“一带一路”倡议推进中中国企业法律风险与对策研究

刘真

（武汉大学中国边界与海洋研究院/国家领土主权与海洋权益协同创新中心，湖北武汉430072）

“一带一路”倡议推进中中国企业法律风险与对策研究

刘真

（武汉大学中国边界与海洋研究院/国家领土主权与海洋权益协同创新中心，湖北武汉430072）

企业是中国“一带一路”倡议的重要实施主体。在“一带一路”倡议推进的过程中，除开政治风险，中国企业在经营活动中亦将面临一系列法律风险。防范和化解中国企业在“一带一路”倡议实施中可能遇到的法律风险，必须立足当前，着眼长远，精准应对。从政府角度来说，应当在完善本国海外投资法律体系，做好海外投资信息情报服务的同时，用好现存国际经济法律体系，积极推动建立区域性和双多边国际经济法律体系。从企业角度来说，应当加强“走出去”，提升企业风险管理水平和企业社会责任意识，转变思维，实现企业海外投资经营的本土化。

一带一路；中国企业；走出去；法律风险

企业是中国“一带一路”倡议的重要实施主体。在“一带一路”倡议推进的过程中，面对“一带一路”沿线国家迥然不同的政治、文化和社会等因素构成的复杂营商环境，除开政治风险，中国企业在经营活动中亦将不可避免地面临一系列经营风险。这些风险可能分布在企业设立、经营、清算等各个环节，集中表现为市场规则变化引致的企业法律风险。在此背景下，及时并准确识别和有效规避法律风险，将成为中国企业成功参与“一带一路”倡议实施的必要条件。

一、中国企业在推动“一带一路”倡议实施中面临着异常复杂的法律环境

（一）“一带一路”提出的背景

“丝绸之路”最早开通于秦汉时期，是沟通东西方经济文化交流的重要桥梁。2008年全球爆发大规模金融危机，面对复苏乏力的全球经济形势，在2013年10月召开的周边外交座谈会上，习近平总书记正式将“丝绸之路经济带”和打造“21世纪海上丝绸之路”两个倡议合并在一起，作为中国加强周边外交的重大战略指导；2015年3月，经国务院授权，发改委、外交部和商务部共同发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》（以下简称《愿景与行动》），进一步提出倡议，明确指出要与沿线各国共建“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）。

目前，已经有60多个国家和国际组织表态参与“一带一路”建设，这些国家总人口和经济总量分别占全球的63%和29%。国内相关区域也纷纷出台措施参与实施，形成了“陆海内外联动、东西双向开放”的全方位开放格局。据商务部2016年4月7日发布的数据，2015年我国企业对相关国家直接投资148.2亿美元，相关国家对华投资84.6亿美元，同比分别增长18.2%和23.8%[1]。这说明“一带一路”战略符合沿线各国的共同利益，引领“和平、发展、合作、共赢”的时代潮流。这也为中国企业“走出去”提供了良好的和发展前景广阔的市场空间。“一带一路”已成为中国新一轮对外开放和“走出去”的战略支点。

（二）“一带一路”涉及的国家及其法律环境

随着沿线国家渐次参与“一带一路”建设，其范围于动态演进之中不断扩大，目前已经形成东起日益活跃的东亚经济圈，西至西欧发达国家经济圈，横跨亚欧非大陆腹地发展中国家的宏伟格局。根据《愿景与行动》，“一带一路”包含的国家目前已达到60个之多并仍在不断增加，涉及不同的国家制度、宗教、文化、市场体制和发展水平，市场环境各异。有些国家甚至处于战争或无政府状态，经济法律风险很大。

从各国的国内法律体系来看，“一带一路”沿线国家大多为经济转型国家或发展中国家，其国内法律体系大多沿袭发达国家法律体系，有的属于大陆法系，有的属于英美法系，还有些国家则受宗教影响明显。例如东盟十国，虽然同属东南亚国家，但是因其历史发展不同，各国法律体系亦表现出不同的特点：印度尼西亚曾为荷兰殖民地，独立以后，印尼政府积极吸收和借鉴荷兰殖民时期的法律，其法律体系以大陆法系为主，同时也融合了宗教法和习惯法；泰国为君主立宪制国家，其家庭法部分坚守泰国传统法律和习惯，商法部分则主要受到法国影响，属于大陆法系；马来西亚、新加坡、缅甸受原英属殖民地身份的影响，其法律体系属于英美普通法系；柬埔寨、老挝、越南受原法属殖民地影响，其法律体系具有鲜明的大陆法系特点；菲律宾原为西班牙殖民地，后为美国殖民地，受两国殖民文化影响，在其独立后，菲律宾的法律体系融合了大陆法系与英美法系各自的一些特点和内容，成为大陆法系和英美法系混合体；文莱并行世俗法律和伊斯兰法律两套法律体系，两套法律体系相互独立、平行适用。

