试论追逐竞驶型危险驾驶罪的司法适用

摘 要：社会风险的无处不在和公众对安全的迫切需要，使刑法防线的前置化越来越得到人们的认可，追逐竞驶行为入罪就是一个例证。追逐竞驶行为属于抽象危险犯，允许行为人反证。对“情节恶劣”的理解应为定性而非定量，对超速驾驶行为、单方飙车行为、开“斗气车”行为进行定性分析，追逐竞驶型危险驾驶罪的量刑应加大至有期徒刑，以解决目前的司法两难境地。

关 键 词：追逐竞驶；危险驾驶罪；司法适用

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2016）10-0108-06

收稿日期：2016-07-20

作者简介：刘红英（1980—），女，河南信阳人，河南警察学院交通管理工程系讲师，研究方向为民商法。

基金项目：本文系河南省教育厅项目“危险驾驶罪的法律适用”的阶段性成果，项目编号：15A630060。

在当今工业化、科技化的社会中，我们的生活有着前所未有的便利与舒适，但同时也处处充满着未知的危机与风险，食品安全、环境安全、公共安全等领域表现尤为明显。社会风险的无处不在和公众对安全的迫切需要，对作为调整人们行为规范最后防线的法律特别是刑法提出了更高的要求：除事后惩戒犯罪行为之功能外，刑法还应具备防患于未然，提前保护法益安全之功能。正如林东茂、王雯汀所讲：“危险刑法不再耐心的等待损害社会的危害结果出现，而是着重在行为的非价值判断上，以制裁手段恫吓、威慑带有社会风险的行为。”[1]“这种刑法防线的前置化所要保护的实体是社会公众的安全感或者制度信赖感”。[2]总之，我们正在逐步通过加快刑法立法来加强对社会风险的合理控制，预防犯罪行为对社会危害的深化和蔓延，以增强个人利益实现的安全感与确信感。危险犯的相关理论实际上为这类高度社会危险性行为入刑提供了依据，也体现了危（风）险社会对刑法发展的需求。

但不可否认的是国内学界对于危险犯理论的研究起步较晚，在20世纪后期的刑法学专业教材中才逐步出现关于危险犯的概念。目前虽然形成了形式多样、内容丰富的完整体系，但部分观点尚未取得共识，司法界对具体案件的认定仍存在较多争议。因此，对《刑法修正案（八）》危险犯中的危险驾驶罪尤其是对“追逐竞驶” 行为的解读争议较多且较大。主要表现为两种观点：一种认为属于抽象危险犯，另一种认为属于具体危险犯。这种分歧对于危险驾驶罪的司法实践层面而言，增加了操作的难度，尤其是对于这种类型化的行为的定性来说更是仁者见仁、智者见智。因此，本文从“追逐竞驶”行为的梳理和分析入手，探讨风险社会背景下追逐竞驶型危险驾驶罪的司法适用，以期为相关部门出台司法解释提供参考。

一、抽象危险犯与具体危险犯

在我国，依据构成要件必需的危险程度不同，危险犯分为抽象危险犯和具体危险犯。抽象危险犯，指被规制于刑法范围内，但不要求有具体的危险出现的一种危险行为。[3]具体危险犯，指“以侵害法益的具体危险，即具体危险的发生作为成立条件”。[4]二者虽然对侵害法益都具有提前预防之目的，但在时间上存在差异。正如德国学者耶赛克所言，“抽象危险犯是具体危险犯的前阶”。 即前者是一种观念、概括的危险，后者是现实、具体的危险，只不过是具体危险犯其行为的危险程度更高，危险导致实害性的后果可能性更大。二者之间分歧的根源是对违法性本质的认识，即“行为无价值”还是“结果无价值”的价值选择。行为无价值论者认为，违法性的本质在于该行为违反了社会一般人的观念而被评价为无价值，以“行为”为中心，危险指的是行为本身危险，是从加害人的角度来分析行为的违法性；而结果无价值论者则认为，违法性的本质在于以侵害或者威胁法益为基础，以“结果”为中心，危险应当是结果所造成的危险，是从被害人的角度来分析行为的违法性。对于抽象危险犯和具体危险犯来讲，前者基于行为无价值论的立场而设立，后者则引入了结果无价值论的观点。

