论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以《刑法修正案（九）》为视角

文/赵秉志

论贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止
——以《刑法修正案（九）》为视角

文/赵秉志

作为典型的非暴力、经济性犯罪的腐败犯罪，基于死刑的法治缺陷以及贪污罪和受贿罪的罪质特征、产生原因等，贪污罪、受贿罪死刑的废止是中国刑事立法发展的必然前景。但是受制于中国历史传统和现实国情尤其是当前反腐败形势的制约，立即或者在短期内废止严重贪污罪和受贿罪的死刑尚不现实，因而需要对严重贪污罪和受贿罪的死刑从立法和司法上予以严格控制。立法控制由于能够在源头上实现限制死刑适用的目标，因而立法控制是死刑改革的基础和根本。在国家立法机关尚未废止严重贪污罪和受贿罪的死刑时，应当在刑法立法上采取有效措施进一步严格限制其死刑适用；待时机成熟时，则应考虑在立法上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。

在逐步减少并最终废止死刑的改革趋势下，《刑法修正案（九）》进一步修订了严重贪污罪、受贿罪死刑适用的标准，并且将认罪悔罪、积极退赃等酌定量刑情节法定化，以积极发挥司法实践中常见的从宽量刑情节对于贪污罪、受贿罪死刑裁量的影响；同时，对于被判处死刑缓期执行的特重大贪污罪、受贿罪规定死缓二年期满依法减为无期徒刑后予以终身监禁，不得再予减刑和假释。

中国贪污受贿犯罪死刑立法控制的最新进展

（一）明确死刑适用标准，严格限制死刑适用

《刑法修正案（九）》第44条将贪污罪、受贿罪死刑的适用条件由原来的贪污受贿“数额十万元以上，情节特别严重，处死刑，并处没收财产”，修改为贪污受贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。《刑法修正案（九）》将贪污受贿犯罪死刑适用限定在“数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失”之明确的犯罪情节上，其涵义相对简洁明确、可操作性强，从而最大限度地减少了司法中扩大适用死刑的可能，有助于司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用标准的统一和死刑适用范围的缩小。同时，《刑法修正案（九）》摒弃了绝对确定死刑的法定刑模式，将无期徒刑和死刑并列作为严重贪污受贿犯罪法定刑幅度内的可选择刑种，赋予法官合理的刑罚裁量选择空间，从而有助于司法实践中依据犯罪情节的不同而选择恰当的刑罚，进而得以进一步有效地限制贪污受贿犯罪死刑的适用。

（二）酌定量刑情节法定化，积极限制死刑适用

是否退赃或者追缴赃物、是否认罪悔罪等酌定量刑情节在司法实践中对贪污受贿犯罪死刑适用的影响较为明显。有鉴于此，《刑法修正案（九）》对既往贪污受贿犯罪的相关酌定从宽量刑情节予以法定化，其第44条第3款明确规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”

积极退赃、真诚悔罪等情节不仅是衡量犯罪社会危害性的重要因素，也在一定程度上反映了行为人的人身危险性大小，因而已经成为我国司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用中最为常见的量刑考量因素，而得到普遍的认可。但是，由于这些因素属于酌定量刑情节，法官的自由裁量权较大，容易造成刑罚适用的不统一。因而将这些典型的酌定量刑情节法定化，有利于规范量刑、统一标准，为贪污受贿犯罪的死刑限制适用提供明确的法律依据，积极发挥相关情节对贪污受贿犯罪量刑之合理的从宽影响作用，对死刑的限制适用发挥比较稳定、可预期的影响。

（三）确立死缓犯的终身监禁制度，着力减少死刑的实际执行

虽然我国贪污罪、受贿罪在改革开放初期曾较多适用死刑，但是近年来已对之很少适用死刑立即执行，绝大多数达到死刑适用标准的严重贪污贿赂罪犯被判处了死刑缓期执行。这样原本依法应判处死刑立即执行和判处死刑缓期二年执行的案件之间的界限逐步模糊，二者之间刑罚严厉性的差异难以体现，难免让民众产生对严重贪污受贿犯罪处罚失之过宽、适用刑罚不公正的看法。因而为体现原本应依法判处死刑立即执行的严重贪污受贿犯罪案件的社会危害性和刑罚的严厉性，《刑法修正案（九）》第44条第4款规定，因严重贪污、受贿犯罪被判处死缓的，法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死缓二年期满减为无期徒刑后，不得再予减刑和假释，予以终身监禁。

笔者认为，对于原本可以判处死刑立即执行的案件，法院可以依据犯罪情况等决定适用该制度。该举措有以终身监禁替代死刑立即执行之意义，乃至有进一步考虑对贪污受贿犯罪实际上不适用死刑立即执行之精神。这样可以通过在司法实践中不判处死刑立即执行状态的持续，逐步从事实上废止贪污受贿犯罪死刑的适用，进而最终从立法上予以废止，走出一条从实践中停止适用再到立法上废止贪污受贿犯罪死刑的道路。

