上市公司收购中一致行动法律制度探析

【摘要】一致行动问题是上市公司收购中的一个重要问题，遗憾的是我国证券法并没有对其作出规定，然而，在我国证券市场上关于一致行动的案例却屡屡出现。因此，为了规范证券市场上的收购行为及出于保护投资者的目的，有必要对一致行动作一些探讨，并期望证券法在今后的修订中能对之进行规制。

【关键词】上市公司收购；一致行动；法律规制

一、上市公司收购一致行动概述

1.上市公司收购。就上市公司收购的概念而言，目前在理论上和实践上并没有太大的分歧。一般地，上市公司收购是指收购人通过持有或控制已经依法上市交易的股份有限公司的股份，以获得或者巩固对该股份有限公司控制权的行为。本文论及的上市公司收购即此一般意义上的上市公司收购。具体而言，指通过持有或控制上市公司股份达到或者将要达到5%以上的行为都视作上市公司收购或潜在的上市公司收购。

2.一致行动。对于上市公司收购中的一致行动的概念，各国和地区并没有太大的分歧。通常，上市公司收购中的一致行动是指在上市公司收购过程中，两个或者两个以上的人（即民事主体）相互合作以获得或者巩固对目标公司控制权的行为。

在上市公司收购中，一致行动由于其行动隐蔽、能够解决融资问题和分散收购风险、甚至可能规避法定义务、实现内幕交易、操纵市场等特点而得到了收购人的垂青。在国外的上市公司收购中，一致行动得到了广泛的运用。

二、一致行动的动因分析

1.解决融资难问题。公司控制权交易往往是一次性的大宗股权交易，是对收购人实力的严峻考验。尤其在目标公司控股股东和管理层不合作的情况下，要在二级市场上购买目标公司股份以超过其控股股东的持股比例，对收购入实力的要求是超乎寻常的。而在中国，收购人除了现金支付外，可供选择的其他支付方式寥寥无几。其他的支付方式诸如国有股无偿划拨、换股、承担债务式支付等等由于只能在特定情况下使用，对于一般的收购人来说并无实际意义。因此，收购人在单独行动时通过自有资金无法达到收购目的的情况下，联合其他主体一致行动进行收购就成为其实现收购的最佳选择。通过一致行动，收购人可以轻而易举地解决融资问题，多个主体集中资金实力，在收购中密切配合，一致行动，强强联合甚至弱弱联合而以小吃大，完成单个主体无法完成的任务。

2.分散收购风险。上市公司收购对于收购人来说是一次重大的战略决策，其成功率比较低，而风险却很高。收购时，目标公司股票价格会一路上扬，一旦收购失败，目标公司股票价格则会一路下跌，收购人可能遭受巨大损失。而且为了避免股市大幅动荡，保护中小投资者利益，各国证券法都对收购人所持目标公司股票减持作出了限制。例如，我国《证券法》第九十八条规定：“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。”这一限制更增大了收购人的风险。因此，为了抵御、分散上市公司收购中的风险，收购人往往采取一致行动，共担风险，分享利益，以更强的实力、承担更小的风险而实施收购行为。

3.降低收购难度。上市公司收购中，多个主体暗中联合、一致行动，以隐蔽的方式麻痹目标公司管理层及股东，规避法律义务和监管机关的监管，发动突然袭击，迅速、顺利甚至毫无阻拦地实现对目标公司的控制，从而以较小的成本轻松地达到收购目的。通过一致行动，收购人可以有效地规避信息披露义务、要约收购义务。如若干一致行动人分别通过证券市场购买同一公司股份，虽然其持股总量达到甚至超过了证券法律规定的应履行相关义务的要求，但是单看各持股人分别持有的股份数却未达到信息披露和要约收购的临界线。

三、对一致行动人的界定

在对一致行动的规制中，核心是如何界定一致行动人。只要将现实中一致行动人的表现形式纳入法律的界定范围，就能使其承担与其优势地位相称的法律义务，从而防止一致行动人通过一致行动规避法律义务，对证券市场秩序和其他投资者的合法权益造成损害。

