人格权及其在民法典中的体例位置

周奥杰

（四川大学 法学院，成都 610207）

人格权及其在民法典中的体例位置

周奥杰

（四川大学 法学院，成都 610207）

人格权具有人身专属性，为自然人所专有，与主体密不可分。不法性排除模式，并不否定自然人允许他人利用其人格权要素的权利，只是明确这种“允许”的实质是“同意”而非“转让”，是“自愿限制”而非“商品化”。此外，人格权单独设编不是体现人格权重要性的恰当方式，应将人格权规定在总则部分并对其进行优先保护；人格权单独设编仅是体例上的技术性安排，对促进人格权保护难以起到实质性作用。建议在民法典制定时，依据人格权的性质和民法典编纂的应然逻辑，将在理论和实务上业已成熟的具体人格权，规定在总则的自然人部分或民事权利部分，并通过兜底条款对司法实践承认和创制新型人格权保持开放。

民法典；人格权；人格权商品化；体例安排

引 言

从世界范围来看，民法典中人格权部分的体例安排主要有五种模式。①梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。就我国而言，人格权在民法中的体例安排为民法典编纂过程中争议最大、讨论最多的一个问题。就此问题的争论主要集中于两种人格权的体例安排模式之间：将人格权规定在民法总则编自然人部分还是单独设置人格权编。在这两种主张之外，也有折中的观点认为将人的伦理价值区分为“内在于人的伦理价值”与“外在于人的伦理价值”，将专属于自然人享有的、与自然人不可分离的非财产性属性规定于自然人一编，而具有财产性的属性（价值）则规定为独立的人格权一编。②李永军：《论我国人格权的立法模式》，《当代法学》2005年第6期。但折中说影响较小，未能与前述两种观点呈鼎足之势。

虽然在体例安排的问题上观点有别，但对尊重和保护人格权这一价值目标具有共识。所争议者，乃对人格权在民法典编纂中的体例安排。在民法典编纂的背景下，讨论人格权的体例安排，下列问题仍有进一步探讨的必要：对人格权人身专属性的挑战是否成立？人格权的重要性是否必须通过独立成编来体现？民法典单独设人格权编对于人格权保护而言有何助益，对民法典的体系性又有何影响？

一、人身专属性：人格权的首要性质

人格权为一种原始权利，与生俱来，人身专属性为其首要性质。③姚辉：《人格权法论》，北京：中国人民大学出版社2011年版，第48页。人格权具有专属性，即人格权专属于权利人本身，不得转让、抛弃或继承。人格权与权利主体不可分离，是人格权区别于财产权的重要特点。人格权随权利主体的出生而存在，因权利主体的死亡而消灭，相伴始终，密不可分。之所以如此，是因为人格权乃人之为人所必须具备的权利。台湾学者王伯琦曾指出：“人格权为构成人格不可或缺之权利。”④王伯琦：《民法总则》，台北：台湾编译馆1994年版，第57页。

人格权的人身专属性体现在两个方面：一是人格专属于权利主体，不可转让；二是人格权只为自然人所享有，法人不拥有人格权。

（一）不法性排除模式：以人身专属性为中心

人格权人身专属性遭到人格权商品化理论的挑战。随着市场经济的发展，名人的肖像、声音乃至姓名具有了商业上的利用价值，有学者发展美国的“公开权”提出了人格权商品化的概念。即，在市场经济社会，人格权的某些权能可以依法转让或者授权他人使用，包括在其遭受侵害之后通过财产损害赔偿的方式获得救济①王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》2013年第4期。。进而主张，人格权和人格权主体发生了部分分离，因此不能将人格权规定在主体制度之中，这从而印证了人格权独立成编的必要性。②王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》2013年第4期。

对于人格权商品化，以最典型的“肖像权”为例，持该主张的学者认为肖像具有可复制性，使肖像权权能在一定程度上能够与主体相分离，亦有“商品化人格权”的观点认为人格权中的财产性要素可以与主体分离，突破了人格权为专属性权利的论断。③瞿灵敏：《论商品化人格权》，《东方法学》2014年第1期。事实上，对于人格权人同意他人利用自己的某些人格权要素的现象，亦可通过不法性排除模式予以解决，且效果更佳。

