论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法

谢雄伟

(广东财经大学 法学院，广东广州 510320)



论刑事违法所得没收的本质、内涵与计算方法

谢雄伟

(广东财经大学 法学院，广东广州 510320)

我国刑法中违法所得没收的本质应通过个别化思维解决：对犯罪行为人违法所得的财物没收属于保安处分，对涉及第三人财产权利的违法所得财物没收属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施。违法所得的内涵不仅包括通过违法行为直接取得的财物，也包括违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益。违法所得没收的计算应扣除其中的支出或成本。

违法所得没收；保安处分；犯罪所得；犯罪所得收益

基于“无人能因犯罪而收益”(crime should not pay)的正义理念，没收“犯罪所得”①没收“犯罪所得”通常是国外刑法理论中的表达用语，如德国刑法典中明确规定没收的对象是“因犯罪所得之物”；而没收“违法所得”则是我国刑法理论中的表达用语，因为《刑法》第64条中规定没收的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”。基于本文论述的需要，文中根据国内外文献语境的不同分别使用“违法所得”、“犯罪所得”加以表述。的刑事政策日渐受到各国刑事司法的关注。尤其是近年来有组织犯罪、财产犯罪及洗钱犯罪等经济犯罪日益成为犯罪的主要类型，这些犯罪中行为人往往具有获利动机或目的，故各国为更有效地打击此类犯罪，彻底断绝犯罪人的非法获利及预防其利用非法所得再次从事犯罪活动，从而杜绝此类犯罪诱因，日益重视刑事司法中“犯罪所得”没收的运用。我国也不例外，就刑事立法而言，我国现行《刑法》第64条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，②虽然我国刑法中关于违法所得用的是“追缴”一词，但“追缴”事实上只是“没收”的一种程序性强制措施，包括如查封、扣押、冻结、搜查、扣划等对违法所得的强制措施，追缴行为本身并不涉及对违法所得的最终处置，而没收则是对违法所得的最终处置。即对于违法所得的追缴，除属于被害人的合法财产应当及时返还外，原则上都一律没收上缴国库。可见，我国《刑法》第64条确立了违法所得没收制度。现行《刑事诉讼法》也专门规定了违法所得没收程序。可见，违法所得没收制度在我国刑法理论和司法实践中均具有重要研究价值。但由于目前我国《刑法》关于违法所得没收的规定极为简洁，从而导致该没收制度在司法运用中存在诸多争议问题，如“违法所得”的本质是什么、内涵如何界定及其计算方法等。基于此，本文拟对我国刑事“违法所得”没收制度中的上述争议问题作一初步探讨。

一、没收违法所得的本质

在探讨刑法中没收违法所得的内涵及计算方式等具体问题之前，首要解决的问题是该制度的本质问题。因为对没收违法所得的本质理解不同，必将影响该制度的内涵界定等问题的解决。关于刑法中违法所得没收的本质，国内外刑法理论上主要代表性观点有如下三种：(1)刑罚说。该观点认为刑法中违法所得没收的本质属于刑罚。如我国台湾地区学者黄荣坚认为：“没收因犯罪所得之物，其用意在使犯罪人不因犯罪行为而获利，否则无异激励犯罪，因此意义偏重刑罚的性质”。*黄荣坚：《基础刑法学(上)》，台湾元照出版有限公司2006年版，第101页。我国大陆地区也有学者持类似观点，认为违法所得的没收作为特别没收的一种，其与没收财产刑相对应，都是犯罪在刑法上的后果，其在刑法中的地位属于一种特殊的刑罚，其实质上还是一种刑罚。*参见刘德法：《论刑法中的没收犯罪物品》，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2009 年第2期。(2)保安处分说。该说认为违法所得没收的本质应属于保安处分。我国刑法学者张明楷教授认为，为了能够没收任何人的违法所得，从而实现刑法的公平正义，只能将没收违法所得作为保安处分或者行政措施。没收违禁品、没收供犯罪所用的本人财物、没收违法所得的财物，都不应该纳入没收财产刑的内容。*参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。(3)独立处分措施说。该说认为违法所得没收不属于刑罚，也不属于保安处分，而是一种刑事上的、预防性的特别措施。该说主要以德国刑法学说为代表，这主要与德国刑法中犯罪所得没收的立法体例有关。因为德国刑法关于剥夺犯罪者经由违法行为获得之财产利益的条款既不属于刑法典中第三章犯罪法律后果中的第一节“刑罚”部分，也不属于第六节“保安处分措施”部分，而是被独立规定于刑法典第三章第七节“追缴和没收”。据此，德国通说认为该没收既不是从刑，也非改善与保安之处分，而是一种特殊类型的措施。*参见吴耀宗：《德国刑法追徵制度之研究——兼论我国现行刑事法制之“追徵”相关规定》，载《刑事法杂志》2001年第3期。