关于贪污受贿犯罪死刑立法废止的思考

（一）关于废止贪污受贿犯罪死刑路径之构想

1.现阶段将死缓作为贪污受贿犯罪死刑适用的基本方式。在当下中国的司法实践中，死缓制度事实上已经成为当今中国对严重贪污受贿犯罪分子适用死刑的基本方式。在中国现阶段尚不能立即废止贪污受贿犯罪死刑的现实情况下，对于应当适用死刑的贪污受贿犯罪优先选择适用死缓，可以最大限度地减少死刑实际执行的数量。首先，死缓制度是死刑的执行方式之一，死缓制度能够在一定程度上满足民众要求严惩贪污受贿犯罪分子的报应心理，减少了民众对未适用死刑立即执行的不满。其次，对于贪污受贿罪犯，适用死缓在很大程度上就意味着其不会被执行死刑。因而对贪污受贿犯罪分子适用死缓可以为过渡到事实上完全不适用死刑奠定必要的基础和条件。再次，对于贪污受贿犯罪的死缓犯的执行，2011年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的决定》以及2014年中央政法委员会《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行，切实防止司法腐败的意见》都作了相当严格的规定。而且《刑法修正案（九）》还确立了对特重大贪污受贿犯罪之死缓犯的终身监禁制度。这些相关的立法与司法措施完全可以起到对贪污受贿犯罪惩治与防范的目的。最后，2014年6月全国人大常委会法工委刑法室起草的《关于修改刑法的初步方案》中曾主张将死缓作为死刑适用的优先方式。但遗憾的是，在后来公布的《刑法修正案（九）（草案）》中该规定未被保留。死缓制度客观上具有限制死刑立即执行的巨大功效。不过，在立法未作明确规定的情况下，死缓制度的这种功能只是附带的、衍生的，因而需要立法的明确规定和司法的切实贯彻。

2.考虑在独立规定受贿罪定罪量刑标准时择机先行废止受贿罪的死刑。由于贪污罪与受贿罪的社会危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，因而对这两种犯罪适用同一定罪量刑标准不够科学和合理，而应当予以分立。同时，在独立规定受贿罪定罪量刑标准时可择机先行废止受贿罪的死刑。（1）较之于贪污罪，受贿罪具有略小的社会危害性。贪污罪的客体是复杂客体，既侵犯国家工作人员职务的廉洁性，也侵犯了公共财产的所有权。而受贿罪的客体就是国家工作人员职务的廉洁性。因而从社会危害性的角度考虑，可以先行废止受贿罪的死刑，再在适当时机废止贪污罪的死刑，从而实现全面废止贪污受贿犯罪的死刑。而且从国外的相关惩治腐败犯罪的立法来看，一般对受贿犯罪均未配置死刑。（2）司法实践中贪污受贿犯罪死刑适用最多的当属受贿罪，先行废止受贿罪死刑，可以有效减少腐败犯罪死刑适用数量，从而为最终废止腐败犯罪的死刑奠定基础。这样通过司法实践中一定时间内对贪污受贿犯罪较少适用死刑，可以逐步引导民众关于贪污受贿犯罪死刑的观念发生变革，进而为最终废止贪污受贿犯罪死刑的立法创造条件。

（二）废止贪污受贿犯罪死刑是其死刑立法控制之根本

随着死刑改革的进一步发展，待时机成熟时，应考虑在立法上彻底废止贪污罪受贿罪的死刑。这是因为：（1）死刑是以剥夺犯罪人生命为内容的最严厉的刑罚，应该只适用于其侵害的法益价值和生命价值相对应的犯罪。而贪污受贿犯罪本质上为经济性、非暴力犯罪，与故意杀人等暴力性犯罪有本质区别，对其适用死刑不具有均衡性和对等性。（2）联合国《公民权利和政治权利国际公约》将死刑的适用范围限定为“最严重的罪行”。“最严重的罪行”，一般是指带有致命后果或极端严重后果的蓄意犯罪行为。而腐败犯罪不属于最严重的犯罪类型。（3）取消贪污受贿犯罪的死刑是推动我国死刑立法改革进一步深入发展的必需。《刑法修正案（九）》已迈开了废止非致命性暴力犯罪死刑的步伐。贪污受贿犯罪作为经济性、非暴力犯罪，其危害性总体上要低于暴力犯罪，有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。而且在余下的非暴力犯罪之死刑罪名中，贪污受贿犯罪罪质基本上是处于最弱的地位。当非暴力犯罪死刑的废止达到一定程度后，如果不着手废止贪污受贿犯罪的死刑，其必将成为我国进一步废止暴力性犯罪死刑的障碍。

结语

就贪污受贿犯罪的死刑而言，在当前腐败形势较为严峻、各项制约腐败犯罪的制度尚不健全的情形下，对其死刑适用的立法控制应当理性谨慎，但也不能过于保守。在司法实践中应尽量少用死刑，逐步在实际上停止死刑的适用，从而通过实际上减少乃至废止死刑的立法、司法行动逐渐促使民众转变有关腐败犯罪的死刑观念，进而促进关于腐败犯罪的死刑改革。

【作者系北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长；摘自《现代法学》2016年第1期；原题为《论中国贪污受贿犯罪死刑的立法控制及其废止——以〈刑法修正案（九）〉为视角》】