1．人格权的商品化模式的不足

人格权商品化模式侧重于人格权要素所具有的可盈利性，可盈利体现在两个方面：一是使用者可以通过对人格权要素的利用获得经济利益，二是指权利人可以收取一定对价。在可盈利性的驱动之下，部分可以与权利主体相分离的人格权权能成为可以进入市场交易的商品。依此观点，人格权人和人格权要素使用人之间存在一种权能买卖关系：权利人将人格权权能转移给他人，对方支付价款给权利人。不过，我们应当以谨慎的态度对待人格权商品化的观点。人格权人和人格权要素使用者使用人格权要素的权利，似乎并无差异，但并非权利人收取对价之后将自己人格权要素使用权能转移给使用者。第一，人格权是自然人作为民事主体资格的题中之意，50年代从苏联引进的民法理论中将人格权表述为“与人身不可分离的非财产权”有其合理性④梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《律师世界》2003年第4期。。肖像权上的财产利益与精神利益并非彼此分离独立，而是同一人格权的构成部分，前者并不能够完全独立于后者。⑤［德］马克西米利安·福克斯，齐晓琨译：《侵权行为法》，北京：法律出版社2006年版，第56页。第二，他人不可能拥有专属于权利人的人格权，即便是人格权的部分权能。如果允许以经济利益交换人格权权能，此端一开，是否将人格权贬低成了谋取经济利益的手段？人格权商品化的主张，看似是对人格权的扩张，实质上是以经济利益为中心看待问题的“金钱本位”立场。第二，从域外法的经验来看，即便在人格身份的商业化、财产化道路上走得最远、最彻底的美国，虽然对公开权的讨论和研究已经过了半个多世纪，迄今为止，美国司法界和学术界对此仍充满争议。⑥李丹：《试论普通法下公开权制度的发展及成因》，《比较法研究》2011年第3期。作为老牌资本主义国家的英国，尽管深受市场化经济的冲击，却仍坚守普通法的保守传统，对新生的公开权采取了一种极为审慎的态度，宁愿延伸既有制度的适用范围，也不愿贸然将公开权正式纳入法律。⑦李丹：《试论普通法下公开权制度的发展及成因》，《比较法研究》2011年第3期。

此外，所谓的人格权商品化并非对所有自然人均属可能，实践中只有具有社会影响力的名人才拥有将人格权“商品化”的机会。从比较法的角度来看，德国没有将人格权中的经济价值作为一种独立的权利进行保护，⑧王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》2013年第4期。美国的公开权也并不等同于我国一些学者提出的人格权商品化⑨详见［美］詹姆斯·格德雷，张家勇译：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，北京：法律出版社2007年版，第430页。。从我国的司法实践来看，对于普通人的肖像权侵权案件，作为普通人物的原告都没有得到经济损害赔偿，而是以精神损害赔偿的形式补偿受害人，这表明我国法院几乎不承认普通人物肖像中蕴含商业价值，或者说法院拒绝承认普通人物的肖像等标识性人格要素商品化的可能性。⑩冉克平：《肖像权的财产利益及其救济》，《清华法学》2015年第4期。

