我国体育领域肖像权法律问题研究*——基于国外相关立法的借鉴

郝凤霞，刘　铮

(重庆三峡学院 体育学院，重庆 万州 404100)



我国体育领域肖像权法律问题研究*
——基于国外相关立法的借鉴

郝凤霞，刘铮

(重庆三峡学院 体育学院，重庆 万州 404100)

摘要:与法律体系较为完备的国家相比，我国体育领域肖像权保护在法律层面上不同程度地存在保护范围狭窄、主体规定不明、合理使用范围缺乏法律依据等问题。借鉴美国、德国、法国、荷兰等国相关立法及司法解释，指出我国体育肖像权的保护范围应进一步拓展；体育领域肖像主体权应进一步明晰；明确肖像权的合理使用范围；适当补充侵权构成要件；不断完善及时有效的赔偿机制。

关键词：体育领域 ；肖像权 ；法律问题 ；国外立法

对于肖像权我们虽不陌生，但我国还未在法律层面对其予以明确界定。目前我国多数学者视肖像权为：“通过绘画、照相、塑像、雕刻、录像等艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象。”可见，对于对肖像权的认定我国主要以可清晰辨认的面部肖像为准则，只有能够清晰辨认其面部特征，才可视为在肖像权保护范围之内。伴随体育的市场化、职业化进程的不断加剧，肖像权纠纷频发。本文参考、借鉴国外相关法律先进经验，旨在进一步明晰体育领域肖像权相关法律问题。

1我国体育领域肖像权法律保障“瓶颈”

1.1肖像权保护范围狭窄

由于我国目前没有基于法律层面对肖像权予以界定，因此，对相关司法实践必然产生诸多不利影响。体育领域“名人”虽无异于其他领域公众人物，但其特殊的行业特点、高度的行业自治需求，必会引发是否有必要利用《中华人民共和国体育法》就该领域相关概念进行界定的讨论。在肖像保护范围方面，随着体育市场高度商业化，运动员参与社会活动形式复杂多样，所涉领域渐由单一的形象代言，漫延至T 型台、演艺、影视等诸多领域。运动员身体本质特征如身体形态、声音、习惯动作等是否属肖像权保护范围值得进一步探讨。故笔者以为上述笼统的概括根本无法满足体育领域肖像权保护需要。

1.2主体规定模糊不清

我国《宪法》38条规定：“中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯”。可见，国家承认并将肖像权包括在内的人格尊严上升到宪法保护范围高度，但集体肖像中的个人权利是否存在？抑或个人肖像权组合再现为集体肖像权？案例：“2002年可口可乐在其产品的包装罐上印刷包括姚明在内的3位中国男篮现役球员形象。姚明认为可口可乐在未经自己许可的情况下擅自使用其肖像及姓名，于2003年，委托律师正式向法院提起诉讼”。期间，双方就集体有无肖像权，使用集体肖像是否侵犯作为“集体”一员的个人肖像权各执一词。该案最终虽庭外和解，但解决个人肖像与集体形象之冲突，进一步明确肖像主体，相关立法还需进一步完善。其次，我国《民法通则》第9条规定:“公民自出生时到死亡时止，具有民事权利能力。”依该条规定，肖像权作为一项重要民事权利是否亦“终于死亡”， 死者肖像权有否，其肖像权应否予以保护，尚存争论。

1.3肖像的合理使用范围缺乏法律依据

肖像权虽属个人，但不能无限制垄断。尤其作为体育领域公众人物，其肖像的使用必然要履行满足一定公众利益需要的义务，因此肖像权也需兼容及适度合理使用。而目前，我国仅在各级人民法院的《立案手册》中认定了五种合理使用情形。但《立案手册》显然不具法律效力，无法以明确的法律条文作为司法机构判定依据。因此肖像合理使用规定在我国法律上还属空白。

1.4肖像侵权责任构成要件存在争议

我国《民法通则》第100条规定:“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”可见目前，构成我国肖像侵权责任要件为“未经本人同意”及“以营利为目的”。2004年宪法修正成功实现了“人权入宪”，而“以盈利为目的”之规定显然与人权保护之势背道而驰。首先，在体育市场化、商业化运作趋于成熟的今天，运动员参与社会活动形式种类日趋复杂，对运动员实现公民人格尊严的全面保护意义十分重大。其次，对于那些诸如体育传媒产业，虽然不以营利为目的但有营利结果的行为难以约束。