关于违法所得没收的本质问题，国内外学者观点不一，那么该如何正确界定我国违法所得没收的本质呢？笔者认为，上述观点均有值得商榷之处：

1.刑罚说违反了刑法的责任主义。如果将刑法中违法所得没收的本质认为是一种刑罚，则根据刑法的责任主义原理，罪责只能及于一身，即刑罚的承担主体只能是具备刑事责任能力的行为人。但事实上，各国刑法普遍规定，行为人即使无责任能力也不影响对其犯罪所得的没收。例如，《德国刑法》第74条第3款规定：在第2款第2项规定之条件下，即使行为人无责任能力，也得没收之。如未满14周岁的人实施抢劫犯罪获得的违法所得仍须没收。*参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第83页。日本刑法也规定对无责任无能力者也可以对犯罪所得之物科处没收。*参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第三版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第452页。可见，如果认为违法所得没收性质属于刑罚，则对无责任能力行为人犯罪所得的没收显然违反了刑罚的责任主义原理。同时，司法实践中，犯罪行为人获取违法所得后往往存在变卖、赠与等流转环节，故违法所得没收有时也会涉及犯罪行为人以外第三人所有物的没收。可见，如果认为没收违法所得性质属于刑罚，则对相关第三人所有物的没收场合也与刑罚的责任主义原理相冲突。因此，刑罚说有缺陷之处。

2.保安处分说有一定的缺陷。相对刑罚说而言，保安处分说具有一定的合理性。因为保安处分主要基于社会防卫的思想，着眼于行为人再犯的危险性。而刑法设置违法所得没收制度的重要目的之一是基于防止犯罪行为人利用违法所得再次实施犯罪。故学者们认为违法所得没收的法律性质是保安处分应该说具有一定道理。但是，当违法所得处于不能没收情形时，如果违法所得已经被行为人消费，此时再按照保安处分说，则由于违法所得已不存在，当然利用违法所得再次犯罪的可能性也不存在，从而也无须再追缴其替代财产。但这样的结论显然违反了“任何人不能因犯罪而获益”的朴素法律精神，也与各国相关刑事立法不相符合。对于违法所得处于不能没收状态时，国外刑事立法上规定了追徵替代财产的规定，我国《刑法》第64条也做了类似规定，即“责令退赔”。*关于“责令退赔”的含义，最高人民法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[1999]217号)中规定：如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。可见，当违法所得处于没收不能状态时，责令退赔相当于国外的追徵犯罪所得替代物制度。显然，此种情形下用保安处分说则无法说明继续追徵或责令退赔违法所得替代物的合理性。故保安处分说亦有不足之处。

3.独立处分措施说不合理。相对而言，独立处分措施说是近年来德国比较有影响的一种学说，该学说一定程度上避免了刑罚说和保安处分说所存在的缺陷，但该说主要是基于犯罪所得没收制度在德国刑法中的体系位置分析而得出结论，即直接根据刑法的规定来推断出犯罪所得没收既非刑罚也非保安处分的结论。可见，独立处分措施说并没有从属性的角度回答刑法中的这种独立处分措施的本质到底是什么这一问题，该说存有不合理之处。