由于抽象危险犯和具体危险犯采取了不同立场，导致二者存在以下区别：首先，危险程度有差异。抽象危险犯因为把行为无价值作为可罚的根据，因此对结果没有要求，即不要求行为对法益侵犯的危险具体地达到客观现实的程度；具体危险犯因为将结果无价值作为可罚的依据，因此对结果有要求，要求危险达到现实化程度，具有一定的紧迫性。这也就意味具体危险犯的危险程度更高。其次，犯罪构成不同。由于抽象危险犯是立法者将社会大众普遍不能容忍的危险行为经过价值选择后直接拟制为犯罪行为，是行为本身带来的危险让社会大众产生不安全感，因此，只要行为人实施了法律上规定的能给社会带来不确定的风险的行为就构成犯罪，这是法律拟制的危险，因而危险行为不属于犯罪构成要件；对于具体危险犯而言，其犯罪构成不仅要有侵害法益的行为，还要求该行为对法益的侵害应达到一定高的危险程度，具体危险犯虽然也是不以实害结果为成立条件，但是该行为转化为实害的可能性极大，其危险行为属于犯罪构成要件。第三，在司法认定上有区别。抽象危险犯中，司法者只需要判断个案中具体行为是否符合立法上规制的危险行为，且从日常生活经验能够得出该行为具有侵害法益的盖然性时即构成犯罪，不需要证明该行为带给社会的危险性；具体危险犯中，需要司法者根据个案的具体事实进行判断，要对实行行为、行为带来的后果等具体情形综合判断，行为必须具有侵害法益现实可能性的危险，这是司法认定的危险。

另外，我们必须承认，危险犯尤其是抽象危险犯不以结果或者具体危险作为动用刑罚的理由，扩大了刑法的处罚范围，冲击了我国刑法传统观念上的责任主义、刑法谦抑主义及因果关系理论，从某种程度而言是为了维护“超个人法益”，这种扩张存在着侵害个人权益的风险。因此，我们既要通过刑法运用抽象危险犯惩治高度风险的行为，又要缓和抽象危险犯过于激进而进行法益保护，使其控制在合理的范围内。为了预防刑法在社会发展到“风险社会”阶段过度干涉行为人的行动自由，一个较好的途径就是应当允许行为人反证。目前国内学界对抽象危险犯是否允许反证这个问题还未能形成统一的意见，笔者持赞同态度。理由如下：抽象危險犯是法律拟制犯，是行为属性上危险，是对法益侵害的极大可能性和盖然性，这是立法者在立法之时不管是根据经验还是实证而选择的结果，但是，我们对这种类型化的行为不能形而上的理解，而是要作实质理解，即“只有具备法益侵害危险性的行为才能被理解为犯罪的‘实行行为’，而那种‘无危险的行为’就不能说是相应犯罪的实行行为。”[5]行为人在面临危险驾驶罪的指控时，由其对立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的危险实际上在个案中并不存在，进而予以减轻、免除处罚。正如谢杰所言：“在危险驾驶罪抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容，能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的‘度’”。[6]另外，允许反证，有助于梳理危险驾驶罪同《刑法》第13条的关系，还有助于理解最高人民法院副院长张军关于“不应将醉酒驾车一律认定为刑事犯罪”的表态。

二、追逐竞驶型危险驾驶罪的定性

正如前文所言，对于危险驾驶罪中的追逐竞驶行为性质目前未能形成统一的观点，其主要原因是人们对立法上规定的“情节恶劣”的理解不同。“情节恶劣”是我国刑法独有却又是经常用来限定刑法处罚范围的方式，用词表述具有模糊性，既可以是定罪情节，也可以是量刑情节。因此，我国的刑法规范同时具备定性和定量因素。[7]这也就是说，情节恶劣既可以是罪与非罪的分界线，也可以是罪轻与罪重的临界点。正如有学者所说：“当情节恶劣在性质上属于定罪情节之时，其本身即可以成为作为客观犯罪构成该当性要件之客观行为的组成部分，也可以成为相对独立于行为之外需要另加判断的独立的客观犯罪该当性构成要件要素。”[8]这种不确定性也影响了人们对其到底属于抽象危险犯还是具体危险犯的判断。换言之，追逐竞驶型危险驾驶罪若认定属于抽象危险犯，“情节恶劣”属于定罪情节；若认定为具体危险犯，“情节恶劣”则属于量刑情节。

