中韩法人犯罪中双罚制的比较研究

金昌俊

[摘要]我国和韩国的刑法在法人犯罪的处罚上都采用双罚制，即既处罚法人组织体（处以罚金刑）又处罚法人的直接责任人员（处以自由刑或罚金刑）。双罚制虽然在两国的法律中反映出一些明显的共同特征，但是由于两国刑法对法人犯罪的承认度上存在较大的差异，导致双罚制在责任依据、结构模式、处罚内容方面体现出各自不同的特征。在韩国，“两罚规定”中对直接责任人员一律处以与自然人犯罪相同的自由刑和罚金刑，而且“两罚规定”对法人组织体和直接责任人员规定判处的罚金刑都是限额罚金刑，尤其是在食品卫生法、建筑法等重要的经济法领域对法人组织体判处独立且高于直接责任人员的罚金，以此来提高对处罚法人犯罪的综合效果，进而达到预防与遏制法人犯罪的目的。因而韩国双罚制的具体内容对我国具有较大的借鉴意义。

[关键词]中国；韩国；法人犯罪；双罚制；行政刑法

一、中韩法人犯罪及其双罚制的沿革

双罚制作为专门适用于法人犯罪的一种特殊的刑罚制度模式，在亚洲地区首先由日本1932年制定的《资本逃避防止法》所规定。双罚制不是一个法定概念，而是我国刑法理论中的术语，其在日本和韩国的法律中均以“两罚规定”来命名，学界也以“两罚规定”来称谓。

我国刑法对法人犯罪及双罚制的规定，经历了从无到有、从行政法与特别刑法的规定到最终编入刑法典的过程。1979年的旧刑法典只规定了自然人犯罪而没有规定法人犯罪。首次规定法人犯罪和双罚制的是1987年颁布实行的《海关法》。该法第47条第4款规定：“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的，由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任；对该单位判处罚金等，判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”至1997年刑法典修订之前已由《铁路法》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》等10多个行政法和单行刑法规定了法人犯罪及其双罚制。

1997年修订的刑法第31条规定了法人犯罪的处罚原则——双罚制：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。”这一规定就成为了刑法分则和其它刑事法律在处罚法人犯罪规定上的模板。对从刑法分则的规定看，规定适用双罚制的法人犯罪多达140个，占到刑法典中全部犯罪种类的30%还多。

韩国的现行刑法典只规定了自然人犯罪却没有规定法人犯罪。对法人企业和非法人企业的犯罪行为在行政刑法和特别刑法中通过“两罚规定”来进行处罚。这是因为大法院的判例和韩国学界的多数说至今还奉行“法人不能犯罪”的原则，主张只有自然人才能实施犯罪。多数说主张法人拟制说，否定法人的行为能力并进而否定法人的犯罪能力。但是多数说（即否定说）都认为，在行政刑法和特别刑法中法人是具有刑罚（承受）能力的。也就是说，在这种情况下法人虽然没有犯罪能力但具有刑罚能力，这是责任主义的一个例外。其理由为，行政刑法比起固有的刑法即刑法典伦理色彩较为淡薄，为了达到行政目的有必要强调技术性与合目的性的要素；根据实现行政规制或其它行政性目的的需要可以刑罚处罚法人。

韩国的“两罚规定”制度受到了日本相关法律制度的较大影响。韩国于1961年“第3共和国”成立以后以经济法领域为中心，开始陆续引进了“两罚规定”。到目前为止，在韩国近600个行政法和经济法中均设有“两罚规定”。不仅如此，每增加一个新的行政法或经济法，“两罚规定”的数量也随之增加。韩国引进双罚制的理由在于，由于随着公司等法人组织体的活动范围扩大，违反行政法规定义务的法人也随之增多。只处罚法人内的业务人员难以达到预防或控制法人犯罪的目的。如果不处罚法人或者营业主就有可能使得其以牺牲业务人员为代价谋取不正当利益并实施犯罪行为。因而出于规制法人犯罪上的必要性以及责任分配上的公平性这一刑事政策的考虑，决定了并引进“两罚规定”。

二、中韩双罚制度的共同特征

我国现行刑法第31条规定了对法人犯罪的处罚原则，即“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。本法分则和其它法律另有规定的，依照规定。”第31条前段规定的内容为：既刑罚处罚单位组织体本身又处罚单位内的直接责任人员（直接负责的主管人员和其它直接责任人员），因而在我国刑法理论上被称为“双罚制”。从我国刑法分则对法人犯罪的处罚规定来看，在近150种法人犯罪中绝大部分犯罪的处罚规定是双罚性规定，非双罚性规定只有12-13种。我国刑法分则对法人犯罪的非双罚性规定就是不处罚法人组织体本身，只处罚法人内的直接责任人员。这种在刑法中非双罚规定被称为“单罚制”，也就是刑法第31条后段规定的情况。这说明我国刑法在处罚法人犯罪时以双罚制为原则、单罚制为例外。

