商铺租赁权担保问题探析

潘任益

摘 要：本文探讨商铺租赁权作为担保物权的合法性、可行性，发现现实中以商铺租赁权作为抵押的方式存在法律风险，有关应收账款质押的判例为商铺租赁权作为应收账款出质提供了合法可行的渠道，建议对商铺租赁权适用未来的应收账款出质。

关键词：应收账款质押；商铺租赁权

一、引言

现实中，商铺的所有者出售商铺方式既有直接买卖商铺的房屋所有权及土地使用权，也有买卖商铺的租赁权。买卖商铺租赁权的，有的称租赁权，有的称营业房使用权，有的称营业房使用证，有的称商铺租赁经营权等等，还有的通过合同方式设有优先承租权，本文统称为商铺租赁权。这类商铺租赁权卖出后，商铺的所有者允许或有条件允许买房将购买所得的商铺租赁权继续交易，是的商铺租赁权具有市场交易的价值。对于商铺租赁权的买方来说，购买商铺租赁权既可以自用，也可以出租，还可以转让，人们普遍认可商铺租赁权的价值，希望能够用于抵押或质押作为担保，获取借款或保障主合同的履行，但是对于商铺租赁权是否能够提供担保，法律似无明文规定。

二、商铺租赁权作为担保物权的困难

商铺租赁权作为担保，实践中有设定为抵押权，也有设定为质押权，合法性值得商榷。

（一）商铺租赁权作为抵押

根据《物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、生产设备、原材料、半成品、产品；5、正在建造的建筑物、船舶、航空器；6、交通运输工具；7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

根据《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

上述条文中的财产是抵押物，可以区分为不动产（或权利化的不动产，例如建设用地使用权、土地承包经营权）和动产，其中对不动产必须办理抵押登记。商铺租赁权显然不属于动产，是否属于不动产或者权利化的不动产呢？我国物权法中允许对权利化的不动产设定抵押源于宪法中规定了土地所有权归国家或集体所有，作为土地抵押的变通方式，因此允许建设用地使用权、土地承包经营权等土地使用权可以抵押。在房屋所有权可以抵押的情况下，房屋不需要再用变通方式创设房屋使用权抵押，不能把房屋的租赁权或使用权认为是一种不动产财产，商铺作为房产的一种，租赁权本身是物权法有明确规定的一种权利，物权法没有在“第十六章抵押权”中特别规定租赁权可以抵押，根据《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定。”，因此不能认为商铺租赁权属于财产（动产或不动产），不能认为商铺租赁权可以抵押。

（二）商铺租赁权作为质押

物权法第十七章把质权分为动产质权和权利质权，商铺租赁权显然不能作为动产质权的交付物。

根据《物权法》第二百二十三条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

与抵押权“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”不能抵押相比，质押权要求“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才能出质，质权设立的要求明显严与抵押权。物权法列明的7种可以出质的权利中，并无明确指出商铺租赁权或租赁权，按照物权法定的原则，似不能对商铺租赁权设立质权。

三、相关判例回顾

（一）判例一

《山东省青岛市中级人民法院民事判决书》（2015）青民四终字第5号：上诉人滨州A公司与被上诉人东B银行青岛分行、司C金融借款合同纠纷一案，判决书指出：

一审法院查明：2009年12月29日，东B银行青岛分行与滨州A公司签订人民币抵押贷款合同，滨州A公司向东B银行青岛分行贷款770万元，贷款期限十年。……滨州A公司以其所有的位于滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南新都心世贸广场192B区银座购物广场建筑面积为19706.06平方米的房屋及其占用范围内的建设用地使用权提供抵押担保，担保范围为借款人在上述贷款合同项下的欠款。2009年12月29日，双方办理了抵押登记手续。滨州A公司将所持有的上述抵押物的下列权益（已实现的或将实现的）以东B银行青岛分行作为质权人设定质押担保，以及将抵押物的下列全部收益存入借款人在贷款人处开设的及/或贷款人指定的专门账户，作为借款人履行上述贷款合同下义务的质押担保，直至借款人向贷款人全部清偿合同项下贷款本息及相关费用为止：1、抵押物租赁合同项下的租金收入、物业管理费收入或其他应收款项或应收收益；2、商品房买卖合同项下的销售收入或其他应收款项或应收收益；3、其他权益合同项下的收入或应收款项或应收收益。质押担保范围与抵押担保范围一致。2009年12月29日，东B银行青岛分行与滨州A公司签订应收账款质押登记协议。2009年12月31日，双方在中国人民银行应收账款质押登记系统办理了质押登记。……

一审法院判决如下：……二、东B银行青岛分行有权以抵押物（滨州A公司所有的位于滨州市渤海十七路以东、黄河七路以南新都心世贸广场192B区银座购物广场建筑面积为19706.06平方米的房屋及其占用范围内的建设用地使用权）折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述第一项债权范围内优先受偿；三、东B银行青岛分行有权以滨州A公司出质的应收账款在上述第一项债权范围内优先受偿；……

山东省青岛市中级人民法院二审终审判决如下：驳回上诉，维持原判。

（二）判例二

《广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书》（2015）佛城法民三初字第2293号：原告广东D融资担保有限公司诉被告佛山市E有限公司、佛山市顺德区F有限公司、梁G、李H、梁I、李J追偿权纠纷一案，判决书指出：