笔者认为，我国刑法中没收违法所得的本质应该运用个别化思维进行具体分析：首先，违法所得没收的财物如果不涉及相关第三人财产权利时，则其本质应属于保安处分。即此情形中的没收主要是基于“任何人不能因犯罪而获益”和预防行为人利用违法所得再次实施犯罪的刑事政策目的；其次，违法所得没收的财物如果涉及相关第三人财产权利时，则其本质应属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施。因为此时对相关第三人并无适用保安处分的必要性，但考虑到犯罪行为已对合法的财产秩序造成破坏，故仍有没收的可能和必要，当然流转违法所得的财物符合民法中善意取得制度的则不能没收。我国相关刑法司法解释也肯定了一定条件下对第三人所占有违法所得的没收。例如，2011 年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、*《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：对方明知是诈骗财物而收取的；对方无偿取得诈骗财物的；对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”2014年9月1日最高人民法院审判委员会第1625次会议通过的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《若干规定》)*《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第11条规定：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：“(一)第三人明知是涉案财物而接受的；(二)第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；(三)第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；(四)第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”，上述两个司法解释均强调除对第三人善意取得不予追缴外，其他场合中第三人取得的违法所得仍属于没收的范围。可见，此种涉及第三人财产权利的没收无法以保安处分为根据。

综上所述，我国刑法中没收违法所得的本质通常情况下属于保安处分，在涉及第三人财产权利情况下属于恢复犯罪行为前财产秩序的独立处分措施。

二、违法所得内涵的界定

我国现行《刑法》第64条虽然规定了对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，但对违法所得内涵并没有直接明确规定，尤其是我国《刑法》中还使用了犯罪所得、犯罪所得产生的收益等概念，因此，对我国《刑法》第64条中违法所得的内涵作出明确界定很有意义，这直接关系到没收违法所得适用的正确与否。违法所得的内涵界定重点要厘清刑法中“违法所得”、“犯罪所得”及“犯罪所得产生的收益”三个概念之间的关系。

(一)“违法所得”与“犯罪所得”的关系

关于“违法所得”与“犯罪所得”之间的关系问题，由于国外刑事立法往往是直接规定为对犯罪所得的没收，如《日本刑法》第19条规定没收的对象之一是“因犯罪行为获得之物”，《德国刑法》第74条明确规定没收的先决条件之一是“因犯罪所得之物”，故刑法中不存在“违法所得”和“犯罪所得”含义的混淆问题。而我国现行《刑法》在第64条中使用的是“违法所得”一词，但在第191条关于洗钱罪、第312条关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349条关于包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的立法中使用的是“犯罪所得”一词。那么，《刑法》第64条中“违法所得”与“犯罪所得”的含义是否一致？对此，笔者认为二者的含义应该是等同的。虽然就文义解释而言，狭义的“违法”仅指尚未达到严重社会危害程度即犯罪程度的行为，广义上“违法”既包括尚未达到犯罪程度的行为，也包括构成犯罪的行为，然而，《刑法》第64条中的“违法”含义应采取限制解释，仅指达到严重社会危害程度即构成犯罪的行为，主要理由是：第一，法律体系解释的一致性要求。在我国现有法律体系中，除了刑法中规定了违法所得没收制度外，行政法中也针对行政违法行为，即对狭义的违法行为专门规定了违法所得没收制度。可见，尚未达到严重社会危害程度的违法所得，不应属于《刑法》第64条规定的“违法所得”，否则会导致刑法和行政法之间适用的冲突；第二，符合我国刑事诉讼的司法活动规律。因为如果违法行为没有达到构成犯罪所要求的严重社会危害性，则司法机关不可能对该行为人启动刑事诉讼的追责流程，而是在刑事立案前直接通过行政处罚等非刑事途径处置，从而也就不存在适用《刑法》第64条没收违法所得的空间；第三，从相关立法沿革来看，1997年《刑法》修订时第191条洗钱罪部分表述为“没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益”，而2005年制定《刑法修正案(六)》时第191条又表述为“没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”。可见，在立法者看来，刑法中的“违法所得”和“犯罪所得”是同义而言的。

