附条件不起诉之异议权研究

刘宗武 刘毅

摘要：新刑事诉讼法第271条第二款赋予了未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉的异议权。但该规定存在异议的内容未能予以区别细化、处理异议的方式单一、异议权具体行使缺乏具体规定等问题，应区别细化异议的内容、规定异议权的告知程序和期限、明确异议提出的法定期限和方式。

关键词：附条件不起诉；异议权；细化

附条件不起诉制度，以发源于近代德日的暂缓起诉制度为滥觞。该制度“很大程度上也是检察实务部门扩张不起诉裁量权的试探，承载了一部分对原有酌定不起诉制度缺陷的矫正功能”，①因而对该权力进行约束和制衡自然也就成为与其相生相伴的问题。正是基于这一立场的考虑，我国新修订的刑事诉讼法第271条第二款赋予了未成年犯罪嫌疑人异议权。易言之，异议权的赋予本身属于附条件不起诉的制约机制范畴，这一规定体现出保障相关当事人权利以及确保制度规范运作上的重要价值。然而，同样不容忽视是，由于该规定存在对异议的内容未能予以区别细化、异议权具体行使缺乏细则等瑕疵，因而如何在实践为对该权利提供有力的保障就成为一个无法回避的问题。

一、 附条件不起诉制度中异议权之规定

为我国立法所确立的附条件不起诉制度，是指检察机关对某些符合起诉条件的涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章所规定之犯罪的未成年人，在对其可施以一年以下有期徒刑的宣告刑的情况下，基于刑法谦抑诸原则，在综合考虑其悔罪表现等因素的基础上，先行作出附加一定条件的不起诉决定，并以此作为正式而具有结案意义的不起诉前提和基础的制度。从这一概念表述不难看出，这一制度其实是相对不起诉的特殊情形，是检察机关不起诉决定权的扩大，因其主要适用于未成年人犯罪刑事诉讼程序而体现出我国在青少年犯罪司法上所一贯秉持的修复性司法的理念。

也正是基于制度适用群体的特殊性的考虑，在对检察裁量权予以扩张的同时，法律也赋予了未成年犯罪嫌疑人以异议权为制衡，以保障未成年犯罪嫌疑人一方的意见获得倾听，避免权力行使的独断与蛮横。所谓异议权，是指对检察机关所作出的不起诉的决定表达不同意见的权利。其本质是一种在特定条件下属于未成年犯罪嫌疑人一方的刑事程序选择权——即是否“自愿选择通过审判对自己是否有罪作出明确结论的权利”。②这一权利的享有主体包括未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人。值得注意的是，未成年犯罪嫌疑人所享有的异议权与公安机关享有的复议、复核权以及被害人所享有的申诉权不同：前者属于事前救济性权利，而后两个主体的权力/权利的行使则体现为一种事后救济。换言之，异议权是作为附条件不起訴决定作出的阻却事由，体现为一种阻却程序发生的必然性；而复议权、复核权、申诉权则是附条件不起诉决定的变更事由，只具有变更所作出决定的可能性。在后两种场合，复议复核权以及申诉权的行使是否会引起已作出之附条件不起诉决定的变更，有待于同一或者上级检察机关决定；而在异议被提出的场合下，检察机关则只能作出起诉的决定，这一排他性的规定杜绝了检察机关采取其他应对措施的可能性。

二、 附条件不起诉制度中异议权规定之瑕疵

从以上对异议权与其他事后性的救济权利的比较分析中不难看出，刑诉法对于异议权的规定只使用了较为单调的法条，因而难免造成实务操作中的机械和粗糙。概而言之，该规定之瑕疵主要体现为以下几个方面。

（一）异议的内容未能予以区别细化。在具体的检务实践中，异议的具体指向是多种多样的。以是否对附条件不起诉方式本身的接受为标准，大致可以分为两种，第一类是认为采用附条件不起诉的处理方式不当所提出的异议，而主张对自己的行为应当以常规的三种不起诉模式来处理；二是对采用附条件不起诉这一方式表示接受，只是对所附条件提出异议。很显然，检察机关可以针对这两类不同的情况在异议提出之后的选用不同的后续处理模式，但立法却置此类情形区分于不顾，由此而不可避免地产生处理方式上的僵化。

（二）处理异议的具体方式略显机械。立法未在异议权的应对上赋予检察机关以选择权，摆在检察官面前的唯一一条出路便是起诉。但仔细分析，便不难发现这种模式实则缺乏针对性。如在相关当事人否认具体行为的犯罪属性而要求检察机关以无罪不起诉的模式处理或是就是否应该直接适用相对不起诉的问题上与检察机关产生分歧时，一味地强令检察机关作出起诉的决定，从某种意义而言容易使异议权的赋予陷于有名无实的状态，尤其在后一种场合下，未成年犯罪嫌疑人可能会面临实刑的宣告，而这与他们提出异议的初衷是决然相悖的。这样一来，就容易压制其提出异议的积极性，而只能被迫采取消极配合的态度。

