行政决策法治化亟须程序保障

文/江苏省盐城市人民政府 戴红春；江苏公正律师事务所 花秀艳

行政决策法治化亟须程序保障

文/江苏省盐城市人民政府 戴红春；江苏公正律师事务所 花秀艳

行政决策是一项重要的行政活动，在政府及其部门的行政实践中发挥着重要作用。随着行政决策的不断增加及其重要性的不断凸显，行政决策程序的短板越来越阻碍行政决策的科学化、民主化和法治化进程。本文从树立程序正义理念、坚持程序法定原则和严格程序不当问责三个角度，阐释了我国行政决策程序构建的核心问题，希望借此对我国将来的行政决策程序立法和实践发展有所裨益。

行政决策；程序；法定；责任

自2004年以来，国家十分重视加强依法行政推进法治政府的建设，相继制定和出台了大量有关“行政决策程序”的文件。①这些中央文件从开始的宏观呼喊健全行政决策机制到搭建行政决策程序的框架再到充实行政决策程序的“血肉”。我们的地方政府也依据立法权限或出台政府规章或颁布政府规范性文件对行政决策程序进行规制，从一定程度上确实对政府行政决策产生了约束性或影响性作用。从中央到地方，政府对行政决策进行规制的态度很饱满，措施也颇多，但是纵观近年地方政府出现的因行政决策程序履行不当导致行政决策失败的例子也比比皆是，如颐和园防渗工程、某地的PX项目。笔者结合当前的法治要求和政府依法行政的实践，对行政决策程序作了如下思考。

一、树立程序正义理念

树立程序正义理念是前提，可以充分保障重大行政决策实体的科学化、民主化和法治化。

（一）程序正义是看得见的正义。西方法谚：“正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现”。该法谚中“看得见的方式”即是指程序。“法律意义上的程序通常被理解为实施某项具有法律影响力的行为所必须遵循的步骤、环节、时限和方式。”换句话来说，程序是以一定的步骤和方式来进行的。程序正义理念可以溯源至西方正当法律程序理论，程序正义理念更多地适用于双方对立需要赋予当事人更多的程序性权利的情况下。结合我国当前的行政法治，我国的《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等法律体现了正当程序原则。但这一原则并未充分扩展至行政立法、行政规划、行政指导等其他行政活动领域，这主要是因为这些领域很少涉及两造利益对立的情况。按照现代法治的要求，我们应当超越具体的行政行为、超越现有的行政行为概念体系，将程序正义理念运用到行政决策尤其是关涉民众日常生活的重大行政决策活动中，通过采用公众参与、征求意见、听证等方式，使得人们能够以看得见的方式实现公平正义，从而更好地实现行政决策的目的。

（二）现代法治是程序之治。我国法制史上，程序和实体之间的关系演变过程，大体是由长期的重实体轻程序、短期的重程序轻实体逐步过渡到实体与程序并重。中国从古有之的“官本位”思想，使得政府行政决策更多地体现了“一把手”的权力影响，导致政府行政决策更是存在“重实体轻程序”的现象。截至目前，我国的社会主义法律体系已基本建成，法治政府建设工作也开展了十几年，行政领域的法治建设已进入深水区。法治作为一种社会治理模式，已经成为现代国家治理的一种潮流。而程序在法治中的作用不可或缺，从一定意义上来说，程序之治是法治的必然要求。程序之治具有两个基本要求，一方面，相关的程序法律必须公开发布;另一方面，程序法律应当对程序过程做出确定性的规定。要满足这两个要求，建议设置一套合理的法律程序，充分运用程序的作用，督促公权力的恰当行使，保障公民的合法权益，从而实现实体正义。

（三）程序正义保障实体公平。程序有利于促进和保障实体公正，而且，程序本身也具有其独立价值，这种价值不能仅仅以其结果如何作为标准进行评价，否则将陷入程序工具主义的错误。人们需要程序来限制和排除恣意，程序的正义为实体结果提供正当化的依据。当人们对结果的公正性缺乏一个独立的认识标准时，结果的公正性来源于产生它的过程的公正，只要遵循公正的程序，由此产生的结果也是公正、合理的，也就是说结果因为过程的公正获得了正当性。在这种程序正义中，“分配的正确性取决于产生分配的合作体系的正义性和对介入其中的个人要求的回答”。前面已述及我国从中央到地