在韩国众多的行政刑法与特别刑法中，双罚制的基本形态为：“[两罚规定]法人的法定代表人、法人或个人的代理人、使用人或其他业务人员，就其法人或个人的业务实施了违反第××条行为的，除了对行为人予以（刑罚）处罚之外，还对法人或个人处以各本条规定的罚金刑。但是法人或个人为了防止违反行为就其业务尽了相当的注意和监督义务的除外。”在这种“两罚规定”中，既刑罚处罚直接责任人员即“行为人”（包括法人的法定代表人、法人或个人的代理人、使用人或其它业务人员）又处罚法人或个人组织体本身。因而韩国的“两罚规定”也属于双罚制。在韩国法律中，这种“两罚规定”是对法人犯罪唯一的刑事处罚方法。

因此，中韩两国双罚制的共同点在于，在中国双罚制是处罚法人犯罪的主要的、普遍的刑罚组合模式，在韩国双罚制是处罚法人犯罪的唯一的刑罚组合模式；其中罚金刑是在中韩刑法中处罚法人组织体的共同而唯一的刑罚种类。

三、中韩双罚制不同的内容特征

（一）在双罚制的责任依据上的差异

1.中国双罚制的责任依据

我国刑法中的法人犯罪绝大部分是故意犯罪，而极少部分是过失犯罪。也就是说，我国双罚制主要的责任依据是故意而不是过失。这是因为通说认为，法人犯罪在主观要件上以法人自身的行为责任即故意责任为主，只是例外地包括过失责任，也就是说，对法人的处罚依据主要是法人自身的行为责任即故意责任，例外地依据过失责任。我国刑法学者一般认为，法人犯罪的故意具有不同于自然人犯罪故意的特征。它主要表现为，法人犯罪中的这种犯罪意志是单位的整体意志，即法人的犯罪行为是由法人的决策机构来决议或者由负责人员决定实施的。正是这种法人的整体意志，为故意的法人犯罪提供了承担刑事责任的主观依据。而过失的法人犯罪是指在主观上由过失构成的法人犯罪。法人之所以构成犯罪，是因为法人对其业务人员的职务行为具有管理监督的职责，没有认真履行或未履行好这一职责的，就构成过失犯罪（管理监督上的过失）。

2.韩国“两罚规定”的责任依据

韩国的“两罚规定”大多数以犯罪过失为其责任基础。在“两罚规定”中对法人进行处罚的责任依据是什么，韩国学界存在着无过失责任说和过失责任说两种理论的对立。无过失责任说以否定法人的犯罪能力为前提，主张“两罚规定”是为了实现行政规制的目的，将由业务人员的行为产生的责任转嫁给法人或营业主的。因而对法人或营业主来说不仅无需故意，就连过失都不需要。这种观点是基于以下考虑：在法人或营业主的经营过程中发生的违法行为通常是为了法人或者营业主的利益而实施的，由这种违法行为所引起的不利后果当然应归属于法人或营业主。实际上这种理论就是转嫁责任理论，即法人或营业主受到刑罚处罚不是因自己的行为责任而是由他人的行为责任所带来的转嫁责任。过失责任说认为，无过失责任说主张对法人或营业主的处罚是转嫁责任或者无过失责任，是严重违背了责任主义要求。因为对法人或营业主的处罚至少应当是法人或营业主的过失责任，即法人或营业主对其从业人员的选任和监督上的不作为责任。过失责任说也因具体观点上的差异分为过失推定说、过失拟制说与不作为监督责任说等。其中，过失推定说认为“两罚规定”就是对法人、营业主在选任、监督上具有过失的推定；法人或营业主一方只要其不能证明自己不具有对业务人员选任和监督上的过失就难以免除其责任。过失责任说属于韩国目前学界的通说，大法院判例也采取过失推定说。