由此可见，虽然我国《刑法》第64条中使用的是“违法所得”，但其实质上与“犯罪所得”的含义并无二致。值得注意的是，这里的“犯罪”并不意味着一定要构成刑事程序上最终司法裁决意义上的犯罪，只要构成犯罪客观实体意义上的犯罪即可。因此，对于已经实施了犯罪客观意义上的犯罪，但由于欠缺刑事责任能力、逃匿、死亡等因素导致刑事程序上无法判决构成犯罪的，同样可以对其适用《刑法》第64条中没收违法所得的规定。国外相关立法也持同样立场，例如，根据《德国刑法》第74条第三款的规定，即使行为人无责任能力，也得没收之。*参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第83页。当然国外这种刑事立法特点本来也是与其构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层构成犯罪要件理论体系是一脉相承的。我国相关刑事立法也体现了这种认识。现行《刑事诉讼法》专章规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。*我国《刑事诉讼法》第280条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”可见，对于客观事实上已达到犯罪成立实体标准的违法行为，即使由于逃匿、死亡等原因而无法判决定罪的，司法机关同样可以没收其违法所得。

(二)“违法所得”与“犯罪所得产生的收益”的关系

另外一个值得关注的问题是，《刑法》第64条中没收“违法所得”是否包括“犯罪所得产生的收益”？如果包括，“犯罪所得产生的收益”又该如何界定？该问题在实践中很有争议，尤其是2015年出现的郑州16年前银行劫匪成富豪案件*1999年12月5日傍晚，5名不法分子持枪闯进郑州城市合作银行管城支行中药城储蓄所，打伤两名工作人员后抢得存款208万余元，嫌疑人之一石二群系该案的策划者、主谋，河南省驻马店市人。当年利用抢劫分得的赃款购置土地搞起开发，归案前已是驻马店当地身价不菲的地产开发商，名下拥有房地产开发公司、商贸公司、休闲农庄等多处产业，资产过亿。党小学：《亿万资产：国家的，还是“抢劫犯”的？》，载《检察日报》2015年11月4日。更是引起了国内刑法学者和实务界对该嫌疑人通过经营犯罪所得产生的亿万财产能否适用违法所得没收而引起了广泛讨论。

对此问题，有司法实务工作者持肯定观点，认为没收违法所得应不限于直接收益，应追根溯源、砍树摘果，即认为违法所得包括其产生的收益，既包括直接收益也包括任何间接收益。其主要理由有三：(1)没收犯罪所得增值应符合刑法立法本意。刑法总则规定了刑法的目的和任务是惩罚犯罪，用刑罚同一切犯罪行为作斗争，如不对犯罪所得的衍生利益进行没收，则偏离了刑法的立法本意；(2)没收犯罪所得增值应符合法规范的目的。如果司法实践中的没收仅限于直接违法所得及其孳息，对衍生利益未采取得力的收缴措施，未能做到除恶务尽，就会出现“坐牢一阵子，幸福一辈子”的法律尴尬，不利于维护社会公平正义；(3)没收增值所得应以民法为据。依据民法不当得利理论，违法行为人实施违法犯罪行为，给国家或他人造成损失，实质上是一种“一方没有合法的根据取得利益，而使他方受到损失的事实”，其所取得的财物和孳息对于国家或他人来说即是一种不当得利，应由国家予以追缴没收。*参见崔汉刚、郭婧：《对犯罪所得增值部分要不要一律没收》，载《检察日报》2016年2月15日。

也有学者持部分肯定观点，认为应对《刑法》第64条的“违法所得的财物”进行扩大解释，亦即不仅包括违法所得的财物本身，而且包括违法所得的财物产生的收益。不过，所谓违法所得的财物产生的收益，应限于违法所得的财物直接产生的收益。其主要理由是：一方面，《刑法》第191条明文规定了应当没收洗钱罪的上游犯罪所得产生的收益。另一方面，《刑法》第312条明文将“犯罪所得及其产生的收益”规定为掩饰、隐瞒的对象。这表明，任何人都不得掩饰、隐瞒任何犯罪的违法所得及其产生的收益，从而肯定了违法所得产生的收益的非法性。倘若认为违法犯罪所得产生的收益是合法的，不应当没收，就与《刑法》第191、312条的规定相冲突。换言之，《刑法》第191、312条的规定肯定了各种违法所得产生的收益的非法性，既然如此，就当然属于没收的对象。*参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。