那么，我们应该如何来认定“情节恶劣”呢？就笔者看来，情节恶劣应为定性而非定量，理由如下：情节恶劣应属于追逐竞驶的组成部分，并且我们还应分开来看“情节”与“恶劣”。首先是“情节”。追逐竞驶不同醉驾有一个客观的衡量标准——驾驶人体内血液中酒精的含量（这是一个社会公认、无须法官确认的客观情节），而是需要通过综合因素来衡量，既包括如地点、时间、参与人数、参与次数这些客观情节，也包括如目的、动机这些主观情节。只有这些因素结合起来，才能说明什么是追逐競驶，毕竟追逐竞驶是一个复杂多变、连续运动的交通行为。其次是“恶劣”。 正如张克文所言：“驾驶行为本身是一种被允许的危险行为，具有正当性，只是因为行为人的驾驶方式等超出了被允许的危险范围，才构成犯罪。”[9]即驾驶行为本身是危险行为，只不过这种危险行为是被社会大众允许的、立法所容忍的危险行为，但是，一旦驾驶行为超出了社会大众容忍的程度，法律上就会对行为人采取措施。根据其程度的不同，分别属于一般交通违法和危险驾驶罪，由行政法和刑法分别进行调整，但何时采用行政的手段（警告、罚款、暂扣驾驶证、吊销驾驶证和行政拘留）、何时采用刑罚（拘役）则与实行行为是否“恶劣”有关。“恶劣”就是衡量是否达到法不能容忍的界点那把标尺，此“恶劣”是界定行为而非行为产生的结果——人员伤亡或财产损失。总之，正如张明楷所言，情节恶劣的基本判断标准是追逐竞驶行为的公共危险性，对此应以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间、驾驶的速度与方式、驾驶的次数等进行综合判断。[10]

追逐竞驶型危险驾驶罪定性为抽象危险犯，也许有人会疑问，醉酒驾驶是抽象的危险犯，为什么没有“情节恶劣”的要求？对此，笔者认为，驾驶行为是一项危险的社会行为，驾驶人必须具备一定的驾驶技能。醉酒驾驶人由于是酒后开车，驾驶技能降低，对车辆及道路上的因素都具有不可控性，甚至对自己操作车辆的行为不具可控性，对社会来说风险不确定性增大，后果也不可预估；而对于追逐竞驶驾驶人，其驾驶技能未降低，对车辆具有控制力，唯一不可控的是道路上的因素。正是基于此，当“追逐竞驶”表现出行为人还能控制的各式各样的驾驶行为时，立法所容许的风险要较之醉驾行为更小一些。如何体现风险之“小”，“情节恶劣”则是证明。这个“小”的衡量标准就是依据日常生活经验，社会一般人对该追逐竞驶行为的否定评价。若行为人实行行为的风险不足够“大”，就不纳入刑法规范，而由行政法规范。这也符合设立该罪的初衷——对公共安全风险的提前预防，保护公众安全。否则，以追逐竞驶行为而言，由于道路因素的不可控性，危险的现实性、紧迫性也许同不可估计的严重后果很难区分，刑法一般积极预防功能就难以实现。对于这种对公共安全存在较大危险的行为，刑法不需要发生危害结果或者危害迫在眉睫时才来做出反应，与其在案法后伤痛或叹息，不如把社会容忍风险的边界提前，对个体行为提前进行干预与限制。因为抽象危险犯较之具体危险犯的风险保护更加前置。

这里需要强调的是，虽然抽象危险犯是法律拟制犯，但也需要司法人员对行为人进行行为认定，认定该行为是否符合立法上规定的行为，以及从日常生活经验能够得出该行为具有侵害法益的盖然性。以追逐竞驶型危险驾驶罪来说，司法人员应当认定个案中行为人的行为不仅属于追逐竞驶行为，而且还要认定其行为已经超出社会容忍的底线方可入罪；而不是需要司法人员证明该个案因为行为人的具体行为会带来哪些风险，以及这些风险演变成实害的极大可能性。

总之，用“情节恶劣”这种模糊性的表述是由于实践中无法详细列举追逐竞驶的表现形式，为保护刑法的稳定性而不得已采取的一种立法选择。

三、追逐竞驶型危险驾驶罪的

司法适用

危险驾驶罪设立后，为保障法律的正确、统一实施， 2013年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，对醉酒驾驶机动车的犯罪行为进行了司法解释，而对追逐竞驶型危险驾驶罪的“追逐竞驶”“情节恶劣”则未作出明确的解释，因此，争议较大，这也使得在司法实务中追究行为人刑事责任比较困难，也是司法实践中比较少有追逐竞驶型危险驾驶罪的原因。