从各国参与的国际经济法律体系看，既有全球性金融、投资和贸易协议，又有区域及多边区域合作协议，其中有些国家与中国达成了双边协议，形成了异常复杂的国际经济法律体系（参见表1）。在“一带一路”主要沿线国家中，大部分国家为世界贸易组织（WTO）成员，其中哈萨克斯坦于2015年7月新近加入WTO，为WTO第162个成员国。在区域经贸合作安排上，有的国家结成了国家间区域联盟，力图打造区域内经济的一体化，如东南亚国家联盟（ASEAN）、欧亚经济联盟（EAEU）等；有的国家参加了跨太平洋伙伴关系协定（TPP）；有的国家与中国共同参与了《亚太贸易协定》（APTA），达成了一系列关税互惠安排；有的国家与中国联合启动了区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）谈判，该谈判涉及包括中国、东盟10国、新西兰和印度在内的16个国家，拟于2016年完成，是亚洲参与成员最多、规模最大的区域贸易安排，有利于减少TPP等协定对我国的影响。在双边经贸合作安排方面，中国已与“一带一路”沿线近80%国家签订有双边税收协定，大部分国家签订有《关于相互鼓励和保护投资协定》，但从现有的双边投资协定签订时间和内容来看，签订时间大多较早，内容较陈旧，对海外投资的保护力度不够。

二、企业在推进“一带一路”倡议中面临的主要法律风险

综合现有的双边、多边金融、投资及贸易协议，企业在推进“一带一路”过程中面临的主要经济法律风险分布在企业设立、经营、清算等各个环节。中国与全球化智库通过对“走出去”企业“失败样本”的分析发现，直接由法律因素导致失败或损失的投资事件占所有失败或遭受损失投资事件的16%[2]205～206。

在企业设立过程中，除了要考虑面临的政治和安全风险之外，经济法律风险集中在东道国，基于自身安全、市场保护、文化宗教等方面设立的市场壁垒。其中，一些发展中国家市场体制和市场规则不健全，一些地方仍处于世界热点地区，政治、安全形势依然严峻，同时对外资的态度和政策也在不时变动，其后果最终以法律风险的形式呈现。企业在进入时，要基于自身的风险偏好和承受能力，做好风险评估及应对预案，有效规避和化解风险。

在经营活动中，企业面临的经济法律风险除正常的经营风险外，主要分布在企业的社会责任方面。

（一）环境法律风险

伴随着国际环境法的日益完善和发展，国际投资中的环境保护问题正在不断凸显。作为跨境投资者，“走出去”企业有义务保护东道国环境，以促进东道国的可持续发展。客观的说，中国企业对外直接投资在给东道国带来技术、资金以及更多就业机会的同时，也不可避免的会给东道国的环境带来影响。

由于中国经济发展对资源的巨大需求，中国海外投资在一定程度上具有资源导向性[3]。尽管按照“十三五”规划的指引，中国的海外投资产业结构正向多元化方向转型，但从当前中国企业在“一带一路”沿线国家的投资分布来看，石油天然气、金属矿等重要资源的开采业、加工组装制造业、劳动密集型建筑和服务行业的投资仍占据较高比重。这些投资对东道国的环境影响较大，且一般多投向经济不发达、投资门槛低、生态环境较为脆弱且缺乏完善环境保护法规的亚、非、拉美地区。这就导致中国企业在经营这些项目时，如果缺乏良好的环保意识，则很容易引发环境违法问题，进而造成投资的失败。