笔者认为，第一种观点有其不合理之处：(1)混淆了没收违法所得的法律性质。如前所述，针对犯罪行为人而言，对其没收违法所得的本质是保安处分，因为我国刑罚中只规定了一般没收。故该观点直接以刑法总则规定的“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”作为论证出发点显有不当。作为刑罚的一般没收范围当然是可以没收犯罪行为人的合法财产；但是，作为非刑罚措施的没收违法所得只能是与犯罪行为直接有关的财物，这是其法律性质所决定的；(2)过于强调打击犯罪的刑法规范目的。除了打击犯罪之外，保障人权(包括犯罪人)也是刑法的重要规范目的。实际上，没收违法所得也只是保障刑法规范目的途径之一，罚金、没收财产也是实现刑法规范目的的重要方式。因此，如果强调对违法所得产生的收益，无论是直接收益还是间接收益，均一律毫无限制范围的没收，这可能导致违法所得没收与刑罚中一般没收界限不清，混淆不同制度的功能与目的；(3)用民法中的不当得利制度来论证同样过于牵强，因为民法中不当得利制度适用对象是财产权利受损人。虽然可以说通过犯罪行为直接获得的财物是对国家、社会或者个人财产秩序的破坏，但将违法犯罪所得通过后续的经营、投资等正当法律行为所产生的收益，则很难认为这是对国家或他人造成财产权利受损，不具备适用不当得利的主体资格。另一方面，民法上不当得利所产生收益返还的范围本身也是一个极不明确的问题。虽然《民法通则》第92条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《若干问题的意见》)第131条对不当得利返还范围作了规定，但由于规定过于原则和抽象，民法理论上和司法实践中一直对这一问题颇有争议。因此，该观点不能简单地以《若干问题的意见》中规定了“利用不当得利所取得的其他利益扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”直接推断出刑法中违法所得没收的范围包括其任何间接方式产生的一切财物。

笔者认为第二种观点比第一种观点具有科学性：一方面，没收违法所得确实应作适当扩大解释，例如将违法所得的现金存入银行产生的利息等孳息仍应属于没收的对象；另一方面，没收违法所得产生的收益不能毫无限制地包括产生的所有间接收益。我国相关司法解释也支持该种观点，例如《若干规定》第10条。*《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第10条规定：“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”可见，司法解释中也只是针对通过违法所得投资或置业直接产生的收益规定为没收的范围。但违法所得的财物直接产生的收益是否一律属于违法所得没收的范围，这值得斟酌。笔者认为对违法所得直接产生的收益是否没收这一问题，应以直接关联性原则为标准，可分为三种具体情形分析：(1)利用违法所得通过赌博等违法犯罪活动产生的收益应属于违法所得没收的范围。因为将违法所得用于违法犯罪活动属于基于不法原因的给付，本身欠缺法律保护的根据。但该情形中适用没收时应注意避免重复评价，因为前一犯罪中的“违法所得”也可以作为行为人实施后续违法犯罪活动中的“供犯罪所用的本人财物”予以没收；(2)违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益应属于违法所得没收的收益范围，因为这并不违反犯罪所得没收中的直接关联性原则，如孳息、借贷获取利息等。直接关联性原则是各国对犯罪所得实施没收时的主要原则，是指没收的犯罪所得必须是犯罪行为直接产生的财产或财产性利益，例如通过抢劫直接获取的现金，但行为人如果将抢劫的现金用于炒股而产生的收益则不符合直接关联性原则。然而，由于孳息等非经营性、非劳动加工收益要么是基于违法所得财物本身属性而产生的附属物，要么是其基于法律规定而当然产生的收益，例如将违法所得存入银行获得的利息，可见，违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益与违法所得作用仍密不可分，属于违法所得的自然延伸，尤其是天然孳息本身就是基于违法所得财物的性质而产生，故其与犯罪行为之间的关系仍可视为是直接关联性。因此，相关司法解释将违法所得的孳息列为没收的对象是正确的，例如2014年11月19日最高人民检察院第十二届检察委员会第二十九次会议通过的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》；*《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第2条规定：本规定所称人民检察院刑事诉讼涉案财物，是指人民检察院在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的违法所得及其孳息、供犯罪所用的财物、非法持有的违禁品以及其他与案件有关的财物及其孳息。(3)利用违法所得直接经营、劳动加工产生的收益不宜纳入违法所得没收的范围。因为该种情形中违法所得直接产生的收益不仅与违法所得财物有关，而且也离不开行为人的管理经营、劳动加工及市场风险等因素。可见，利用违法所得直接经营、劳动加工产生的收益往往是多种因素共同作用的结果，并且通常具有不确定性。因此，这种违法所得衍生的收益不能被认为是违法所得的自然延伸，其与犯罪行为之间的联系也不宜被评价为直接关联性，应不属于违法所得收益没收的范畴。因此，《若干规定》中规定对通过将违法所得用于投资或者置业形成的收益一律予以追缴，这有违犯罪所得没收中的直接关联性原则，宜作进一步限缩解释，即只能对违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益进行没收。

