执行之措施，则公权力介入之色彩已甚为浓厚，是故再将缴纳价金后权利移转证书之发放作为界定不动产物权变动之时间，实有多余之嫌，不值赞同。

除前述拍卖、变卖裁定外，笔者认为，执行回转之裁定亦可迳行导致不动产物权之变动。执行回转又称给付之返还与赔偿，系指执行完毕后，因据以执行之法律文书被撤销，而依新生效之法律文书，将债权人因执行所得利益，返还与债务人，以回复执行程序开始前之状态。回转裁定具有当然执行力，故已执行标的物若系特定物，应返还原物并孳息，然第三人善意取得标的物者不在此限；返还原物不能者，可折价抵偿。

六、案例研判：迳行导致物权变动之否定

据以上所论，本文前引之案例研判结果如下：(1)甲与乙间代物清偿之调解协议书属于给付之诉法律文书，欲产生房屋所有权移转之效果，尚须以登记过户为其公示方法，不能迳行导致物权之变动。(2)即便甲与乙间诉讼为形成之诉，因系调解结案，是故调解书确定之时，*调解书“确定之时”意即调解书发生法律效力之时，依据《民事诉讼法》第89条第3款，生效时间为双方当事人签收调解书之日。亦不能迳行导致物权之变动，个中原由，前已述及。(3)因乙未取得甲之房屋所有权，故乙与丙间难谓成立代物清偿，乙不得以甲之房产抵偿自己之债务，后诉法院应依《民事诉讼法》之一般原理与规则裁决乙与丙间之纠纷，与前诉甲与乙间纠纷之调解结果并无关联。(4)我国《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”*本条规定有四点应予释明：(1)“享有”一词改为“取得”更为允当；(2)应明确“非基于法律行为之动产物权变动亦适用本条款”；(3)“不发生物权效力”有模糊之嫌，应为“未经登记，不得处分其物权”；(4)本条所言“登记”系宣示登记，而非设权登记。非基于法律行为之物权变动虽不经公示即可发生，但因难已为社会一般公众所知悉，故为维护交易安全之需，各国法律通常对物权取得人之处分权设有一定限制：登记或交付于此类物权变动中属于对抗要件抑或处分要件。细言之，在意思主义立法例，基于内在之协调性要求，公示方法属于对抗性要件；在形式主义立法例，公示方法则为物权取得人处分物权之前提要件，其含义为：除法律另有规定外，非因法律行为而取得之物权，于动产交付或不动产登记前，物权取得人不得处分其物权，否则，不生物权变动之效力。在因未公示而造成之权利实像与虚像不符之情形，善意第三人受公示公信原则之保护。我国《物权法》之上述规定及有关学说理论，对非基于法律行为之物权变动，所采纳者即为公示处分要件规则。*参见孙毅：《物权法公示公信原则研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第七卷)，第485页以下；梁慧星等：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第111页、第188页以下。质言之，即使甲与乙间纠纷属于形成之诉，乙依据形成判决迳行取得甲之房屋所有权，但若未经登记公示，则乙以该房屋代位清偿于丙时，亦不发生物权变动之效力，因其无处分权。如果乙、丙间诉讼丙败诉，后在甲之配合下及时至房管局办毕登记过户手续，则法院判决生效进入执行程序后，若乙与丙达成代物清偿之合意，则执行法院之清偿裁定(抵债裁定)送达丙时，丙迳行取得房屋所有权。丙欲处分该房产，亦受上述处分要件规则之规制。

[责任编辑：王德福]

Subject:The Legal Document:A Studying of Direct Effecting the Alteration of Real Right

Author & unit:QIN Wei

(Law School,Shandong University,Jinan Shandong 250100,China)

The ownership transfers at the time of surrogate’s delivery or registration Datio in solutum. Considered the appeal of these three kinds of suits, the objective of the legal documents and its original effect, when coming to the area of judgments, it will appear like that only formative judgments can effect the alteration of real right without the object’s delivery or registration, and it’s all because of its formativa vis. The mediation decision to the action for formation does not embrace the valuation from the judges. That’s to say, it is excluded. In practice there are three kinds of forming judgments labeled as follows: verdict to repeal legal profiteering, verdict of the actio pauliana, verdict to segment the common possession and to proclaim the expiry of easement. When comes to ruling, only implementation ruling can function like this and it is limited to the implementation on real estate, specific movables and other property rights which need registration to announce the alteration of real right. On this occasion, once the highest bidder pays up the entire price or the ruling of paying- a- debt-in- kind assets is severed to the oblige, the real right alters.

datio in solutum;legal document;civil judgment;formation of judgment;alteration of real right

2016-06-25

秦伟(1967-)，男，山东昌乐人，山东大学法学院教授，研究方向：民商法学。

D913.2

A

1009-8003(2016)05-0099-08