（二）劳工标准法律风险

人权保护是国际法的重要内容之一。经过一百多年的发展，人权保护已在世界上大多数国家和地区得到重视和普及，人权保护的内容也逐渐由传统的国际公法领域逐渐向国际投资法、国际贸易法等国际经济法领域渗透。劳工标准被称为“工作中的人权”，在国际公约中被广泛规定，并已发展成为企业的社会责任之一。这些标准大致可分为两大类：一类是关于劳工基本人权的规定，如自由结社权、禁止强迫劳动、消除工作中的歧视等；一类是关于就业条件和劳动条件的规定。“一带一路”建设中，劳工的人权保护是一个无法回避的法律问题，在一些双边或多边国际贸易投资协定中，已经有劳工方面的条款。劳工保护直接影响着“走出去”企业的生存能力和国际竞争力。据中国与全球化智库对“走出去”企业由法律因素导致的“失败样本”的分析，约1/3的投资事件终止或失利于企业对劳工法的忽视或不熟悉[2]206。能否妥善处理劳工标准问题，已经成为企业能否在东道国顺利开展经营活动的重要前提。

（表1）“一带一路”区域主要国家国际法律体系

续（表1）

以中国首钢集团（以下简称首钢）收购秘鲁国有铁矿公司（以下简称秘铁）为例。1992年，首钢以1.18亿美元收购了濒临倒闭的秘铁98.4%的股权。然而秘铁于收购前实施的大规模裁员为首钢带来了巨大隐患。为平息当地员工情绪，首钢秘鲁铁矿公司（以下简称首钢秘鲁）与当地工会组织签订了多达35项的福利条款。然而，风波并未平息，秘鲁工会势力强大，首钢秘鲁每年都要花费大量精力用于应对工会的“涨工资、加福利”要求和罢工威胁。在面对劳资纠纷时，首钢秘鲁受中国劳资关系固有思维影响，采取了强硬姿态，曾以解雇的方式对工会领导人及罢工积极参加者进行了惩罚[5]。这一行动侵犯了受秘鲁宪法保护的劳工权利，使得矛盾进一步激化，并导致中国企业在海外形象严重受损。频繁的劳资纠纷和大规模罢工已成为首钢秘鲁20多年间无休止的“灾难片”和发展的绊脚石。当前，首钢秘鲁与当地工会的矛盾仍未化解，矿工罢工给首钢秘鲁带来了巨额的经济损失。

（三）知识产权法律风险

在企业走向海外的过程中，无论希望与否，知识产权问题往往是绕不开的一个难题。高标准的知识产权保护是国际投资法律发展及国际投资实践的一个重要趋势。“走出去”企业应当高度关注东道国有关知识产权的法律规定，并做出动态追踪。

从“一带一路”沿线国家分布来看，发展中国家居多，但也不乏经济发达国家。发达国家对于知识产权的保护十分重视。一旦发生侵权，侵权者不仅需要赔偿知识产权所有人的实际损失，还要支付惩罚性赔偿。不同于填平性赔偿，惩罚性赔偿意在惩戒、威慑及预防，一旦发生，其数额要高出知识产权人所遭受的实际侵权损失数倍，显著提高了知识产权领域的侵权法律风险。相较于发达国家，发展中国家对于知识产权的保护水平较低，根据世界知识产权组织（WIPO）2015年12月发布的《2015年度世界知识产权指标》，“一带一路”建设所涉区域，发展中国家和地区的知识产权指数均相对较低，其中以中亚国家的知识产权指数最低。

中国企业在“走出去”的过程中遭遇的知识产权风险既有可能来自于各个国家或地区的知识产权保护政策和执法力度，也有可能来源于企业自身，如对海外知识产权战略重视不足。以商标权为例，近年来，中国产品在“一带一路”沿线国家的影响逐渐加深，据统计，中国企业在海外投资过程中，至少有15%的企业商标在境外因被国外企业抢注而失去商机。比如，“飞鸽”自行车商标被印尼抢注；“红星”二锅头商标在欧盟被抢注；联想因“Legend”商标在多国被注册，最终舍弃了培育了20多年的“Legend”品牌标志，启用“Lenovo”。这一方面是由于中国企业自身不积极申请商标专利，不善于进行商标管理，很少投入人力和物力进行管理和监控，导致品牌受损；另一方面也是由于这些国家的知识产权执法体系有待完善。