1.5有效的赔偿解决机制缺失

目前，我国就类似“恢复名誉”等精神损害的补偿，可依据侵权人过错程度、事实发生的手段、行为方式及后果、所在地平均生活标准等提供精神赔偿。案例：“2010年吉新鹏等八名运动员诉鳄莱特体育用品公司侵犯肖像权。侵权行为虽成立但几经调解，八位运动员获赔总共不足百万。”可见，现行补偿标准往往会致使企业做出“明知侵权，也愿一搏。就算赔偿，费用也肯定比请奥运冠军代言便宜”的决定。目前，我国体育领域以利用运动员肖像商业价值获利从事侵权活动行为居多，因此要从法律层面详细具体地完善相关规定。

2国外相关先进立法经验梳理

2.1肖像权主体规定方面

目前，我国在肖像权主体规定方面出现争议主要集中在如下两个方面：一是集体肖像权是否存在，其与个人肖像权的关系；二是权利人死后，肖像权是否依然存在及其存在形式。纵观国外相关立法相对完善的国家，其中德国、美国等都从法律层面就以上问题予以界定。

德国法律在集体肖像权界定中规定：肖像权是所有人专享的个人权利，如出现集体肖像事件，每个人都拥有自己的肖像权。同时在《艺术著作权法》规定“集体肖像因公共事件产生的，个人原则上不得要求肖像权须服从使用安排，对于公共利益之外使用的集体肖像权，则反之”。 美国权利人死亡被视为权利被继承、转让，相关保护期限各州规定有所不同。

2.2肖像的合理使用范围

公众人物肖像权被无限制保护，显然对于媒体参与、大众知情权等多方面社会活动产生极大影响，因此世界各国都立足于本国，从法律角度对其进行了规范，其中意大利、德国做法值得借鉴。

意大利主要从肖像权人的传播使用目的及身份两方面来规定。其《版权法》第97条规定：“当名人、政府公务员，或司法、教育、文化、科学等所需的情况下，或在公共场所发生涉及到公共利益的事件，可未经肖像权人同意使用其肖像。”

2.3肖像侵权责任构成要件方面

与国外相关规定对比，我国“非营利性”、“本人同意”两要件面对体育领域形式多样的侵权行为规范范围狭窄、略显滞后，无法满足现实需要。美国肖像权的侵权责任构成包括：①未经相关权利人许可将其肖像进行开发、传播及商业利用的行为。②构成肖像权侵权的损害结果。其损害结果包括损害事实及对相关权利人造成威胁，使其置于潜在的危险之中，其中，损害包括权利人的财产利益、精神利益两方面。③肖像的使用行为和损害结果互为因果。只要损害事实存在，无论经济还是精神损失只要由侵权方不恰当的使用行为造成，就认定此要件成立。④无过错责任原则，无论故意或过失，只要其行为在客观上造成了肖像权相关权利人的精神损害或财产损失，即可认定为侵权。

肖像权在法国的侵权构成：①未经权利人的许可，使用和制作其肖像的行为；②肖像制作和使用过程中未做好保护，致使肖像权人陷于不利处境；③当传播或使用肖像信息明显超过权限时。在法国，肖像权不会因为公民身份、地位而有所区别，但公众人物，能够反对未经许可而使用其肖像的商业行为。如果肖像出自肖像人家庭内部等私人领域，且带有隐私信息等，必须经当事人知情同意。但肖像取自公共场所时，该行为也并非作为侵害性使用，在肖像权人未提出明确异议的前提下，视其为“假定同意”，不认定为侵权。

2.4赔偿解决机制方面

美国肖像侵权法律方面，因各州适用的法律不同，所以只有 《版权法》和《联邦商标法》具有全国效力。具体索赔主要有损失赔偿、发布停止侵权禁令组成。在判决赔偿损害金额方面常用市场价值估算侵害形象所受损失。此外还要同时考虑所造成的社会影响、侵权的情节和方式手段、侵权时间与范围等。

在荷兰，除类似美国赔偿方式之外，还有规定有索取获利及其他赔偿方式。对于 “索取获利”，《比荷卢商标法》第13A条4款规定，一个运动员的商标权如被侵犯，他可向侵权人索取其不法获利。同时，如果该被侵权人的肖像等相关权利已注册商标，法庭还会依据商标法对侵权者并罚。

3国外相关立法对我国体育领域肖像权的启示

3.1我国体育肖像权保护范围的进一步拓展

目前，就体育领域来说，其高度的行业自治性，致使其他部门无法实现在体育领域的全面调整。因此笔者以为，应完善、丰富《体育法》对本领域肖像权的界定，以《民法》中人格权为基准，结合《体育法》、《广告法》等相关法律规定建立合理、有效的保护模式。