2．不法性排除模式的证成

不法性排除模式是对允许他人利用人格权要素现象的另一解释思路，即经权利人同意，使用其人格权要素不构成侵权，权利人的同意为不法性排除的事由。禁止未经同意使用他人人格权要素是人格权保护的方式之一。以肖像权为例，法律对肖像权的保护，着重于禁止未经本人同意的使用。①梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社2007年版，第95页。许多国家和地区均明确，使用他人的肖像必须征得他人的同意或者本人死亡或没有民事行为能力者应当征得有关人士的同意，并以此作为未经同意而使用他人肖像行为的违法性阻却事由，如《葡萄牙民法典》第79条、我国澳门地区民法第80条、《越南民法典》第31条、《埃塞俄比亚民法典》第27条以及《巴西新民法典》第20条。②张红：《“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定》，《中国法学》2012年第3期。权利人的这种“同意”构成了人格权不可放弃性的例外。人格权的不可放弃性并不彻底否定对“侵害”的“同意”：“同意”并不导致权利的消灭，但同意的相对人就其同意效力受益。③［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，林炳辉等译：《民法总论》，澳门：澳门法务局、澳门大学法学院1999年版，第111页。对于侵害生命权、健康权的同意应视为无效，但名誉权、隐私权和肖像权，原则上可以自愿限制。④［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，林炳辉等译：《民法总论》，澳门：澳门法务局、澳门大学法学院1999年版，第111页。对侵犯自身人格权的同意是否能够构成不法性的排除事由，取决于受害人的同意是否有效：如果受害人同意是无效的或违法的，则不法性不能排除，侵权人仍应承担侵权责任。另，明文规定了人格权自愿限制制度的葡萄牙，同时还赋予了权利人随时废止自愿限制的权利。⑤《葡萄牙民法典》第81条第2款：对人格权所作之合法自愿限制得随时废止，即使对他方当事人之正当期待造成损害而须负赔偿义务者亦然。唐晓晴等译：《葡萄牙民法典》，北京：北京大学出版社2009年版，第19页。据此，在不法性排除模式中，人格权人通过对权利为自愿限制而获得的经济利益，并非使用人为取得人格权权能所支付的对价，而是为争取权利人对权利进行自我限制所付出的代价。

不法性排除模式的思路如下：他人希望利用权利人的人格权要素获取经济利益，但是根据现行法律对人格权的保护，如未经本人同意会构成侵权。于是，其需要获得权利人的同意——即对肖像权的自愿限制，获取同意的具体方式可能是为权利人提供金钱或其他利益。

那么，必须要面对的一个问题是，为什么允许他人利用自己的人格权要素，一定要理解成对自身权利的自愿限制，而不是对他人的赋权（人格权要素使用权）？权利人对人格权为自愿限制，似乎也可以理解为对他人的赋权行为。但是，肖像、姓名等人格权要素与人格尊严密切相关，立法将肖像权、姓名权作为人格权具体类型予以保护，即基于此。利用他人的人格权要素的活动，并非单纯的使用问题。以利用他人肖像为例，为某一产品代言，会让公众将该产品与肖像权人联系起来；代言人应宣传需要，或要衣着暴露，或要搞扮丑搞怪，难免涉及人格尊严。据此，权利的自愿限制包括两个方面：允许他人使用自己的人格权要素和在一定程度上容忍自己的人格尊严受损害。赋权行为仅能解释前者，无法涵盖后者。

3．不法性排除模式的优势

不法性排除模式相比人格权商品化模式具有更为广阔的适用范围。权利人允许他人使用某些人格权要素可以是有偿的也可以是无偿的，他人的使用可以出于营利目的也可以出于非营利目的。人格权商品化模式，关注商品化为权利人带来的经济利益，难以涵盖无偿地允许他人使用人格权要素的情形。不法性排除模式以对人格权自愿限制为核心，可广泛适用于通过权利的自愿限制同意他人利用其人格权要素的各种情形。从权利享有者的范围来看，人格权商品化的权利主要为公众人物所享有，而对人格权为自愿限制之权利为所有自然人享有。

不法性排除模式更符合立法表述和立法目的。《民法通则》第100条规定：自然人享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人的肖像。并未按照“商品化”的模式将肖像权人的同意构造成为肖像权商品化权。从该条的表述反推，不难得出，其赋予了自然人对肖像权自愿限制的权利。赋予自然人对肖像权自愿限制的权利，而未言及人格权权能的可处分性和由之附带产生的“经济上的对价”，体现了立法者对于肖像权的人身专属性的间接确认，对肖像权以精神性利益为主的价值判断。因此，依据《民法通则》第100条，将允许给他人利用自己的人格权要素理解为对权利进行自愿限制，而不是所谓的处分人格权权能的商品化，更符合立法表述和立法目的。