（二）在结构模式上的差异

1.我国双罚制在结构模式上的特征

从我国刑法总则第31条和分则中各种法人犯罪的双罚性规定来看，其基本型为“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依照前款的规定处罚。”因此，我国刑法中的双罚制在处罚排序上采取了“先法人后自然人”的结构模式。如此的结构模式，属于以团体责任主义为处罚依据的“独立模式”。所谓的“独立模式”，是基于“自然人包含说”的立法模式。“自然人包含说”是优先处罚法人组织体并把处罚自然人理解为处罚法人内容之一的观点。该说将法人的行为结构解释为构成法人的物质与人员这两个要素的共同作用。故自然人的行为是构成法人行为的要素之一，也就是作为法人构成要素之一的自然人虽然具有自然人的属性，但是在其实施了与法人业务相关的犯罪行为情况下，并非作为单纯自然人的意思或行为，而是具有了作为法人（或为了法人）的意思或者行为的属性。根据该说，刑事处罚首当其冲的应是法人组织体而不是个人，对个人的处罚不过是处罚法人的一环或一个内容。

2.韩国的双罚制在结构模式上的特征

作为韩国犯罪法人处罚制度的“两罚规定”在行政刑法或特别刑法中的基本型为：“法人的法定代表人、法人或个人的代理人、使用人或其它业务人员，就其法人或个人的业务实施了违反第××条行为的，除了对行为人予以（刑罚）处罚之外还对法人或个人处以各本条规定的罚金刑。”例如，《关于管理毒品类的法律》第68条规定：“[两罚规定]法人的代表人或法人、个人的代理人、使用人或其它业务人员就其法人或个人的毒品类业务实施了本法规定犯罪行为的，除了对行为人予以处罚以外，还对法人或个人处以1亿元以下的罚金。如果属于本法第61条至第64条规定行为之一的，处以各该条规定的罚金刑。”

因此，韩国的双罚制在处罚排序上恰恰与中国相反，采取了“先自然人后法人”的结构模式。如此的结构模式，是以个人责任主义为处罚依据的“从属模式”。所谓的“从属模式”，是基于“法人附随处罚说”的立法模式。“法人附随处罚说”，是指以自然人责任为主、以法人责任为辅的观点。即认为真正的犯罪行为人是自然人，但作为行为人的自然人是属于法人的，而且因其行为取得的利益归属于法人，因此有必要对法人剥夺一定数额的财产。根据该说自然人与法人之间的刑事责任关系属于主从的关系，对于作为行为人的自然人处罚是主要的，对于法人的处罚是附随的。

（三）对法人组织体处罚上的差异

l_我国刑法对法人组织体的处罚

在我国的双罚制中，其对法人组织体本身判处的刑罚种类是罚金，而且是唯一的刑事制裁方法。对法人判处罚金的，又分为两种情况：第一，在绝大多数情况下，判处罚金采用的是无限额罚金刑，即对罚金的总额没有限制性规定。例如，刑法第150条规定：“单位犯本节第140条至第148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”在刑法分则中的“判处罚金”这种立法模式为最简单的立法方式，就如同在刑法分则中规定“判处自由刑”或者“判处徒刑”，这种法定刑模式在刑法理论上被称为“绝对不确定的法定刑”。第二，在极少数情况下采用了限额罚金刑，即对罚金总额作出限制性规定。根据刑法第190条（逃汇罪）规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定擅自将外汇存放境外或者将境内的外汇非法转移到境外，在数额较大的情况下，除了对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下的罚金以外，还对直接责任人员判处相应的自由刑。第190条规定的这种限额罚金刑，也是在目前我国刑法中唯一能够找到的对法人组织体本身直接设置限额罚金刑的情形。

2.韩国刑法对法人组织体的处罚

在韩国的两罚规定中，对法人组织体本身判处的刑罚方法是罚金，也是唯一的刑事制裁方法。而对法人判处罚金的，都是限额罚金刑。例如，《消费者基本法》第85条[两罚规定]的内容为：“法人的代表人或法人或个人的代理人、使用人以及其它业务人员就其法人或个人的业务实施了违反第84条规定行为的，除了对行为人予以处罚外还对其法人或个人处以该条规定的罚金刑。”而第84条规定“[罚则]实施下列行为之一的，处3年以下惩役或者处以5千万元以下罚金。”这里所说的“处以5千万元以下罚金”就是限额罚金刑（具体为金额罚金制）。在其它各个行政法、经济法与和特别刑法所规定双罚规定中的罚金制，均为这种“金额型”限额罚金刑。

