群岛的整体性与航行自由——关于中国在南海适用群岛制度的思考

文/傅崐成 郑凡

群岛的整体性与航行自由
——关于中国在南海适用群岛制度的思考

文/傅崐成 郑凡

1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第四部分建立了一套群岛制度，在群岛的整体与航行自由之间实现了平衡。但是依据《公约》的规定，该制度只适用于群岛国。我们一览世界地图就会发现，并非所有洋中群岛都构成群岛国。非群岛国家是否可以适用群岛制度是一个在第三次海洋法会议上就已提出但并未妥善解决的问题。实践中许多国家在其洋中群岛适用了直线基线，包括中国在西沙群岛的实践。

群岛整体性与航行自由的碰撞与妥协

群岛可分为沿岸群岛与洋中群岛两类。在传统海陆二分的海洋法秩序中，群岛即便在地理上被视作一个整体，但在法律地位上群岛内各个岛屿之间、岛屿与海域之间是分裂开的，各个岛屿沿其低潮线拥有领海。

随着海洋法的发展，沿岸群岛在直线基线制度中得到处理，而洋中群岛的整体性也在第三次海洋法会议上得到了广泛认可：群岛内的海陆关系是群岛在法律上作为一个整体的核心理由，这种关系不仅体现在地理因素上，还体现在经济因素与政治因素，以及历史因素。此外，专属经济区与大陆架制度在很大程度上加强了群岛的整体性。

而在群岛整体性得到广泛认同之后，谈判的焦点集中于基线内水域的法律地位与外国在该水域内航行与飞越权利的制度保障。最终，《公约》关于群岛制度的立法实现了如下妥协：《公约》第49条规定群岛基线内水域为“群岛水域”，并肯定了群岛国对群岛水域的主权；与此同时，群岛水域既不同于内水也不同于领海，这种独特性表现为外国在群岛水域内享有的双重航行权利：无害通过权（第52条）以及群岛海道通过权（第53条）。

《公约》中的缺失与发展趋势

（一）《公约》中的缺失

在第三次海洋法会议上，印度、葡萄牙、西班牙、阿根廷等国家提出了支持群岛制度也适用于非群岛国家的主张，这些主张同样以群岛的整体性为基础。但最终《公约》仍将群岛制度局限于群岛国，这是因为海洋大国担心群岛制度的扩展会致使更多海域被置于国家主权管辖之下。另一原因在于第三次海洋法会议所采取的“一揽子”谈判模式——这种基于群岛政治地位作出的区分是“一揽子”谈判中妥协的产物。

（二）发展趋势

在实践中，法国、挪威、丹麦、澳大利亚、英国、厄瓜多尔、西班牙、葡萄牙、厄立特里亚、苏丹、缅甸、印度以及中国（西沙群岛）对其洋中群岛适用了直线基线。这些实践的共同点在于对其洋中群岛采取以最外线岛礁的最外缘各点为基点的直线基线，并视基线内水域为内水。并且，这些实践很少受到除美国之外的国家的反对。

虽然在《联合国宪章》时代，国际公约有了长足发展，但国际习惯仍是一个充满活力的法律渊源。对于这些实践的发展趋势，有如下几点值得我们观察与思考：

（1）考虑到这些实践中基线内的水域为内水，为何这些实践很少受到反对，航行自由与群岛整体性之间的张力已经淡化了么？首先，随着群岛制度、专属经济区的确立，群岛的整体性已获得认可。其次，《公约》保障了在此类水域的无害通过权，第8条第2款规定：“直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有公约所规定的无害通过权”。最后，此类实践所涉及的大多数群岛当中并没有“正常用于国际航行的航道”，因此，往往只对航行自由构成理论上的影响。

（2）这些实践是如丘吉尔（R. R. Churchill）与劳（A. V. Lowe）所认为的，需逐一考察其合法性——“应注意到，此类群岛中一些，如法罗群岛、加拉帕格斯以及加那利群岛的一部分已被一系列作为基线的直线所包围。只要这些主张为其他国家所承认（如法罗群岛已获承认），它们就必须被视作基于习惯国际法是有效的”——还是会促成一种独特的制度？ 首先，我们要承认他国的反应（承认或抗议）在国际习惯法中的作用，但是在一项新的国际法逐渐形成之际，抗议的效果是一个复杂的问题，不绝对地否定实践的合法性，正如我们在海洋法中领海宽度、专属经济区的发展过程中所看到的一样。其次，如果非群岛国的洋中群岛是一项正在成形的独特制度，那么结合《公约》中的群岛制度，应依据群岛内海陆关系的紧密程度分为两类：一类是相对紧凑且其中无常用海道的群岛，对于此类群岛，基线内水域内水的法律地位可以通过群岛的整体性予以辩护；另一类是松散且其中有常用海道的群岛，这类群岛可比照《公约》第四章适用群岛制度，包括水陆比、基线长度、以及最关键的群岛水域制度，在航行与飞越自由上予以让步。