此外，人格权受侵害后的损害赔偿，亦未承认人格权的商品化利益。有观点认为，我国法上不存在人格商业利用权的明确规定，但是《侵权责任法》第20条①《侵权责任法》第20条：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”对其作出间接规定②刘召成：《人格权主观权利地位的确立与立法选择》，《法学》2013年第6期。。《民通意见》第150条规定，对于侵害肖像权的损害赔偿责任大小的确定是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响。第151条规定，侵害他人的肖像权而获利的情况下，除应该赔偿受害人的损失外，对于其所获非法利益也应该予以收缴。可知，《民通意见》并未按照肖像权商品化的“市场价格”为标准确定赔偿数额，而是根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响来确定损害赔偿责任。可见，其主要关注的是精神性利益，赔偿亦属抚慰人格损害之手段并未承认人格权的商品化利益。

不法性排除模式并不是否定自然人允许他人利用其人格权要素的权利，只是明确这种“允许”的实质是“同意”而非“转让”，是“自愿限制”而非“商品化”。这一模式维护和尊重人格权的人身专属性，且无须引入一项在原始国亦饱受争议的制度。据此，权利人在法律允许的范围内同意他人使用自己某些人格权要素的行为，并不影响人格权的人身专属性。

（二）对法人人格权的反思：人格权为自然人专有

法人人格权理论使人格权的主体不再限于自然人，但是，所谓的法人人格权与自然人人格权并不相同，冠以人格权之名，不仅徒增混淆，也有损于既有的人格权概念和理论。从性质上看，团体之“人格”是人为拟制的，故其仅为团体在私法上的主体资格③尹田：《论法人人格权》，《法学研究》2004年第4期。。法人人格不过是对自然人格在法律制度上的模仿，是一种纯粹法律抽象技术的产物，法人是一种无伦理性的人格，私法必须始终正视这种区别④郑永宽：《法人人格权否定论》，《现代法学》2005年第3期。。从具体权利上看，法人所拥有的名称权、名誉权和自然人的姓名权、名誉权存在本质的不同：自然人的姓名权和名誉权与权利主体密切相关，主要关注点在于人的人格尊严；而法人的名称权和名誉权应为无形财产权，实质上保护的是法人经济利益。从立法目的上看，法人人格权保护不在于保护其主体性（或人格性），而在于保护法人活动及与此密切关联的法人财产利益（商誉）。就此而论，法人名誉权与自然人名誉权不可相提并论，后者旨在维护人之尊严，具有明显的伦理而非经济属性。从实际效果上看，提出法人人格权这一概念对于保护法人的名称权和名誉权等权利并无实质影响，法律直接规定对法人的名称权和名誉权等权利的保护，而不采用法人人格权的概念，不仅不妨碍对法人的权利的保护，而且避免了人格权概念的混乱。

（三）小结

基于人格权的人身专属性，在民法典编纂时将其安排在总则的自然人部分成为我国学者起草民法典建议稿时的主要选择。梁慧星教授主持起草的民法典建议稿，在总则编第二章自然人部分的第二节规定了人格权；徐国栋教授主持起草的民法典建议稿则在第一编人身关系法的第一分编的第三题规定了人格权；龙卫球教授主持起草的民法典通则编建议稿也将人格权规定在了第二章自然人部分。将人格权规定在总则的自然人部分，一方面是人格权与权利主体密不可分的专属性的体现；另一方面，将人格权规定在总则的自然人部分，能够展现民法中作为权利主体的人的全貌，塑造一个权利完整的民法中的人的形象。