韩国的“两罚规定”中限额罚金刑有两个特点：第一，最基本的立法类型是以作为行为人的自然人为媒介，对法人处以与自然人（同种）犯罪相同金额的罚金。例如，《食品卫生法》第100条[两罚规定]的内容为“法人的代表人或法人或个人的代理人、使用人以及其它业务人员就其法人或个人的业务实施了违反第93条第3款或者第94条至第97条规定行为之一的，除了对行为人予以处罚以外还对其法人或个人处以各该条规定的罚金。”上述第100条前段规定中“除了对行为人予以处罚外还对其法人或个人处以各该条规定的罚金”，就是指对法人或个人处以第93条第3款或者第94条至第97条所规定与自然人（同种）犯罪相同的罚金。第二，自2003-2004年起在食品卫生领域、建筑领域、环境领域以及其它一些重要的经济法领域中对法人的重罚性规定大幅增多。这种罚金刑是独立于自然人同种犯罪的罚金刑，而且罚金上限远远高于自然人同种犯罪罚金的上限。例如，根据2012年修订的《建筑法》第112条[两罚规定]第1款和第2款的规定，如果法人的代表人或法人或个人的代理人、使用人以及其它业务人员就其法人或个人的业务实施了违反第106条规定的行为，除了对行为人予以处罚以外，还对其法人处以10亿元以下的罚金。而根据第107条的规定对因业务上的过失实施了违反第106条规定行为的自然人，处以1亿元以下的罚金（作为选择刑还规定了惩役或禁锢）。这样，在《建筑法》中对于法人本身的罚金总额高达自然人罚金总额的10倍。

（四）对责任人员处罚上的差异

1.我国的双罚制对直接责任人员的处罚

我国刑法第31条规定，对绝大多数的法人犯罪采取双罚制。在双罚制中对直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处的刑罚包括自由刑和罚金。对直接责任人员判处自由刑的，又分为两种情况：第一，在大多数情况下对直接责任人员判处与自然人（同种）犯罪相同的自由刑。也就是说，在大多数情况下未对直接责任人员设置单独的自由刑及其量刑幅度，而是规定对其适用自然人（同种）犯罪的自由刑。例如，在上文中已经提及的刑法第150条规定的情形，就是如此。第二，在极少数情况下对直接责任人员判处低于自然人（同种）犯罪的自由刑。即未规定对直接责任人员适用自然人（同种）犯罪的自由刑，而是对直接责任人员设置了独立而相对较低的自由刑。

对直接责任人员判处罚金刑的，处以与自然人犯罪相同金额的罚金刑（限额罚金刑）。此时通常以对直接责任人员判处与自然人犯罪相同的自由刑为前提。例如，刑法第211条规定：“单位犯本节第201条、第203条、第204条、第207条、第208条、第209条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”而第203条、第204条、第207条、第208条和第209条对自然人犯罪都规定了限额罚金刑。不过，对直接责任人员规定了判处低于自然人犯罪自由刑的，即便是对自然人犯罪规定判处罚金刑，也不对直接责任人员规定判处罚金刑。例如，第175条、第180条第2款、第181条之2第2款的规定就是如此。

我国双罚制中限额罚金刑有以下三个特征：第一，我国双罚中的限额罚金刑只是对犯罪法人中的直接责任人员适用，而对法人组织体本身适用的几乎都是无限额罚金刑。第二，这种限额罚金刑都规定于经济犯罪，即在刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的多数犯罪，而对其它各类各种犯罪规定的罚金刑均为无限额罚金刑。第三，经济犯罪中的限额罚金刑采用了金额罚金制、倍数罚金制和比例罚金制三者相结合的方式。

2.韩国的双罚制对直接责任人员的处罚

在韩国的行政刑法和特别刑法中，其对法人犯罪唯一的刑事制裁方法就是“两罚规定”。“两罚规定”对直接责任人员，即“行为人”判处与自然人犯罪相同的刑罚，包括自由刑和罚金刑。也就是说，规定对法人犯罪中的直接责任人员适用自然人（同种）犯罪的自由刑与罚金。而韩国的刑法典各则和行政刑法、特别刑法对自然人犯罪规定的罚金刑均为限额罚金刑，即都设有具体金额的上限及其量刑幅度，被称为金额罚金制。例如，在《食品卫生法》第13章“罚则”中，第93条至第98条均为[罚则]，也就是对自然人犯罪的刑罚处罚规定；第100条为[两罚规定]，其内容为“法人的代表人或法人或个人的代理人、使用人以及其它业务人员就其法人或个人的业务实施了违反第93条第3款或者第94条至第97条规定行为之一的，除了对行为人予以处罚以外还对其法人或个人处以各该条规定的罚金。”这里的“对行为人予以处罚”，就是指对法定代表人、法人或个人的代理人、使用人以及其它业务人员等直接责任人员依照第93条至第98条规定的刑罚处罚。在其它各个行政刑法和特别刑法中的“两罚规定”均是如此。