中国在南海的洋中群岛：单方适用群岛制度的得与失

众所周知，在中国当前面临的南海问题中，除岛、礁主权问题以及海洋划界问题外，航行自由问题也备受关注。在南海问题愈演愈烈的背景下，划定基线将是向国际社会宣示岛礁主权的方式，同时，考虑到南海诸群岛内海陆关系的紧密程度，又有国际航道经过周边海域的客观事实，中国是否会采取更灵活的方式处理群岛的整体性与航行自由间的张力，这是一个值得观察与思考的问题。为此，首先我们要探讨西沙直线基线对航行自由理论上的影响，尔后为避免将来群岛整体性与航行自由间的张力在南海进一步激化提出建议。

（一）《中华人民共和国领海及毗连区法》第三条与西沙直线基线

虽然实际上由于西沙水域不利的航行条件，通常没有航船穿越该水域。或许会有外国渔民进入该水域，但这实质是捕鱼权的问题，而不是航行自由问题。从理论上分析，中国在西沙适用的直线基线会对这片面积不大的水域内的航行自由构成影响。这种影响体现在直线基线内水域的内水地位。如前文提到的，依据《公约》第8条第2款，因“直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权”。西沙群岛直线基线内的内水属于此类水域。但是，就无害通过权而言，外国飞机不享有自由飞越的权利，并且，中国可以在特定条件下可以暂时停止西沙水域的无害通过。

1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条是对西沙群岛（以及钓鱼岛及其附属岛屿）适用直线基线的国内法依据。但是，本文认为该条款过于僵硬，除招致批评外，甚至不符合中国自身的利益，应进行修订。中国台湾地区所适用的将正常基线与直线基线相混合的方法值得借鉴，在一些地理条件不宜或难以适用直线基线的地方——如海岛轮廓的转弯处——以正常基线代替自然基线。

（二）关于在南海适用群岛制度的建议

中国对包括西沙群岛和南沙群岛在内的南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权。中国政府将来会颁布南海其他岛屿的基点基线。为了避免直线基线对航行自由理论上的影响，也为了避免群岛整体性与航行自由间的张力在南海进一步激化，本文提出以下两种策略不同的建议：（1）推动修改《公约》，允许非群岛国家对其洋中群岛适用包括群岛海道通过权在内的群岛制度；（2）单方适用群岛制度，并在群岛水域中指定适当的航道。

采取上述策略，或许是一个中国在南海“华丽转身”的机遇。这有利于中国自身，也利于整个国际社会。如果中国在西沙群岛（以及将来在南沙群岛）主张“群岛基线”而非一般的“直线基线”，此举将为南海创造一个更为安全、友好的航运环境。依据《公约》为群岛水域规定的双重航行权利，无害通过权将得到保障，飞机与船舶还享有不可被停止的群岛海道通行权。

在上述两种策略中，若中国单方面在南海适用群岛制度，允许外国以无害通过及海道通过的方式通过中国在南海U形线内的群岛，则“面子”受损，也许会招致国内舆论的严厉批评。另一方面，若中国依据“经修订”的《海洋法公约》，在南海U形线内主张“群岛水域”，则保住了“面子”，航行自由与飞越自由也得到了更好的保护。

但从可行性上来衡量，一方面，在当前的条件下，开启《公约》第312条与第313条为不涉及《公约》第十一部分的内容设立的修正程序相当困难。另一方面，由于“一揽子”性质的《公约》是各国利益妥协的成果，一旦开启修订程序无异于打开了“潘多拉盒子”。

因此，更可取的策略是中国单方在南海适用群岛制度。采取这种策略，在不牺牲南海诸群岛整体性的情况下，中国可以获得实际的利益，包括：（1）赢得了良好的形象，有利于同南海周边其他国家展开双边谈判；（2）可依据群岛制度的相关规定，以干礁为基点划定直线基线，获得更长的基线与更宽广的水域；（3）有利于基于互惠原则，保障中国的船只与飞机自由通过其他国家洋中群岛的周边水域；（4）为世界上其他国家在其洋中群岛的实践开启先例，推动国际习惯法的发展，有利于世界范围内的航行与飞越自由。

综上所述，而就南海而言，虽然并不存在事实上的航行自由问题，但中国若坚持对南海包括南沙群岛在内的诸群岛适用直线基线，会对航行自由构成理论上的影响。为了在南海平衡群岛整体性与航行自由之间的张力，并为其他国家的类似实践开创先例，中国可以考虑单方面适用群岛制度，为外国船只与飞机指定群岛海道。

【傅崐成系上海交通大学致远讲席教授，郑凡系上海交通大学凯原法学院2012级国际法博士生；摘自《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2015年第6期】