（四）争端解决机制风险

企业在经营活动中不可避免地可能面临各类经济争端。按照争议主体的不同，中国企业在海外投资中可能产生的投资争议，包括中国投资者与东道国政府间的投资争议、中国投资者与东道国投资者间的投资争议以及中国投资企业与东道国国内其他企业间的投资争议。在大多数情况下，企业须遵从东道国国内法规定的争端解决方式来解决争议。出于对东道国政府司法和法律制度的不信任，中国企业大多不愿选择这一方式解决争议，中国企业的诉求在当地法院一般也很难获得支持。

在企业结束经济活动的清算过程中，主要的经济法律化风险集中在破产或清算过程中的劳工权益保护、债权认定与保护、外汇管理制度等方面。

三、企业在推进“一带一路”倡议中化解法律风险的对策

防范和化解中国企业在“一带一路”倡议实施中可能遇到的法律风险，必须立足当前，着眼长远，精准应对。从政府的角度说，应当在完善本国海外投资法律体系，做好海外投资信息情报服务的同时，用好现存国际经济法律体系，积极推动建立区域性以及双多边国际经济法律体系。从企业的角度说，应当加强“走出去”企业风险管理水平和企业社会责任意识，转变思维，实现企业海外投资经营的本土化。

（一）建立完善的海外投资法律体系

根据联合国贸易发展委员会发布的《2015世界投资报告》，我国对外投资流量已位居世界第3位，存量位居世界第8位。然而与对外投资流量较高的其他经济体相比，我国的海外投资法律体系最为薄弱，对海外投资的促进和保护层级较低。以美、日为例，作为世界上最大的对外投资国，在二战后，美国制订了《经济合作法》、《对外援助法》、《共同安全法》等一系列的单行法，对海外投资的主体、投资方式、税收征管等进行协调，以扩大美国海外投资，保护其海外投资的安全与利益[6]；日本自上世纪70年代以来即积极建立完善的海外投资法律体系，出台了《外资法》、《外汇法》、《境外投资信用保证制度》、《境外拓展对策资金贷款制度》等一系列法律法规，以明确对外投资的财税和金融服务、管理机构设置及争端解决等政策，规范企业对外投资行为，促进和保护日本企业海外投资[7]。

中国当前并没有一部完整的海外投资法，对海外投资的规制法律层级较低，主要体现在《境外投资管理办法》（商务部，2014）、《境外投资项目核准和备案管理办法》（发改委，2014）、《企业境外并购事项前期报告制度》（商务部、外汇局，2005）、《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（外汇局，2009）、《境外国有资产管理暂行办法》（财政部、外交部、海关、外汇局，1999）等行政规章及规范性法律文件中。从上述规章和法律文件来看，我国对海外投资采取了鼓励和管理措施，如简化了审批程序，将一般性境外项目由审核制改为了备案制，但就境外投资的保护措施而言，在制度设计方面多有不足，存在立法滞后现象，对境外中资的保护力度远远小于对境内外资的保护力度。

鉴于此，应当加快中国的对外投资立法，迅速将对外投资立法纳入到全国人大立法日程中来，借鉴发达国家经验，遵循国际投资规则，制定统一的《对外投资法》，并辅之以数个专门的对外投资法规，形成一套完整的集对外投资管理、境外融资、投资保险、公共信息服务、安全救助、税收制度、争端解决于一体的对外投资法群，规范政府、企业及中介机构在“走出去”过程中的管理、服务与经营行为，使我国海外投资有法可依，并以此促进中国企业按照国际法准则进行跨国投资运营，减少投资中的各类法律风险。