二、重要性的实质体现：人格权的优先保护

（一）人格权的重要价值及优先保护

人格权与权利主体密不可分，直接关系到自然人的人格尊严和人格自由发展。由上文可知，人格权商品化和法人人格权的学术观点，不应也不能成为对人格权人身专属性的挑战。即便随着市场经济的发展，某些人格权要素能够为权利人带来经济上的利益，依然不能影响人身专属性是人格权的首要性质，亦不能否认人格权主要是一项精神性权利。人格权的商业化利用是人格权权能中经济性部分不断扩张的体现，其并未突破人格权的基本属性①姚辉：《关于人格权商业化利用的若干问题》，《法学论坛》2011年第6期。。随着人权保护运动的发展，人格权的重要性在民法领域受到越来越多的关注。现代社会，人格被视为人的最高价值，人格利益被视为人的最高利益，人格之尊重为现代人权运动的目标和基本理念，人格权的保护，当然成为现代民法的基本任务之一。②梁慧星：《民法总论》，北京：法律出版社2007年版，第93页。人格权的重要性对在民法典编纂过程中，对如何处理人格权的体例位置也产生了影响，成为不少学者主张人格权独立成编的理由之一。

基于人格权的性质及其重要性，从价值序位的角度看，人格权作为自然人最基本、最密切的权利，应优先于财产性权利。一方面，人格权关系到人的伦理价值，是人之为人的基础，是内在于人的人格的外在表现；另一方面，人格权是自然人享有其他财产性权利的条件，人格权是存在于主体自身的权利，关系到一个人主体地位之存续。

（二）在实质意义上彰显人格权在民法典中的地位

1．借助总则部分实现人格权专属性与重要性的统一

对于人格权的重要性，无论是人格权独立成编的支持者还是反对者均无异议。所须探讨的是，人格权的重要性是否意味着人格权必须要独立成编。反对在民法典中以人法取代总则的观点认为，突出人的中心地位和民法的价值，并不意味着必须设立独立的人法。那么，③王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第392页。同理彰显人格权的特殊地位和人本主义精神，也并不意味着必须要设立人格权编。恰如苏永钦教授所怀疑的，难道只能用独立成编才足以凸显人格权的重要性，或突出中国特点？④苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社2012年版，第68页。强调人格权的重要地位，既政治正确又价值正当，但与人格权应否独立成编并不存在直接联系。

将人格权规定在总则部分，具体来说也存在两种选择：规定在总则的自然人部分和规定在总则的民事权利部分。民法总则是关于民法的一般性规则，其统领民法典并且可以普遍适用于民法的各个部分。⑤王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第373页。将人格权规定在总则的自然人部分，借助民法典总则的统领效力，使对人格权的保护在民法典的各个部分得到贯彻，行使物权、债权等其他权利之时均不得有损于人格权；同时将人格权和权利主体规定在一处，也体现了人格权的人身专属性，能够实现尊重人格权人格人身专属性和彰显人格权重要性的统一。将人格权规定在总则的民事权利部分，尊重《民法通则》的立法传统，能够凸显人格权的重要性，并且不会产生对民法典体系性的破坏，亦属可采之路径。

2．确立权利位阶以实现对人格权的优先保护

事实上，人格权重要性的实质意义上的体现方式，并不在于其在民法典中的体例安排，而应该是对人格权的优先保护。在复杂的现实生活中，不同权利之间有可能会存在冲突，比如新闻自由与隐私权之间的冲突，一个人行动自由和其他人合法权利之间的冲突等等。在民法的权利体系之中，也会存在权利之间的冲突。因此，在对不同权利进行保护时，根据其性质和重要性的差异，区分出一个恰当的权利位序是解决权利冲突的最佳途径。为了解决人格权与其他民事权利之间的冲突，应确立解决人格权与其他民事权利冲突的规则⑥王利明：《试论人格权的新发展》，《法商研究》2006年第5期。，在民法的利益位阶中人格权益应优先于财产权益⑦王利明：《民法上的利益位阶及其考量》，《法学家》2014年第1期。。亦即，对人格权予以优先保护。

（三）小结

将人格权规定在民法典总则部分是在形式意义上彰显其重要性，规定对人格权的优先保护是在实质意义上体现人格权的重要性。对人格权给予优先保护，一方面，就彰显人格权的地位而言，可以达到在实质意义上凸显人格权重要性的效果；另一方面，从权利的保护效果来看，有利于增进对人格权的保护。