方出台了一系列的有关行政决策的文件，大都一致性的规定公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论制度，将行政决策从以往的封闭式的、结果单向输出式的行政决策模式转变为带有公开、平等、法治元素的透明的行政决策模式。该行政决策模式，通过平等商谈的形式达成集体性目标，从而赋予行政决策实体的正当性。与个案执法程序相比，程序在此发挥作用的机制有很大不同，即它不强调两造之间的对立，而是通过为两造搭建一个理性、平等的协商平台，利于其达成共识。构建友好品格的行政程序，不仅有利于消除两造之间的争议，而且更有利于形成共识，从而积极促进行政目标的实现。

二、坚持程序法定原则

坚持程序法定原则是核心，指导重大行政决策规范化运行。

（一）加快立法进程。在世界范围内看，行政程序法已经成为衡量一国或地区行政法治实现程度的标志。在我国，学界和立法界具有不同的态度。学者争相提出了几稿行政程序立法草案，也有学者直接提出国务院要制定重大行政决策条例，对行政决策做全面的规制。目前法律、行政法规对行政程序或者重大行政决策没有规定，但是也正是国家立法的缺失，地方立法层出不穷。②可以看出，我国当前有关行政程序的规定是单行立法模式。这一立法模式，既有优点，如，单行立法模式的先行，提高了行政机关及其工作人员的程序意识，也解决了一些行政权行使过程中的问题，又如解决了行政规范性文件中存在的合法性审查问题、“三个统一制度”等，但是地方政府的单行式立法又导致一些困境，如地方立法与中央立法之间的冲突、地方立法的法律适用效力、行政机关内部的推行阻力、具体规定内容的原则性过强不易操作等。因此，分散的单行行政程序的立法模式难以满足法治政府建设的需要，而且重大行政决策程序的建设，是一个全国性的工程，不应该是地方性的、部门性的，有必要坚定推行统一立法模式。

（二）注重源头管理。当前关于重大行政决策的地方立法，都规定了重大行政决策范围，但是如何界定重大行政决策以及重大行政决策的量化则留下了自由裁量的空间，具体量化由各政府或部门自行规定。然而，如何界定重大行政决策，是行政决策程序构建的前提，也是行政决策程序构建的难点。笔者建议，遵循公正、民主、科学、效率等原则，综合考量界定“重大行政决策”。鉴于行政决策的事项和范围繁杂庞大，且具体的数量标准在不同阶段和不同类型事项上的表现也不尽相同，因此，建议将重大行政决策范围的界定归为政府的内部行为。政府对重大行政决策实施目录管理制度，即按照一定的审查程序，遵循原则，规定明确的标准，确定重大行政决策的具体事项，编印重大行政决策事项年度目录，向社会公布，并严格执行。明确规定凡属于目录范围内的事项，都应按法定程序进行决策，未履行法定程序则不得提交政府常务会或部门领导班子会议集体讨论决策，从议题管理把好决策审查关。“徒法不足以自行”，任何一项制度的出台，没有强有力的执行，都不会发挥良好的效果。关于落实行政决策目录管理制度，笔者建议：一是我国的行政领导体制是行政首长负责制，行政首长要带头贯彻落实行政决策目录管理制度，督促政府机关落实行政决策目录管理制度。政府应于每年初，编印重大行政决策事项年度目录，运用政府网站及当地主流媒体向社会公开，接受社会公众的监督；二是重大行政决策每经过一个部门或环节，尤其是起草部门提交行政决策建议时，要严格审查确定该行政决策是否属于行政决策目录范围内的事项，如不属于，则需退回起草部门。