（二）充分利用当前现有的全球性国际经济法律体系

当前国际经济法律体系是由世界各国在长期的国际经济交往中形成的，其中全球性规则的效力得到世界上大多数国家的公认，用好其中一些机制可以有效规避和解决中国企业在参与“一带一路”倡议中的经济法律风险。一是根据1965年《华盛顿公约》建立的投资争端解决机制（ICSID）。ICSID是解决公约缔约国与公约其他缔约国国民投资争议的常设机构，具有独立的国际法人地位。从国际投资争端解决实践来看，现有的双多边及地区性投资协定大多选择该中心作为主要争端解决机构，该中心已成为国际投资争端解决的重要机构之一。但是需要注意的是，由于《华盛顿公约》本身对什么是合格“投资者”并未作明确规定，当国有企业在海外进行投资时，如果和东道国发生投资争议，是否可以将争端提交ICSID，首先取决于该国有企业是否符合中国与东道国间双边投资协议中“投资者”的定义[8]。二是根据WTO协定建立的WTO争端解决机制。WTO《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs）为WTO争端解决机制管辖WTO成员之间的投资争端提供了法律依据。WTO争端解决机制规定有较为明确的争端解决期限，其确立的“反向协商一致原则”使得专家组报告和上诉机构的裁决能够较为容易达成一致，提高了争议解决的效率，同时其上诉机制，能够较好地控制和纠正争议解决中的错误或偏颇，相较于传统的国际投资争端仲裁“一裁终局”制，更加灵活、更易为争端当事方所接受。当然，WTO争端解决机制对投资争端的解决也具有局限性，WTO争端解决机制解决的是国家与国家之间的争端，不适用于私人投资者和他国间的投资争端，除非该国政府代表本国投资者的利益并采用调节国家间争端的方法将争议提交WTO[9]。

（三）积极推动“一带一路”区域国际法律体系建设

当前，“一带一路”主要是以项目建设等方式来推动，缺乏稳定的法律保障。因此，今后应当加强“一带一路”区域国际法律体系建设。为此，一是加快推进双多边投资条约或协定的签订，将资本输出国和资本输入国的权利和义务通过条约或协定法定化、制度化，并建立完善的投资风险防范机制。二是推进“一带一路”区域贸易和投资自由化与便利化。加强与东盟、欧盟、欧亚经济联盟等区域经济联盟之间的合作，建立长效合作机制，通过对行政程序和办事流程的精简、政策稳定性和透明度的提高、基础设施的标准化和改善等，为国际贸易和投资创造一个协调、公开和可预见的政策和法律环境。加快与“一带一路”沿线国家和地区建立或完善双多边贸易协定，以贸易便利化为核心，增加新内容、新举措，积极推动与相关国家和地区间的自由贸易区的建立，形成市场激励，通过贸易自由化、便利化促进投资的自由化和便利化。需要指出的是，“一带一路”战略中的贸易和投资便利化，应特别关注货物通关、商品的检验和检疫、电子商务规则、产品质量标准、环境保护、劳工标准、人权以及知识产权保护等方面的法律问题。

（四）加强“走出去”企业风险管理水平

中国企业到海外投资失败的原因很多时候是因为前期工作没有做到位。为此，企业在“走出去”前应当做好尽职调查，加强对投资国法律政策及投资环境的前期研究，对被投资主体或目标资产的法律问题进行调查，针对项目风险提前做好国别评估工作，并制定风险防范和应对预案，减少海外投资力度的盲从性和无目的性。在“走出后”应当加强管理，并建立独立的风险评估部门，重视合规性审查，提高对法律法规的变动、项目信息及市场情况的收集、处理和反馈能力，强化企业在全球配置资源的能力。

与此同时，中国政府亟需提高海外投资信息服务水平，为“走出去”企业风险管理做好信息服务。当前商务部已在网站上建立“走出去”公共信息服务平台，并自2008年开始发布《对外投资合作国别（地区）指南》，这些信息对于“走出去”企业了解东道国法律、文化及政治环境有很大的帮助，但在时效性及针对性方面仍有欠缺。建议中国政府在现有工作的基础上进一步加强信息情报服务，建立完整的“一带一路”数据库，系统搜集“一带一路”沿线国家基本信息，包括法律的稳定性和连贯性、经济基本面及当前政治环境等，并及时更新，确保信息的准确、及时和有效；完善领事保护机制，对“走出去”企业境外投资遭遇到的不公平待遇，积极通过各种渠道帮助解决，重新树立“走出去”企业信心，同时加强对“走出去”企业和“走出去”人员的指导、监督和激励，引导和鼓励“走出去”企业合规经营、尊重当地风俗和法律。