三、以救济为中心的保护：人格权难以独立成编

（一）民法对人格权保护的两个维度

1．民法对人格权的确认

权利确认是民法对权利进行保护方式之一。权利确认可分为权利类型的确认和权利归属的确认。有学者指出，人格权兼有宪法权利和民事权利的双重属性，民法对人格权的确认是依据宪法相关规定进行的二次赋权，以此建立起具体人格权制度，使人格权成为民事主体实际享有的权利。①刘凯湘：《人格权的宪法意义和民法表述》，《社会科学战线》2012年第2期。就权利类型的确认而言，我国《民法通则》专设一章规定民事权利，其中规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权。人身权的部分规定了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自主权等内容。就权利归属的确认而言，应注意的是，《民法通则》中第五章“民事权利”的人身权部分与其他权利部分不同，主要侧重于对权利类型的规定，而基本不涉及权利的归属、转移等内容。人格权的人身专属性对权利归属确认具有弱化作用，不会产生对权利所属人的混淆或不确定，无须确定权利归属的法律规则。

2．民法对人格权的救济

相较权利确认而言，民法对人格权保护，主要体现在对人格权受侵害时的救济上。《民法通则》第119条和第120条的相关规定使公民在人格权遭受侵害的情况下，可以依法获得救济。最高人民法院出台了相关司法解释，对《民法通则》的内容进行了细化和补充。《侵权责任法》的制定和施行使得对侵害人格权的救济更臻于完善。目前我国民事法律已经建立完善的人格权救济体系，人格权被侵害时的救济方式主要有两种，一是基于人格权排他性的侵害防止请求权，所对应的责任承担方式为停止侵害；二是对人格权所受损害的赔偿请求权，可分为对财产损害的赔偿和对非财产损害的赔偿，分别对应的责任承担方式为赔偿损失和赔礼道歉，消除影响、恢复名誉，以及精神损害赔偿。

（二）以救济为中心的保护思路

权利可能遭到不法干涉，此时，权利是否以及能够获得何种救济，将成为衡量其安全性的指标。从某种程度上说，没有安全保障的权利，几近于无权利。②朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社2013年版，第546页如果没有了对人格权的救济方式和保护机制的构建，对人格权保护的倡导和对人格权重要性的呼吁只能停留在宣示意义上。从法治的角度看，保护人民权利不能只是停留在法律宣言的层面上，也不能停留在宣告人民享有的具体权利上；更为重要的是将权利保障落实到具体制度，尤其是权利救济制度的构建上，建立和健全权力救济制度，在人民的权利遭受侵害时能够为其提供有效的法律救济。③柳经纬：《从权利救济看我国法律体系的缺陷》，《比较法研究》2014年第5期。就人格权的保护而言，其要旨在于救济而非赋权。对人格权之保护程度的高低，不是取决于对人格权的权利确认，而是对人格权遭受损害时的救济是否充分、有力。一方面，无救济则无权利，没有救济的权利形同虚设；另一方面，对损害的救济亦可实现对权利的确认，如最高法院对荷花女案的批复中表示公民死亡后其生前的民事权利受法律保护，在对死者人格权予以保护的同时，也起到了对死者人格权予以司法确认的效果。

（三）小结

民法典的体例安排，主要功能乃在整体意义上整合民法典的各部分，实现民法典的体系化。民法典的体例安排对人格权的保护并无实质影响，人格权独立成编对人格权的保护也并无助益。即使人格权独立成编，也不意味着强化了对人格权的保护。④徐国栋语。见《中国民法典编纂：历史重任与时代力举》，《中国法律评论》2015年第4期。在我国已经单独制定《侵权责任法》，并对人格权有了周密保护的情况下，独立的人格权编对人格权发挥救济作用的空间不大。反而，独立的民法典人格权编必须面对的一个问题是，其相对单薄的内容何以支撑独立的一编。从已有的人格权法草案来看，中国法学会民法学研究会起草的颇有拼凑堆砌之嫌的《民法典·人格权编专家建议稿》也不过108个条文，杨立新教授主持起草的建议稿则仅有46个条文。