（三）异议权具体行使缺乏细则规定。由于附条件不起诉可能直接影响未成年犯罪嫌疑人实际权利的限制和负担，在有被害人的情况下无疑要求检察机关更慎重地采取这一方式；因而细化措施以保证异议权的规范行使就显得尤为必要。而这恰恰是目前附条件不起诉制度中关于异议权规定的薄弱处甚至盲区。尽管相比刑诉法而言，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》在未成年人刑事案件诉讼程序上的整体规定更显细化，但无可否认的是，就如何保障异议权的规定非常稀少，仅仅是使用第492条第2款一款的篇幅规定检方在作出这一决定前负有听取犯罪嫌疑人之法定代理人和辩护人意见的职责，因而其规定仍仅停留在只言片语之间而缺乏具体性。其他诸如如异议权的告知程序和时限、未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人提出异议的法定期限和方式、以及异议材料的固定化和法定化等等，都是亟需加以规范的问题。

三、附条件不起诉制度中异议权规定之保障措施

正如前文将未成年犯罪嫌疑人的异议权定义为针对检察机关附条件不起诉权力的事先救济权，因此，在公诉实践中，笔者认为大致可以从以下几个方面为该项权利提供切实有力的保障。

（一）根据异议的具体指向区别处理。针对相关当事人提出异议所针对的具体问题，区别不同情况予以对待处理。如在其提出应以绝对不起诉或者存疑不起诉为处理的情况下，办案人员应及时进行必要的审查，对于确属无罪的情况，及时处理而非一味采用起诉方式。在所附条件所引发争议的场合，更不能“只听取不考虑”，应加强沟通和解释说理力度。对于一些情节较轻的存在被害人的案件，必要时还可以组织其与被害人一方进行协商，以期达到对未成年犯罪嫌疑人警示惩治和平复被害人情绪的双重目标，实现法律效果和社会效果的统一。只有在确实无法就所附条件达成一致意见或是对定罪量刑存在重大分歧而无法统一的情况下，才考虑将案件移送法院审判，以真正实现刑事案件繁简分流，优化司法资源配置利用。

（二）规定异议权的告知程序和期限。由于普通的相对不起诉制度中并没有赋予被不起诉人以异议权，而仅仅是在作出不起诉决定时与不起诉决定书中告知其享有申诉权，因而如何在附条件不起诉中告知相关当事人异议权就缺乏相关的参考和借鉴。作为一项重要的诉讼权利，其被告知应当通过经由法定程序的确认而得到有力的保障。笔者认为，检察机关应为办理未成年人刑事案件制作专门的未成年犯罪嫌疑人权利义务告知书，并于其中载明包括异议权在内的为未成年犯罪嫌疑人所独享的权利，并在公诉部门受案后三日内告知犯罪嫌疑人相关的诉讼权利和义务的同时一并告知。这同时也是有效节约公诉部门办案时间、提高办案效率的有效尝试。

（三）明确异议提出的法定期限和方式。由于异议具有阻却诉讼进程的效力，因而这一权力的行使也必须受到一定期限的限制，以确保诉讼程序运转的安定性。因此，检察机关必须提前告知未成年犯罪嫌疑人拟对其作附条件不起诉的构想，提示其享有对此项决定的异议权，从而为其预留一定的考虑时间，同时保证其与法定代理人甚至辩护人意见的沟通交流渠道的畅通，使其能够在深思熟虑之后理性地行使法律所赋予自身的权利。同时，笔者认为，这一期限既不能失之于宽亦不能失之于严，以保证包括辩护人在内的犯罪嫌疑人一方能够足够了解检察机关作出此项决定之全部事实与理由为宜。与此同时，该项异议的提出必须采用书面形式，相比于犯罪嫌疑人一方自身出具的书面说明材料，由检察机关制作统一的法律文书如附条件不起诉笔录以听取其意见或许更为适宜，因其可以督促检察机关积极履行程序义务，同时亦能保证文书的统一性和规范性。

由此可见，由异议权等权利义务构成的附条件不起诉制度，因其所附条件的灵活性，甚至可以从中发现辩诉交易的影子。诚然，既然是一种“交易”，就必须保证刑事控诉权所指向的一方——未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人——享有一定的意见获得倾听的权力。因为所附条件包含之义务的施加“实际上使得检察官的作用类似于量刑法官……起到了类似的惩罚作用”，③正是在此意义上，细化和完善异议权的相关规定，亦就是修复性青少年刑事司法的题中之义。

[注釋]

①葛林：《附条件不起诉之三种立法路径评析——兼评刑诉法修正案草案中附条件不起诉之立法模式》，载《国家检察官学院学报》2011年第6期。

②顾永忠：《刑事案件繁简分流的新视角——论附条件不起诉和被告人认罪案件程序的立法建构》，载《中外法学》2007年第6期。

③[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第47页。

（作者单位： 1 广东省佛山市高明区人民检察院，广东 佛山 528500；2 江西省吉安市人民检察院，江西 吉安 343000）