……本院认为：……

被告E公司将其自2013年10月8日因生产经营所产生的不低于2500万元的应收账款质押给原告，但双方质押登记的限额为1000万元，二者不一致，应以登记的为准。同时，原告与被告E公司登记的应收账款无期限，原告现要求按登记的限额确定其优先受偿权的范围，并共计收五年，属其对自己实体权利的处分，符合规定，本院予以支持。

……判决如下：……六、原告广东D融资担保有限公司就上述第一项债权，对被告佛山市E有限公司自2013年10月8日至2018年10月7日间因生产经营所产生应收账款，在1000万元限额内享有优先受偿权。……

（三）判例三

《广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书》（2014）佛城法民三初字第2459号：原告南K银行（中国）有限公司佛山支行诉被告佛山市L有限公司、周M、梁N、黄O、梁P、周Q、黄R金融借款合同纠纷一案，判决书指出：

原告诉称：

一、签约情况。……

《最高额质押合同》一份

2014年8月16日，原告作为质权人，被告黄O、第三人苏S作为出质人签订《最高额质押合同》一份，约定：出质人黄O以其2013年10月28日至2023年10月28日的物业租金收入为被告佛山市L有限公司与原告之间签署的编号为04337213400017C000的《授信额度协议》及依据该协议签署的单项协议及其补充提供最高额质押担保；所担保债权额为最高本金余额为1470万元；应收账款为每月收取，租赁期10年，具体情况见附件《物业租赁合同》。该质押合同所附的《物业租赁合同》于2013年10月28日签订，合同约定，出租方黄O，承租方苏S，出租方将一、二、三层物业租赁给承租方，总面积5199.72平方米；租金自合同签订时起，每月18日前向出租方交纳当月租金779958元；合同履行每满两年，租金在先期租金基础上递增8%；租赁期限为自合同签订之日起至第十年同月同日。该合同尾页注明“由于商场处于二次装修，租金以实收为准”，该合同由黄O、苏S签名确认。

2014年8月28日，原告就上述质押在中国人民银行征信中心办理了登记手续。……

本院认为：本案为金融借款合同纠纷。本案所涉的《授信额度协议》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《最高额质押合同》为有效合同，受法律保护。

……四、应收账款质押

物业租金收入实际上是被告黄O对外的应收账款，故该笔质押实际是属于应收账款质押，依据《中华人民共和国物权法》第二百二十八条的规定，以应收账款出质的，应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。本案中原告与出质人黄O已签订书面质押合同，并于2014年8月28日办理了质押登记手续，质权自该日已设立，原告依法享有质权。但该质权在设立时，将来是否确实产生、产生的具体金额是不确定的，在原告行使质权时应当确定，故应以原告主张行使质权时（被告黄O收到本案应诉通知之日即2014年11月19日）实际产生的、尚享有的租金数额为限。若被告黄O在2014年11月20日至2023年10月28日期间就清远市清城区北门街东二座8号的一、二、三层物业仍享有租金收入，可另行起诉主张权利。……

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、二百二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：……

原告南K银行（中国）有限公司佛山支行对被告黄O对第三人苏S享有的一、二、三层的物业租金收入在105205元的范围内享有优先受偿权；……

（四）上述判例评析

上述判例一说明了房屋项下的租赁收入、物业管理费收入、商品房买卖合同项下的销售收入或其他应收款项或应收收益可以作为应收账款质押；上述判例二说明了未来限定期限内因生产经营所产生的不低于限定额度的现有及将有的应收账款及其他应收账款提供质押担保有效；上述判例三说明物业租金收入可以作为应收账款质押。

综上所述，现实中已经产生把租金甚至未来的租金作为应收账款质押的判例。

三、结论和意见

（一）商铺租赁权适用应收账款质权的合法性

根据物权法第二百二十三条第六项，应收账款可以出质。中国人民银行依照物权法规定颁布了《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令（2007）第4号），其中：

第四条 本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。

本办法所称的应收账款包括下列权利：

1、销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；

2、出租产生的债权，包括出租动产或不动产；

3、提供服务产生的债权；

4、公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；

5、提供贷款或其他信用产生的债权。

根据上述《应收账款质押登记办法》，包括出租产生的债权，包括出租动产或不动产，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，可以作为应收账款质押。

据此，可以把商铺租赁权视为出租产生的债权，并规定对未来拍卖商铺租赁权产生的收入作为质押权利优先受偿。

（二）商铺租赁权质押的风险提示

1、法律风险

商铺租赁权质押不具有现实判例，相关判例仅具有参考价值，由于中国并非判例法国家，法官个人及法院具有自由裁量权。

2、操作风险

应收账款质押必须经过登记才能生效，需要防止由于未能满足合同生效要件造成合同无效。

3、市场风险

商铺租赁权具有市场价值，该市场价值存在波动和下行的可能性，且波动率较高，因而要充分考虑这种可能性，避免质押率（借款金额/质押认定价值）过高。

4、信用风险

对普通以存单作质押担保的主合同，由于质押物本身的变现能力非常强，容易放松对主合同履行能力的审查。对于以商铺租赁权质押担保的主合同来说，应按照关注主合同的履行能力，把应收账款质押作为未来出现违约时增加优先受偿权的一种渠道。（作者单位：浙江泰隆商业银行股份有限公司）

参考文献：

[1] 黄宇乐.商铺租赁权质押法律问题研究[D].华南理工大学，2015.

[2] 高圣平.担保物权司法解释起草中的重大争议问题[J].中国法学，2016，01：228-246.