四、民法典的编纂逻辑和人格权的体例位置

（一）以法律关系为主线的民法典编纂

民法典是民事法律的体系化，体系化的实现要求我们在编纂民法典时遵循一定的逻辑。民法典的体例安排应当是民法典体系化的结果，民法典编纂所遵循的逻辑也借由民法典体例表现出来。绕过民法典的体系或逻辑问题，径直去谈民法典的体例安排，缺乏妥当性。

我国民法典编纂应以法律关系为主线。私法的第一个基本概念是作为“权利主体”的人，即权利的所有者和义务的承当者，第二个基本概念就是法律关系。①［德］拉伦茨：《德国民法通论》（上册），北京：法律出版社2013年版，第255页。以法律关系为中心构建民法典体系，其主要理由如下：第一，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概况；第二，法律关系是构建民法规范的逻辑性和体系性的基础；第三，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。第四，法律关系编排方法揭示了民法调整社会关系的基本方法，即通过法律行为实现任意性调整方法。②王利明：《民法典体系研究》，北京：中国人民大学出版社2008年版，第196—198页。有观点认为，应当以民事权利为出发点来编纂民法典，单设人格权编。这种做法，有损民法典的逻辑性和体系性。首先，以民事权利为出发点制定民法典，在整合已有的单行法的时候，债权、物权部分尚可以权利之名提纲挈领，但对婚姻家庭的部分很难用某一个权利来命名。其次，采用何种权利划分的标准③以权利之标的为标准，可分为财产权和非财产权；以权利之作用为标准，可以分为支配权、请求权、变动权；以效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权等等。，实际操作起来也是困难重重，尤其对于财产权和非财产权二者兼有的婚姻家庭和继承来说更是不易。最后，人格权不能依权利人的法律行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定④梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第1期。，以民事权利为民法典编纂的出发点单独设人格权编，会造成民法典总则和分则在体系上割裂。

（二）人格权在民法典中的体例位置

人格权在民法典中的体例安排是一个立法技术问题。面对这个问题，我们不能以对人格权保护这一价值目标的宣扬取代立法技术上的论证，更不能将摆保障人权的政治姿态作为民法典体例安排的主要考量。

我们应当以开放的态度面对人格权的发展。我国台湾地区民法债编修正在原195条第1项所列举的人格权中增加了信用、隐私、贞操，并以其他人格法益作开放式的兜底。其立法理由谓：“惟人格权为抽象法律概念，其内容与范围，每随时间、地区及社会情况之变迁有所不同，立法上自不宜限制过严，否则受害者将无法获得非财产上之损害赔偿，有失情法之平。反之，如过于宽泛，则易启人民好讼之风，亦非社会之福。”⑤王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第127页。大陆学者也认识到：“人格权乃民法领域一项最新开发的实定法上的权利，对于其基本属性的认识及研究尚处于相对模糊状态，需要一种更为灵活的对待。在此问题上，我们再一次看到法官在法律续造上所展示的力量。”⑥姚辉：《人格权法论》，北京：中国人民大学出版社2011年版，第52页。所以，对人格权及各项具体人格权的认识会因学理研究的深入有所变化，人格权的具体类型随社会进步也会不断发展。我们应该以务实的方式促进人格权的保护。建议在民法典制定时，依据人格权的性质和民法典编纂的应然逻辑，将在理论和实务上业已成熟的具体人格权规定在总则的自然人部分或民事权利部分，并通过兜底条款对司法实践根据社会发展承认和创制新型人格权保持开放的姿态。放弃实效甚微、弊端诸多的单独设立人格权编的做法，借由立法、司法和学理共同努力，务实地完善对人格权的保护。

［责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国］

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1000－5072（2016）08－0086－07

2016－02－27

周奥杰（1989—），男，山东滕州人，四川大学法学院博士生，主要从事民商法研究。

教育部人文社会科学研究规划基金项目《民法典编纂视野下统一民事责任制度》（批准号：15YJA820039）。