（五）引导“走出去”企业实施“本土化”经营策略

防范法律风险，“走出去”企业除了做到合规经营，还应借鉴国外跨国公司成功经验，加速实行“本土化”经营策略，重视企业社会责任。“本土化”是近年来跨国公司对外直接投资的新策略，是跨国公司“无国籍化”战略的发展和延伸，其基本含义是跨国公司在某个国家或地区从事生产和经营活动中，为迅速适应东道国的经济、文化、政治和法律环境，淡化企业的母国色彩，在人员、资金、产品、零部件的来源、技术开发、管理等方面都实施当地化策略，使其成为地道的当地公司[10]。

我国企业要想成功“走出去”，在国际市场站稳脚跟，把企业做大做强，就需要借鉴大型跨国公司实施“本土化”策略的经验，与当地的政治经济法律制度、文化传统和风俗习惯等相融合，走本土化发展路线，一方面遵守当地法律，尊重当地社会风俗，履行劳动者权益保障，重视对当地人才的使用，尤其是法律和公关方面的人才；另一方面，充分融入当地社会，积极主动履行自身的企业社会责任，推进当地经济、社会的发展，如采取措施缓解当地贫困问题，致力于当地环境问题等[3]219～221，以获得当地政府及居民对企业的接纳和认同，逐步实现海外投资企业的可持续发展。

在“本土化”方面，安信伟光具有代表性。该企业2004年在巴西收购森林后，对森林进行测绘，并制定了详细的森林环保计划，得到了巴西环保局的赞扬和巴西总统的接见，成为巴西当地受欢迎的企业。巴西是个注重享受的国家，如果公司因业务需要安排员工周六加班，即使出两倍工资，也很难让员工答应。对此，安信伟光采用本土化决策，由雇佣的当地经理处理，巴西经理拥有本土化思维，预先在周五为员工安排一场球赛，第二天员工就比较乐意加班，很好地化解了劳资矛盾[11]11～13。

“一带一路”不是空洞的概念，而是看得见、摸得着的实际举措。中国企业作为“一带一路”的重要微观主体，在抓住政策利好大步“走出去”的同时，也要脚踏实地，避免盲从，做好前期评估和风险管理；无论是国营企业还是民营企业，都要正确定位，将海外投资看成是“商业行为”，而非“政治行动”，遵守当地法律，融入当地社会，把推进当地社会发展纳入到自身经营理念中来，积极履行企业社会责任；中国政府在企业“走出去”的过程中，也要加强对“走出去”企业的引导和管理，建立完善的海外投资法律制度，推动签订和进一步完善双多边投资协定，将资本输出国和资本输入国的权利和义务法定化，充分利用现有的双多边机制，为中国企业“走出去”创造良好的国际法律环境。

[1]商务部．“走出去”公共服务平台[EB/OL]．http://fec．mofcom．gov．cn/．

[2]王耀辉．中国企业全球化报告（2015）[M]．北京：社会科学文献出版社，2015．

[3]韩秀丽．中国海外投资中的环境保护问题[J]．国际问题研究，2013，（5）．

[4]IMF．世界经济展望[EB/OL]．http://www．imf．org/external/pubs/ft/weo/2015/01/．

[5]郭洁．首钢秘鲁铁矿项目的历史与变迁[J]．国际政治研究，2015，（1）．

[6]裴长洪．中国海外投资促进体系研究[M]．北京：社会科学文献出版社，2013．

[7]寇彬，梁旭，等．日本境外投资保障机制的启示[EB/OL]．http://www．financialnews．com．cn/llqy/201309/t20130916_41277．html．

[8]邱家骏．论中国国有企业在国际投资争议解决中心仲裁中的投资者地位[D]．北京：北京外国语大学，2015．

[9]辛宪章．国际投资争端解决机制研究[D]．大连：东北财经大学，2013．

[10]曹慧平，孟庆超．跨国公司本土化战略及其对我国企业的启示[J]．黑龙江对外经贸，2007，（12）．

[11]武常歧．中国企业国际化战略——案例研究[M]．北京：北京大学出版社，2015．

［责任编辑：马建强］

D90

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1001－4799（2016）06－0105－07

2016-05-13

中国博士后科学基金面上资助项目：2015M580657

刘真（1983-），女，湖北襄阳人，武汉大学中国边界与海洋研究院、国家领土主权与海洋权益协同创新中心讲师，武汉大学经济与管理学院博士后流动站研究人员，法学博士，主要从事国际法、国际经济法研究。