（三）强化过程控制。在行政法学的视野中，行政决策行为是行政主体的一项主要活动，具有一般行政主体所具有的典型特征，如行政主体的特定性，行政决策内容具有广泛性和公共性，行政行为具有权威性和强制性等。而行政决策作为一项特殊的行政行为，与一般行政行为相比，它有着其自身的特性，如行政决策行为的外在表现形式多样化，行政决策行为是一种多阶段性的行政行为，行政决策行为属于设计性的行为和基础性的行为，行政决策行为是能动性的行为。行政行为的特性要求我们的行政决策要强化过程控制。为了更好地研究行政决策，有学者运用日本的行政过程论学说来进行论证和分析。该观点认为：行政行为不再是一个个单一、孤立、静止的行为类型，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;每一个实际存在的行政行为，都呈现为一种时间上的持续过程，都包含着若干程序环节和发展阶段，而每一个程序环节和阶段都具有特殊的法律意义，需要遵循不同的法律规则。日本的行政过程论学说，不仅仅是日本的一个研究新范式，而且确实为我国当前的行政决策程序提供了有效的参考。一方面，行政决策的本身就是一个过程。在实践中，行政主体与行政相对人之间的关系已然发生了变化，从以前的只注重结果，到现在不仅注重结果还注重程序，这使得法律、法规规定的程序上的知情权和参与权切实地落实到实践中。只有相对人的参与权和知情权得到了实现，行政主体与相对人之间的服务与合作才能展开，

相互间的信任才能得以建立。为了保障行政相对人的程序上的知情权和参与权，我们建议行政决策要履行公开征求社会意见、听证、专家论证等程序。另一方面，作为行政决策的做出者，行政首长要对行政决策的做出负有领导责任和监督责任，对没有经过法定程序做出的行政决策，做出退回的决定。

三、严格程序不当问责

严格程序不当问责是关键，不问责，重大行政决策程序就会流于形式。

（一）问责要于法有据。在建设法治国家和法治政府的时代背景下，重大行政决策责任追究也必须限定在法治框架以内，特别是重大行政决策程序不当的责任追究更需要予以规范和完善。首先，要做好顶层设计、统一立法。当前，国家层面针对重大行政决策程序和程序不当责任追究没有予以统一规范，多体现为纲领性、笼统性和零散性规定，党的十八届四中全会决定和法治政府建设实施纲要均提出要加强重大行政决策程序规制，并明确对决策严重失误或决策不作为造成重大损失、恶劣影响的情形进行责任追究，但未提及重大行政决策程序不当责任追究的相关要求。而地方和部门出台的规范和制度则各行其是，呈现政出多门的混乱状态，其形式也多样，既有政府规章，也有规范性文件和其他红头文件等，这与法制统一的原则相悖。笔者认为国务院应当及早出台行政法规，明确和规范重大行政决策程序和程序不当责任追究，统一标准和尺度，做到重大行政决策程序不当责任追究有法可依，避免混乱无序或者畸轻畸重的弊端。其次，要正确界定决策程序不当责任和终身追责问题。予以追究的重大行政决策不当责任类型主要分为政治责任和法律责任，政治责任形式主要包括引咎辞职、罢免、弹劾、免职和党纪处分，法律责任类型分为行政责任和刑事责任，其形式包括行政处分和刑事处罚。在确定决策程序不当责任类型的基础上，应当考量决策程序不当的情节、后果等具体情形，明确相应责任承担的裁量标准和幅度，便于规范操作。党的十八届四中全会决定要求建立重大决策终身责任追究制度，重大行政决策程序不当责任也应当实行终身追究，但构建该制度应当考虑追责时效的问题，区分两种情形，即：刑事责任的追责时效应当受刑事追诉时效的限制，服从刑事法律制度的安排；但政治责任和行政责任均是终身责任，与公务员法、行政监察法等法律以及党内法规未设定追责时效相一致，但要注意相关免责规定的特殊情形，保持法律制度的统一性。第三，要建立完善决策程序不当责任追究的规范程序。为重大行政决策责任追究设定科学、合理的基本程序，是实现问责法治化、发挥问责机制基本功能的必然要求。重大行政决策程序不当责任追究程序应当包括启动、调查、决定、移送、救济等五大核心环节，对各个环节的程序作具体的细化，增强其中立性、可操作性，从而实现问责的公正有效运转。建立完善重大行政决策程序不当责任追究的法律规范，使得问责这把利剑高悬，倒逼政府机关严格遵照重大行政决策法定程序做出决策，促进重大行政决策的科学化、民主化和法治化。