综上所述，《刑法》第64条中违法所得的内涵应作扩大解释，即不仅包括通过违法行为直接取得的财物，也包括违法所得直接产生的非经营性和非劳动加工收益，但不能包括违法所得直接经营、劳动加工产生的收益。

三、违法所得没收的计算方法

(一)两种计算方法及其分析

司法实践中对违法所得进行没收时，往往面临一个现实的难题是如何计算违法所得，即要不要在没收前扣除相关的支出或成本？对此问题，国内外刑法理论和司法实务上均有不同的认识和作法：(1)扣除说。该说认为违法所得没收范围应扣除犯罪的支出或成本，该说是德国早期刑事司法的主要立场。因为原来德国关于犯罪收益剥夺制度的剥夺对象为“财产利益”，视为行为人因犯罪所得的纯利益。故而在计算没收范围之际，不仅应扣除费用，其他所有减少利润之成本均不得计入；*参见吴天云：《没收犯罪所得的法律性质与具体适用》，载《法学新论》2012年第8期。(2)不扣除说。该说认为违法所得没收不应扣除犯罪支付的成本，该说是日本和我国台湾地区刑事司法的一贯立场。例如台湾地区学者认为：“不法支出的成本，不能主张其属于正当之权利，否则无异允许不法之成本，在法律地位上必须视之为合法的谬误，故宜采取总额原则为当。”*柯耀程：《没收、追徵、追缴与抵偿制度之运用与检讨》，载《法令月刊》2008年第6期。

扣除说主要是基于罪刑相适应的刑法基本原则，避免没收给犯罪人造成过多的负担。因为虽然违法所得没收的本质不属于刑罚，无须严格恪守刑法的责任主义原理，但其适用也不能毫无限制，仍应遵守比例原则。*比例原则最早是德国公法学者提出在行政法领域适用的一项原则，是指行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称，但后来该原则逐渐成为不少国家或地区宪法上的原则。作为刑事司法权的违法所得没收也应受到比例原则的限制。即如果个别案件中违法所得没收有可能给犯罪人造成过于苛刻的负担时，则扣除说具有一定的合理性。但扣除说面临最大的问题是增加了司法成本，即司法机关要去证明犯罪中到底支出了多少犯罪成本、哪些应计入犯罪成本等问题实属不易，尤其是实施犯罪活动往往不可能像正常商业活动一样保存有完备的记账凭证或财务资料。

