劳务派遣制人员“监守自盗”行为的定性及逮捕适用问题研究

马乐明

内容摘要：在司法实践中，工厂保安“监守自盗”现象呈高发趋势。如何界定盗窃罪与职务侵占罪是处理这一类案件的难点，尤其是劳务派遣制保安窃取单位财物的情况，其主体认定问题存有很大争议。同时对于犯罪数额处于临界点的，但又有社会危险性的，如何充分把握逮捕的适用条件以准确做出是否逮捕的判断也是值得探讨的一个重要问题。

关键词：劳务派遣 盗窃罪 犯罪数额 逮捕

【基本案情】

（一）犯罪嫌疑人简要情况。犯罪嫌疑人李某系天津市滨海新区汉沽开发区汉海环保设备有限公司（以下称设备公司）工地保安，由塘沽一家保安公司（以下简称保安公司）通过劳务派遣形式委派至该公司工地做保安工作，现暂住天津市汉海环保设备有限公司工地宿舍。

（二）主要案件事实和情节。2013年2月，犯罪嫌疑人李某在天津市汉海环保设备有限公司担任保安员期间结识了犯罪嫌疑人赵某某（已另案处理）。2013年3月间，犯罪嫌疑人李某将天津市汉海环保设备有限公司工地内的10袋共计300个建筑用卡扣搬至工地大门口后，联系赵某某到该工地大门口将卡扣运走，后赵某某驾驶自己的摩托三轮车到达作案地点，将卡扣运走后变卖1140元，后李某获款750元。

2013年4月12日凌晨许，犯罪嫌疑人李某又联系赵某某到天津市汉海环保设备有限公司工地，赵某某驾驶自己的摩托三轮车到达作案地点后，犯罪嫌疑人李某打开工地大门，赵某某将工地内的螺纹钢筋13根、山型卡200个运走，后在运输途中被巡逻民警查获。

（三）诉讼过程。该案犯罪嫌疑人李某于2013年4月12日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，公安汉沽分局于同年5月10日提请天津市滨海新区汉沽人民检察院批准逮捕，该院于同年5月17日做不予批准逮捕决定。公安汉沽分局于同年7月15日移送天津市滨海新区汉沽人民检察院审查起诉，该院于同年8月23日起诉至天津市滨海新区人民法院。

【争议问题】

关于该案犯罪嫌疑人实施犯罪行为的法律适用及是否批准逮捕存在不同的争议意见。

（一）关于本案的定性存在两种不同的意见

第一种意见：犯罪嫌疑人李某犯罪行为应定性为盗窃罪。理由是犯罪嫌疑人李某以非法占有为目的，客观上伙同他人趁夜黑无人之机以秘密窃取的手段盗窃公司财物，数额较大，其行为触犯了《刑法》第264条规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。犯罪嫌疑人李某虽为工地保安，但系保安公司委派，是否属于设备公司的工作人员，尚存争议。且保安对公司的财物属于概括性的保管，其窃取公司财物客观上没有利用职务便利。

第二种意见：犯罪嫌疑人李某的行为不构成犯罪。犯罪嫌疑人李某实施的犯罪行为系职务侵占行为，但数额上未达到立案标准，因此不构成犯罪。理由是，首先，从主体上看，犯罪嫌疑人李某符合职务侵占的主体要求。李某作为派遣工应当服从或接受用工单位的管理和安排，两者存在管理与被管理的关系，因此，从实质合理性的角度考量，李某应视为设备公司的人员，符合主体要件要求。其次，从客观行为上，犯罪嫌疑人李某非法占有设备公司财物的行为是利用其职务便利。李某作为设备公司保安，具有看管、保护单位财物安全的职责，其侵占设备公司财物与其职权密切相关，是利用了其职务便利。综之，犯罪嫌疑人李某的行为是职务侵占，但不构成犯罪。

（二）关于本案是否批准逮捕犯罪嫌疑人，基于以上两种不同的定性，从而关于产生了四种不同的意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人犯罪行为构成盗窃罪的前提下，以行为人存在社会危险性逮捕。理由是，犯罪嫌疑人李某系外来人口，在本地没有亲属，没有稳定的经济来源，不能缴纳保证金，不具备取保候审条件；犯罪嫌疑人两次作案，有实施新的犯罪的可能；本案尚有其他犯罪嫌疑人，有串供可能；犯罪嫌疑人没有退赔能力，不能缴纳罚金。

第二种意见认为，行为人未达到刑罚条件不批准逮捕。行为人盗窃的财物共2000余元，处于犯罪的临界点，虽然其有一定的社会危险性，但根据最新的关于盗窃罪量刑标准，没有达到“可能判处徒刑以上刑罚”的程度，因此不批准逮捕。

第三种意见认为，在行为人构成职务侵占行为，不构成犯罪的前提下做出的不构成犯罪不批准逮捕，建议制发检察意见书，对李某的行为进行治安管理处罚。

第四种意见认为，是存疑不捕，也即证据不足不批准逮捕。本案的定性关键在于行为人的职责的界定，虽然设备公司的负责人能证实其有看管工地财物的职责，但卷中欠缺保安公司与设备公司之间书面的协议，应由公安机关补充相关的证据材料，以证实李某的职务范围。