（二）问责要动真碰硬。制度的生命在于执行，如果制度执行不到位，那么再好的制度也是形同虚设。重大行政决策程序不当责任追究制度发挥作用的前提有两条：一是制度本身科学合理，二是必须得到严格执行。首先，必须将“关键少数”列为问责的重点。领导干部在行政决策过程中既是决定者，同时也是主要责任的承担者。当前，各地出台的重大行政决策责任追究的相关制度和文件，对责任主体的范围界定不相一致，有的还回避了行政首长的相关责任。党的十八届四中全会决定已明确了三类问责对象，即行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员。《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》《中国共产党问责条例》均明确规定了对“关键少数”——党政领导干部出现决策严重失误或工作重大失误的问责追究。因此，重大行政决策程序不当责任追究应当借鉴反腐领域“老虎和苍蝇一起打”的思路，涉及的责任人，不论职务高低，一律从严问责。只有决策程序不当问责对象全面覆盖、不搞特殊化，才能使重大行政决策法定程序得到很好的遵循。其次，要形成问责工作的内外联动体系。同体问责即党政系统内部问责是重大行政决策问责的主要形式，但由于同体问责这部内部监督模式缺陷非常突出，存在着难以阻断的权力链条的利益关系，有可能出现官官相护、上级领导存在连带责任等情况，使得责任追究难以落实。为保障重大行政决策程序不当问责工作得到顺利推进，确保各类问责对象得到相应的责任追究，应当实行同体问责与异体问责相结合，即党政机关、人大机关、司法机关等问责主体依照各自职责实施问责，并建立健全问责联动衔接机制（如建议和移送制度），形成问责追究的合力，消除问责的空白地带，使得重大行政决策程序不当的政治责任、

行政责任和刑事责任真正落到实处。第三，要建立完善重大行政决策档案制度。有学者提出，通过建立重大行政决策事项档案和行政领导个人重大行政决策档案的“双轨型”档案制度，为重大行政决策责任追究构建双层追责路径，做到双向制约、双轨追责。笔者赞同该论点，因为建立重大行政决策“双轨型”档案制度，可以做到对重大行政决策运行的全过程、动态性的记录管理，为落实重大行政决策不当终身责任追究制度和责任倒查机制提供原始、客观证据。只有重大行政决策程序不当问责制度得到不折不扣的落实和执行，并重抓领导干部这个“关键少数”，才能使问责制度发挥应有的作用。

（三）问责要公开透明。公开是现代民主政治制度的基本要求，是保障社会公众知情权、表达权、参与权、监督权的重要途径，重大行政决策程序不当问责也必须坚持公开透明，提高问责的公信力，做到取信于民。首先，依据公开是基础前提。重大行政决策程序运行、重大行政决策程序不当责任追究等方面的法律规范应当向全社会公开，一方面，这是法律规范生效的必要条件，是重大行政决策程序不当责任追究合法性的基础，另一方面，可以使社会公众充分知晓重大行政决策程序运行的具体要求以及违反程序规定应当承担的相关责任，形成全社会共同督促决策机关严格履行重大行政决策程序的良好氛围。其次，公众参与是重要环节。重大行政决策程序不当责任追究的启动、调查，需要社会公众的广泛参与，通过公众和媒体投诉、举报、曝光等途径，弥补系统内监督的盲点和漏洞，帮助问责机关查明事实，充分发挥公民、社会媒体、社会团体等社会力量的监督作用，同时有助于提升问责的公信度，取得社会公众的认同和支持。第三，结果公开是核心要求。重大行政决策程序不当责任追究结果的公开，一方面，可以提升问责机关的权威性和诚信度，树立有责必问、有错必纠的良好形象，另一方面，也是接受社会监督的重要途径和手段，可以督促问责机关依法查处问责案件，提高问责工作的水平。问责结果公开可以通过典型案例教育、新闻发布会、社会媒体曝光等方式，进一步扩大重大行政决策程序不当责任追究警示、宣传和教育的社会影响力。问责的公开透明运行，可以促进重大行政决策程序不当责任追究得到有效开展，并取得积极的社会效果。

（通讯作者：许亮）

【注释】

①如2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》，2008年出台的《关于加强市县政府依法行政的决定》，2010年颁布施行的《关于加强法治政府建设的意见》，2015年出台的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》。

②笔者通过北大法宝数据库查阅了截至当前的相关数据：以“重大行政决策合法性审查”为标题的地方政府规章1篇，地方规范性文件30篇；以“重大行政决策程序”为主题的地方政府规章为13篇，地方规范性文件119篇；以“行政程序”为标题的地方政府规章67篇，地方规范性文件59篇。

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