不扣除说不仅解决了扣除说的实务操作难题，减轻了司法机关的证明责任，简化了刑事诉讼程序，而且该说也有利于提高犯罪预防的效果。在涉及财产、洗钱等经济犯罪中，犯罪行为人通常都是一种理性人，即是否实施一定犯罪行为会根据犯罪成本和犯罪收益的比较来考虑。如果对违法所得没收时须扣除犯罪的支出或成本，则无疑会增加犯罪行为人的激励诱因，因为行为人会认为即使犯罪违法所得被没收，至少可以保住犯罪的成本，最多是本来就不应该得到的不法利益被没收而已。然而，如果采取不扣除说，则违法所得没收不仅要没收因犯罪而获得的经济利益，还要对犯罪的支出成本进行没收，这无疑提高了行为人的犯罪成本，从而有利于加强犯罪预防效果。但是，不扣除说连带犯罪成本一并没收却可能存在违反比例原则的缺陷，即给没收对象造成负担过重的结果。例如行为人投入自己的合法资产1000万进行内幕交易，获利100万元，显然，此时如果按照不扣除说直接将行为人的违法所得以1100万元计算并进而没收，则对行为人有违比例原则，显得过于苛刻。

(二)刑事司法实务之考察

没收违法所得时是否应扣除支出成本，我国《刑法》没有明确规定，但相关司法解释有所涉及，并且对是否应扣除犯罪成本这一问题态度也不完全一致：(1)扣除犯罪成本的作法。例如，1995年《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均有类似规定。*《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中规定，“违法所得数额”是指生产、销售伪劣产品获利的数额。《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》规定：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。另外，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，本解释所称“违法所得数额”是指获利数额。可见，上述司法解释主张对违法所得进行没收时则应采取纯利润的标准，即扣除犯罪的支出或成本。例如，对于王某非法经营一案，*本案基本案情是：王某于2011年3月以某信息科技公司名义，以每月6700元的租金租用办公室，并聘请多人为业务员，在没有营业执照及证券业执业许可的情况下，在电视股评节目进行广告宣传吸收客户，由业务员以打电话方式与客户达成口头协议，非法向客户提供股票信息，向客户收取服务费。截至同年5月案发，共收取客户服务费10万元。最高人民法院认为，该案中收取的10万元服务费只是销售股票信息咨询服务的收入，即非法经营数额；违法所得数额应当为其扣减经营场所租金、广告费等经营成本后所获得的利润；(2)不扣除犯罪成本的作法。我国有些司法解释则对违法所得没收又作出了不扣除犯罪成本的规定，例如，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要的通知》(法[2001]8号)。*2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法[2001]8号)中规定：金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。可见，在这些犯罪中为实施犯罪所支付的支出或成本无须在没收犯罪所得时从中扣除。

我国相关司法解释对犯罪中违法所得没收应否扣除犯罪成本这一问题态度也是模糊不清。那么，对于我国刑事司法中没收违法所得到底应否扣除其中的支出或成本呢？笔者较为倾向于扣除说，主要理由如下：(1)有利于避免比例原则的违反。虽然不扣除犯罪成本的作法提高了司法机关的可操作性，但该作法在有些案件中有可能给没收对象造成过于苛刻的负担。例如行为人将诈骗所得钱财50万用于置业购买房屋，同时又自己投入20万用于装修后获取租金收益，此时，如果对其没收不扣除已投入的装修款则对行为人显然过于苛刻；(2)扣除犯罪中成本的作法更加符合我国相关刑事立法特点。虽然德国、日本等国家或地区都坚持对没收犯罪所得采取不扣除说的立场，但其也都有意识地通过巧妙的立法技术来避免不扣除说的弊端，即如果没收会给相对人造成过于苛刻的负担，从而违反罪刑均衡性时，允许法官自由裁量决定是否裁定没收。