综上所述，在韩国的行政刑法与特别刑法中，其不仅对法人组织体的罚金刑是限额罚金刑，即便是对直接责任人员即“行为人”的罚金刑也都是限额罚金刑。不仅如此，在两罚规定中对“行为人”的刑罚除了其自由刑与自然人犯罪相同之外，其罚金刑也与自然人犯罪是相同的。

四、韩国双罚制对我国的借鉴意义

韩国的两罚规定对处罚法人的结构模式是基于个人责任主义的“从属模式”。依“从属模式”行为人实施了与单位业务有关的犯罪行为，所以，除了刑罚处罚行为人之外还要对法人进行刑罚处罚。对法人能否以犯罪予以刑罚处罚，要取决于作为行为人的自然人是否已构成犯罪及刑罚处罚。法人所承担的主要是过失责任即对业务人员选任和监督的不作为责任，只有在个别情况下才承担从犯的故意责任。实际上“两罚规定”这种“日本式双罚制”，是国家在法人的规模及其社会作用远远没有达到如今规模的状况下，作为一种权宜之计将其设计出来并运用在实践中的。韩国也并不例外，因为刑法学界的通说和大法院的判例都不承认法人的犯罪能力，刑法典也只规定了自然人犯罪。“两罚规定”就是在此种法律制度背景下出于规制法人犯罪的必要性及责任分配上的公平性这一刑事政策的考虑不得已采取的立法方式。尽管如此，“两罚规定”中对直接责任人员，即行为人一律处以与自然人犯罪相同的自由刑和罚金刑。而且‘两罚规定对法人组织体和直接责任人员规定判处的罚金刑都是限额罚金制，尤其是在重要的经济法领域对法人组织体本身判处独立的而且高于行为人的罚金（可以提高至自然人罚金总额的10倍），也没有像我国双罚制那样在绝大多数情况下对法人组织体和直接责任人员规定无限额罚金制（一些经济犯罪除外）。韩国的双罚制以此来提高对处罚法人犯罪的综合效果，进而达到预防与遏制法人犯罪的目的。因而，韩国“两罚规定”的具体内容无疑对我国具有较大的借鉴意义。

我国的刑法典至1997年10月继法国的刑法典成为了世界上第二部以自然人与法人作为双重犯罪主体的刑法典。但是至今还没有确立一个独立而完整的法人刑罚体系，而是设置了本文所论及的双罚制。根据刑法第31条规定可以对法人组织体判处罚金，但是刑法分则对法人组织体都规定了无限额罚金刑。这种罚金刑属于“绝对不确定的法定刑”，违背了我国刑法第3条规定的罪刑法定主义所要求的明确性原则。“绝对不确定的法定刑”赋予法官过大的自由裁量权，极易导致法官对国家刑罚权的滥用。加之，我国刑法至今尚未规定在罚金刑执行过程中的易科制度（或称为换刑处分），导致了罚金的执行率偏低。因而我国目前对于法人犯罪的处罚和遏制，实际上主要依赖于双罚制中对犯罪法人内部直接责任人员的刑罚处罚。从我国几十年来的刑事司法实践来看，现行刑法在惩治和预防法人犯罪方面没有收到应有的社会效果。笔者认为，鉴于我国的现行刑法中绝大多数犯罪的罚金刑属于无限额罚金刑，首先应当把自然人犯罪的罚金刑从无限额罚金刑改为限额罚金刑，因为无论是韩国的“两罚规定”，还是我国的双罚制，一般都把自然人犯罪的罚金刑连带适用于犯罪法人中的直接责任人员。所以，只要自然人犯罪的罚金刑改变为具体的限额罚金刑，那么法人犯罪中直接责任人员的罚金刑也会随之改变为具体的限额罚金刑。第二，应当把对法人组织体的无限额罚金刑改为限额罚金刑，对每一个罚金刑设置出其总额的上限及其量刑幅度。同时像韩国“两罚规定”那样在食品安全法领域、建筑法领域或环境保护法领域等重要的经济法领域对法人组织体本身规定独立而且高于自然人的罚金（可以提高至自然人犯罪罚金总额的10倍）。第三，我国刑法中限额罚金刑除了金额罚金制外还采用了倍数罚金制与比例罚金制。而倍数罚金制与比例罚金制是限额罚金制多样化的模式，也是我国刑法独有的罚金制特征。因而在对法人组织体和自然人的无限额罚金刑改为限额罚金刑时，可以采用以金额罚金制、倍数罚金制与比例罚金制三种限额罚金制相结合的模式。