2002年12月1日起施行的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（以下简称《持股变动办法》）第一次对一致行动人做出了明确规定，根据该规定，一致行动人是指：通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形；但是公开征集投票代理权的除外。

《证券法》没有明确规定一致行动法律制度，但在相关法律条文中提到“持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到”一定比例的情况下“投资者”或“收购人”的信息披露义务和要约收购义务，实际上也采纳了一致行动制度。根据其规定，一致行动人是指持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有目标公司特定比例股份的投资者或收购人。

四、对我国一致行动人法律責任的立法完善的建议

尽管修订后的《证券法》对收购人的法律责任进行了多方面完善，从而也使一致行动人的法律责任得到了完善，但我国关于一致行动人的法律责任规定还有诸多不足之处，亟需加以完善。

1.鉴于一致行动人不履行法定义务的危害性，为了威慑一致行动人正确履行信息披露义务和要约收购义务，立法中应规定一致行动人不履行法定义务和进行内幕交易、操纵市场时要承担较为严重的法律责任。《证券法》中三万到六十万的罚款对于某些违法一致行动人而言根本起不到惩罚和威慑作用，因为通过内幕交易和操纵市场，其获得的不法收益往往远大于六十万。

2.一致行动人采取一致行动过程中有时并没有获利，而是采取不法手段避免了损失。在这种情况下一致行动人并无违法所得，而《证券法》一般都以违法所得的倍数确定罚款数额。在这种情况下，应在立法中明确以避免损失的数额代替违法所得来确定罚款数额。

3.根据我国《证券法》第二百零二条的规定，因内幕交易取得的证券应当依法处理，这实际上意味着一致行动人非法取得的目标公司的股票无效。该规定是否妥当值得进一步商榷。一致行动人与目标公司股东之间的股票交易不能仅仅因为是内幕交易就认定为无效，这主要是为了维护证券市场的交易秩序。毕竟证券交易不同于普通的买卖关系，一旦认定交易无效，那么无论在返还原物还是在返还价款方面都存在技术上的困难。法律应一方面承认一致行动人非法取得的目标公司的股票有效，另一方面限制一致行动人股权的行使，主要是表决权的行使，从而阻却其迅速获得目标公司控制权的目的。

4.一致行动人的民事责任问题。一致行动人，因其主体为复数，这就涉及到数个主体如何承担民事责任的问题。一致行动人在收购中一致行动，因其共同行为导致的民事责任应由一致行动人共同承担，并根据其在一致行动中的作用确定法律责任的大小。对于其赔偿责任，则应由所有一致行动人承担连带责任，以利于惩戒不法的一致行动人，保护目标公司股东的合法权益。由于多个收购人之间是否存在一致行动，外部人很难予以证明，因此在认定一致行动人民事責任中应采用推定方式，由一致行动人对其不存在一致行动承担举证责任。

五、结语

一致行动问题在上市公司收购中是一个突出的问题，对证券市场以及投资者都有较大的影响。尽管一致行动是市场主体实施交易行为自由选择的一种交易行为，其契约自由及选择自由应受到法律保护，但由于其很可能对其他投资者的合法权益造成侵害，所以法律对其加以规制是很有必要的，这也是保护其他投资者的契约自由和社会利益、证券市场秩序的要求。面对多变的现实，法律规则永远是滞后的，这就需要根据现实的发展对法律规范的不足之处加以发现、研究、补充、完善，使实在法不断地向自然法的极限逼近。

【参考文献】

[1]缴洁.上市公司收购中一致行动人的法律规制[D].华中师范大学，2008.

[2]安平.上市公司收购中一致行动人认定标准法律问题研究[D].中国政法大学，2009.

[3]张璇.论上市公司收购中一致行动人的认定[D].华东政法学院，2006.

作者简介：肖涛涛（1990-），男，汉族，河北邯郸人，四川省社会科学院法学研究所硕士研究生，主要从事公司法、证券法研究。