德国鉴于原来扣除说不利于司法操作的弊端转而改采不扣除说的立场，但为避免不扣除说有可能违反比例原则，在相关犯罪所得没收立法中设置了相关条款以调和这一矛盾，即《德国刑法》第73条C项(严厉规定)第一项规定：“如果追缴对承受者来说是过分严厉的，就不予命令。在命令时获得物的价值不再现存于承受者的财产中时或者如果获得物只具有轻微的价值时，可以不作出这种命令。”《德国刑法》第74条b(均衡性的原则)第一项规定：“如果没有规定没收，那么不允许在第74条第2款第1项和第74条a的情形中命令予以没收，如果没收与所实施的行为的重大性、和与对承受没收的行为人或者参与人或者第74条a情形中的第三者进行的谴责不相称。”*参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第45-47页。日本刑法中也通过相关条款设计来尽量避免不扣除说的弊端。根据《日本刑法》第19条第1项的规定，犯罪所得之物没收是实施裁量没收制，即法官可以根据案件具体情况自由裁量决定是否对犯罪所得之物进行没收；同时对没收适用对象进行限制，即根据《日本刑法》第20条的规定，只够拘留和罚款的罪的场合中，除了构成犯罪物件(《刑法》第19条1款1项)，只要没有特别规定就不能处以没收。*参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001版，第478页。之所以作出这种限制性规定，主要是考虑到对一些轻微犯罪也一律没收犯罪所得不仅没有必要，有时可能还过于苛刻。

(三)扣除成本的计算方法更为合理

目前，我国关于违法所得没收的刑事立法存在一定的缺陷：一是并没有像日本刑事立法中将其规定为裁量没收，而是规定为法定没收，即法官没有任何自由裁量的余地，原则上只要犯罪中存在违法所得，就必须予以追缴没收；二是我国刑法也没有类似日本刑法对违法所得没收的适用范围作出限制，无法对轻微犯罪适用过滤机制排除一些不必要的违法所得没收适用；三是我国刑事立法中也没有像德国刑法中设置体现比例原则的调节没收条款，法官无法根据案件的具体情况自由裁量决定是否没收违法所得或是否没收时扣除犯罪中的支出或成本。由此可见，根据我国刑法关于违法所得没收的立法特征，没收违法所得时采取纯利标准，即扣除犯罪中的支出或成本更符合我国的实际，否则这种一律没收违法所得的立法模式不可避免会造成一些案件中没收违法所得给相对人造成苛刻的负担，有违刑法的罪责刑相均衡原则。

扣除犯罪中成本的作法并不会增加犯罪的诱因。坚持不扣除说立场的一个重要理由之一认为如果对违法所得没收扣除其中支付的成本，则会增加犯罪的诱因，因为犯罪人基于理性人的角色可能会认为犯罪的最坏后果无非是不法利益的剥夺，但至少犯罪支出的成本还能够予以保留。笔者认为，这种担心实属多余，因为根据我国现行《刑法》第64条的规定，“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”可见，没收违法所得扣除犯罪中成本并不意味着行为人犯罪中的支出或成本绝对不会被没收，同样有可能面临被剥夺的法律后果。因此，犯罪人为获取违法所得而支出相关费用时如属于供犯罪所用的本人财物，同样应当予以没收。从法理上而言，这种为犯罪所支出的成本属于典型的基于不法原因给付，民法上同样欠缺保护的必要性，正如英美法中的格言：“寻求衡平法救济者，须自己清白”。由此可见，没收违法所得扣除犯罪中支出的成本并不意味着会增加犯罪的诱因。

[责任编辑：谭静]

Subject:The Essence, Connotation and Calculation Method of the Criminal Illegal Income Confiscation

Author & unit:XIE Xiongwei

(Guangdong University of Finance and Economic，Guangzhou Guangdong 510320，China)

In China, the essence of illegal income confiscation should be solved by individual thinking: the confiscation of illegal gains belonging to the perpetrator is a security measure, while the confiscation of illegal gains belonging to the third party is an independently disciplinary measures for restoring the property’s order before the criminal act.The connotation of illegal income including not only the property directly obtained through illegal activities but also including non operating and non labor processing income from illegal obtain. All of these shall be deducted while calculating the illegal income.

the confiscation of illegal income； security measure； the illegal gain from criminal act；directly relevant

2016-08-01

谢雄伟(1976-)，男，湖南新邵人，广东财经大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向：刑法学。

D924.1

A

1009-8003(2016)05-0136-08