（一）追逐竞驶型危险驾驶罪类型化行为的适用

⒈超速驾驶行为。追逐竞驶往往伴随有超速驾驶行为，但超速驾驶行为不能等同于追逐竞驶，实践中超速驾驶行为更多是作为交通违法行为由行政法来调整。笔者认为，作为危险驾驶罪的“追逐竞驶”，情节中难以避开速度问题，“十次事故九次快”就是其现实写照。在速度这个客观标准面前，情节是否“恶劣”最易衡量的外在表现就是速度的“快”或“慢”。一般超速驾驶因速度虽然快但是对公共安全威胁较小而归类到交通违法的范畴，触犯的是行政法；但严重超速行为因速度过快对公共安全危险陡然增大：视野变窄风险加大、制动距离变长风险加大、事故机率及事故后果等的风险加大，因而应将其归类到危险驾驶行为的范畴，触犯的是刑法。同时严重超速行为将影响不特定交通参与者的人身安全感。现实中，人们对驾驶行为危险性的容忍也有度。根据公安部2015年下发的《严重超员、严重超速危险驾驶刑事案件立案标准（试行）》规定，严重超速是“在高速公路、城市快速路上行驶，超过规定时速50%以上，且行驶时速达到90公里以上；在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶，超过规定时速100%以上，且行驶时速达到60公里以上的；”以及在设定道路通行条件、恶劣天气时“超过规定时速50%以上，且行驶时速达到30公里以上的”。

⒉单方飙车行为。单方飙车行为是否构成危险驾驶罪，“二环十三郎”庞国钦案已给出了答案。单方飙车行为是否具有公共危险性，与“实行行为”时“情节”息息相关，除了速度还包括道路环境、车辆、时间、动机等因素。以笔者看来，若速度达到超速100%或者高等级道路超速50%，毫无疑问构成危险驾驶罪；若速度未能达到100%甚至在限定的速度范围内，就要看其他情节是否具有恶劣性。通常来说，我们要看是否存在反复并線、频繁穿插、炫耀特技等行为，是否是为了追求精神刺激或物质利益等。只要这些行为用一般社会经验来判定本身具有社会危险性，一般社会公众因该行为引发恐慌，无论是否存在现实的危害结果，应一概以危险驾驶罪论处，这也符合危险驾驶行为是抽象危险犯。倘若定性为具体危险犯，则在司法中除了需要证实行为具有危险性，还要证实这种危险性行为给公共安全带来的紧迫性、现实性的威胁，这无疑骤然加大了司法人员的工作量。行为人本应为自己不当的行为承担不利的后果，而非让司法人员来证明其不当行为已达到公众无法容忍之程度，这也是笔者赞成允许行为人反证的理由，证明自己的飙车行为不会带来社会危险性，不会影响公众的安全感，这样既维护了公众利益，也维护了个人权益，还节约了司法资源。

飙车行为在实践中的表现极为复杂，很难穷尽列举其外在形式，司法实践中可以借鉴深圳的做法，“行为人在道路上驾驶机动车高速行驶、反复并线、频繁穿插的；为寻求刺激、赌博竞技等驾车相互追赶、相互竞速的；在道路上驾车炫耀特技（如漂移等）的”。[11]速度的标准则依据公安部2015年下发的《严重超员、严重超速危险驾驶刑事案件立案标准（试行）》的相关规定判定。

⒊“斗气车”。在行驶过程中驾驶员互相较劲的行为，就是俗称的斗气车“。“成都女司机被打”事件和“比亚迪撞翻大众”事件，使得开斗气车的行为受到广泛关注。开斗气车是否构成危险驾驶罪，衡量的标准也应是是否对公共安全构成威胁，即斗气的行为通常涉及到反复并线、强行超车等行为，仅仅是对斗气的双方存在安全隐患还是对整个附近车道通行的车辆存在安全威胁。就比亚迪撞翻大众这个事件来说，笔者认为二者已经构成危险驾驶罪。该事件发生的地点是在桥上且当时车流量较大，一方违法并线但另一方拒绝礼让，所以当大众强行并线后被后方继续行驶的比亚迪撞翻。现在看二者的行为是否具备可罚的实质违法性：对大众来说，实线变道、不具备超车条件时强行超车属违法，具备可罚性；对比亚迪来说，大众两次试图并线到本车道，完全有时间采取“让速不让道”的安全措施，但其没有，这就违反了《道路交通安全法实施条例》第47条规定的“降低速度、靠右让路”的规定，其行为也具备可罚性。虽然对于频繁变道、见缝插针的交通陋习我们都很厌恶，但这不能作为无视他人生命、财产安全的理由。试想，倘若大众司机伤及了性命或者其他车辆因此而受损，社会的反应会怎样。彭建伟危险驾驶案（北京追逐竞驶第一案，最高法院公布刑事指导案例第907号）已经给出了答案。因此，开斗气车的行为对公共安全的威胁不亚于追逐竞驶，完全可以在追逐竞驶中将其涵盖。