从肖像权保护范围来看，国外许多国家都将姓名、声音等相关人格属性，甚至具有代表性的姿势、夸张性的模仿以及木偶、漫画等归属于肖像权范畴。因此要重视对肖像“新型载体”予以确认，例如网络视频、幻灯片等。

3.2我国体育领域肖像主体权的进一步明晰

明确的肖像主体，对肖像权的保护至关重要。我国虽已在众多相关案例中认可死者的肖像权，但始终未从法律层面上予以界定。至于死者肖像权的归属更无法律依据。建议借鉴国外适用规定，充分尊重肖像权可继承、可转让之客观特性，从法律层面规定死者肖像权的法定继承、转让主体。结合国家实际及体育领域特点就其肖像权保护年限予以认定。

集体肖像权建议借鉴德国《艺术著作权法》之规定：因体育领域公共事件所衍生的集体肖像，原则上遵循服从相关使用安排，而对于公共利益之外集体肖像权的使用，相关权利人可依法对人权利进行保护。此外可借鉴法国先进管理经验，逐步实现体育组织、行业协会为体育领域肖像权，特别是集体肖像权提供保护；借鉴NBA相关经验进一步完善体育行业合同，使之与《民法》、《合同法》等法律有机协调，对个人、集体肖像权加以明晰。

3.3肖像权合理使用范围的确定

建议跳出对“具体”使用规定的窠臼，扩充《立案手册》合理使用范围，从宏观角度、立足长远界定肖像合理使用范围。从法律层面依托体育法、民法、新闻自由等法律设立肖像合理使用范围法规。具体可借鉴国外经验从四个层面来界定(肖像权人身份、使用的方式、使用的相关联度和使用目的)。体育领域作为公众人物的相关群体要主动承担必要的“抛头露面”的责任，此外肖像权合理使用范围也要做到因权利人影响力不同而有所区别，同时使用必要性的检验也不能忽视。即注重使用相关联度对权利人利益的保护，还要关注使用方式影响肖像实质性转变与否。

3.4侵权构成要件的适当补充

侵权构成要件的适当补充应借鉴美国与法国经验，从以下几个方面解决：①肖像侵权行为的明确界定。包括：肖像制作和使用未经许可；肖像信息传播、使用超出授权时限；肖像信息传播、使用超出授权范围；行为致使权利人陷于不利处境；使用相应肖像却拒不履行相应义务等。②侵权行为中存在损害事实或已经造成损害威胁。③使用相关侵权行为与权利人所受损害互为因果。④遵循无过错责任原则，以构成损害事实与否认定侵权构成。

3.5及时有效赔偿机制的完善

我国体育领域肖像侵权的精神赔偿，可遵照《民法通则》120条相关规定执行。就赔偿金额方面：美国以侵害形象估算的市场价值来评估赔偿金额，同时将相关社会影响、侵权时间和范围、情节等一并考虑。另外，荷兰对于非法获利的收缴等手段也值得我国借鉴：被侵权人可向侵权人索要其非法获利，对于用于非法所得的产品、原料，可向法院申请销毁，形成以《体育法》为主、《民法》和《刑法》等为辅的有效赔偿保护机制。

参考文献：

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[5]王国飞.我国体育知识产权法律保护研究[J].体育成人教育学刊，2014(6):9-13.

Legal Issues of Portrait Right in Sports Field in China

HAO Fengxia, LIU Zheng

(Sport Dept., Chongqing Three Gorges Inst., Wanzhou 404100, China)

Abstract:Compared with countries with sound law system, the portrait right protection in the sports field in China has the problems of narrow protection scope, unclear subject regulation and lack of law regulation in law application scope. The paper compares and discusses the legislation and judicial interpretation in U.S., Germany, France and Netherlands. The paper proposes to expand the sports portrait right protection range in China, clarify the sports portrait subject right, define the reasonable range of portrait right, make reasonable compliment of infringement components and improve the effective compensation mechanism.

Key words:sports field in China; portrait right; law problem; foreign legislation

*基金项目：重庆市哲学社会科学规划项目(2014PY52)，重庆市教委人文社科项目(16SK9H15S)。

中图分类号：G80-05

文献标识码：A

文章编号：1672-268X(2016)03-0014-03

(收稿日期：2016-03-02)