（二）追逐竞驶型危险驾驶罪的量刑

根据刑法的报应刑、目的刑的要求，量刑应与罪行的轻重相适应、与犯罪人的再犯罪的可能性大小相适应，其出发点和归宿在于实现刑罚的正义和预防犯罪之目的。反观危险驾驶罪，法定刑为“处拘役，并处罚金”，主刑在设置上似乎范围过小，虽然拘役是对较轻犯罪行为的惩戒，符合危险驾驶罪属于轻罪，体现了我国宽严相济的刑事政策，但其不符合刑法中的刑罚体系。我国刑法规定的“拘役”，均为“处 X 年以下有期徒刑、拘役”或“处X年以下有期徒刑或拘役”。[12]由于在立法之初法定刑的设定上存在缺陷，导致在司法适用上威慑力不是太大，更不用说广泛的适用缓刑（醉驾型危险驾驶罪更为突出），这与当初因追逐竞驶是侵害法益的高度危险行为而被纳入刑法体系的立法初衷相违背。

笔者不是重典主义者，但为了同交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪在刑罚上实现衔接，对目前危险驾驶罪的主刑确有必要进行修订，建议将主刑修改“处1年以下有期徒刑、拘役”，这将解决司法中几个难题：第一，可以适用逮捕的行政强制措施。根据《刑事诉讼法》第60条规定，逮捕适用条件之一“可能判处徒刑以上刑罚”，增加有期徒刑可解决目前实践中公安机关同检察机关采取逮捕措施的不同意见。第二，可以适用累犯。根据《刑法》第65条的规定，累犯必须是“前后刑罚均在有期徒刑以上刑罚”，拘役显然不在此范围内，增加至有期徒刑可加大对追逐竞驶行为人危险驾驶的威慑。

另外，追逐竞驶型危险驾驶罪目前在司法中还存在一个较大的问题，那就是不管是在《刑法》中还是《道路交通安全法》中，都没有涉及到对于未能达到超速50%的追逐竞驶行为驾驶资格的限制问题，这不能不说是一大遗憾。

危险驾驶罪是在社会舆论的一片声讨中出台的，存在情绪立法之嫌，标准模糊在所难免。因此，充分考虑风险社会下刑法谦抑性与刑法保护提前性之间的博弈，相关部门应尽快出台关于该罪认定标准的立法或司法解释，对“追逐竞驶”类型化、对“情节恶劣”标准化；对主刑的范围进一步扩大，与现行的刑法体系相匹配，解决司法适用的两难处境，促进危险驾驶罪尤其是追逐竞驶型危险驾驶罪的司法统一适用。

【参考文献】

[1]林东茂.危险犯与经济刑法[M].台湾五南图书出版公司，1996.4.

[2]王雯汀.风险社会下抽象危险犯的理论境域[J].河北法学.2013，（02）：178.

[3]克劳斯罗克辛.德国刑法学总论[M].法律出版社，2005.278.

[4]木村龟二.刑法学词典（上）[M].上海翻译出版公司，1987.158.

[5]付立庆.应否允许抽象危险犯反证问题研究[J].法商研究，2013，（06）：78.

[6]谢杰.增设危险驾驶罪不妨以抽象危险犯为理论依据[N].检察日报，2010-06-21.

[7]张慧.论危险驾驶罪中的“追逐竞驶”[D].华东政法大学硕士论文，2014.18.

[8]李翔.情节犯研究[M].上海交通大学出版社，2006.42.

[9]张克文.也论危险驾驶罪的基本问题———与冯军、张明楷两位教授商榷[J].当代法学，2014，（01）：75.

[10]张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系[N].人民法院报，2011-05-11.

[11]李荣华.深圳交警首次界定飙车概念6种行为可入罪[EB/OL].http：//news.sina.com.cn/c/2012-06-05/080924537363.shtml.

[12]欧阳本祺.危险驾驶行为入罪的刑事政策分析[J].法学论坛，2011，（05）：100.

（责任编辑：王秀艳）