【裁判理由之法理评析】

在本案的定性及是否批准逮捕上存有很大的分歧，产生了很多不同的意见。我们最终采取的证据不足不批准逮捕犯罪嫌疑人。理由如下：

（一）保安“监守自盗”行为如何定性

案件的定性决定了案件的最终走向，因此在审查逮捕工作中对这个问题需慎之又慎，尤其是对数额犯而言，处于临界点的案件更需谨慎。本案中涉及盗窃罪与职务侵占罪的区分。两者之间最重要的区别要看行为人侵占单位财物是否利用了职务便利，由此要着重考察行为人的职责范围和内容。所谓利用职务便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，其可对本单位的财物加以决定、办理、处置或者是因工作关系合法持有。利用职务便利与利用工作关系熟悉环境、容易接近作案目标等的工作便利有一定的区别。利用职务便利中的职务可以通过授权委任、约定等方式赋予。如果保安公司与设备公司之间签订的安保服务协议中关于保安的职责有明确约定有看管单位财物职责，那么行为人监守自盗，属于利用职务便利。反之，在没有明确约定的情况下，如何判断保安的职责是实践中难以回避的一个问题。具体而言，应从以下几个方面进行分析：

首先，如果单位财物是置于封闭性场所且采取一定的安保措施的情形下，保安窃取财物的，应以盗窃罪论。如工地内设有专门的仓库，并有专门的仓库保管员，在此情形之下，保安利用保管员上厕所之机，撬开门锁，窃取财物的，定盗窃罪是没有疑问的。再如，机关单位的保安利用晚上无人之机，利用偷配的办公室钥匙，窃取单位财物的，亦应定盗窃罪。以上成立盗窃罪的理由主要是保安没有利用职务便利，其对本单位封闭场所内的财物不具有主管、管理、经营、经手等的职责，而是利用工作关系而熟悉环境、容易接近作案目标等的工作便利。

其次，如果单位财物是置于露天之下的公共场所内，保安侵吞财物的，一般应以职务侵占罪论，但也不排除盗窃罪。[1]公共场所的特征在于其场所的相对开放性，一般没有专人看管处于公共场所下的财物，上述财物处于高度危险之中，因此，应加重值班保安人员的看管义务是合理适当的。所以，在上述情形之下，单位的保安人员应视为公共场所下单位财物的管理者和控制者，如果其对财物予以侵吞，构成职务侵占行为。此外，如果单位对公共场所下的财物安排专门的巡逻人员、在财物附近加装监视仪器等都会减弱保安对财物的支配力，在此情形之下，保安盗取财物的，一般定盗窃罪。

结合本案，工地上的财物虽然处于露天，但工地上的财物附近是否有专人巡逻、是否有监视器等案卷中均没有显示。此外，关键是卷中缺乏影响本案定性的重要证据及保安公司与设备公司签订的保安服务协议，以证实保安李某的具体职责范围。

（二）劳务派遣人员可否为职务侵占罪的主体

职务侵占罪主体是公司、企业或其他单位的人员，其一般包括正式工、合同工和临时工。劳务派遣是一种较为特殊的用工方式，《劳动合同法》规定了派遣工与用工单位是劳务关系，雇佣关系只存在于派遣单位和劳务派遣工之间。从民法意义上看，李某的人事及工资关系均在保安公司，其受保安公司派遣为设备公司提供服务，其应属于保安公司人员。但笔者认为刑法意义上的职务侵占罪的主体与劳动合同法意义上的主体有所不同，其不应采用身份说，而应看其具体的职务内容、责任范围及工作目标。李某的职责是为设备公司提供施工安全、车辆检查等，其工作目标是为设备公司的有序经营运转提供安全服务。此外，从职务隶属关系上看，李某作为派遣工应当服从或接受用工单位的管理和安排，两者存在管理与被管理的关系。因此，从实质合理性的角度考量，李某应视为设备公司的人员，符合主体要件要求。从犯罪客体上看，作为事实上在设备公司从事保安事务的李某将工地建材非法占为己有的行为侵犯了设备公司的财物所有权，被侵占的工地建材对李某而言，应视为本单位财物。

（三）谨慎把握社会危险性条件

修改后刑事诉讼法对逮捕的社会危险性条件予以细化，第79条对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。虽然较以往可操作性明显增强，但从中我们可以看出大多是“可能”、“有┈现实危险”等不确定的词汇，虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第139条做出了进一步的解读，但其均是对未来客观行为的主观判断，因此在司法实践中仍存在很大的选择空间，很难准确掌握。为此，天津市人民检察院与天津市公安局于2013年1月出台的《关于适用逮捕措施有关问题的意见（试行）》第3条明确规定：公安机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，应当在《提请批准逮捕书》中对犯罪嫌疑人的逮捕必要性进行说明，并将相关证据及工作记录等材料以“逮捕必要性证据材料”为题集中附证据卷中。

本案中，侦查机关并未专门提供逮捕必要性证据材料，仅是根据案卷中反映的事实判断出犯罪嫌疑人李某具有一定的社会危险性。修改后的刑事诉讼法实际上将社会危险性条件置于核心地位，实践中办案人员在保障诉讼顺利进行的角度下，往往对此把握的比较多。但社会危险性条件的前提是证据条件、刑罚条件，不能本末倒置。本案关键证据欠缺，涉及罪与非罪，此外，即使行为人构成盗窃罪，但数额处于临界点，刑罚条件根本达不到，从之后的法院的判决也可以看出，在此情形之下，即使行为人即使有社会危险性亦不能批准逮捕。

（四）及时制发检察建议

本案审查过程中，承办人发现，犯罪嫌疑人系天津市汉海环保设备有限公司保安员，在作案的两起当中，均系犯罪嫌疑人勾结社会人员，趁工地无人之机内外勾结，盗窃工地财物，且这两起案件都属于事后报案，基于以上案发单位管理上存在的漏洞，对天津市汉海环保设备有限公司的安全保卫部门下达了检察建议，强化安全保卫工作，加强对安保人员的教育，提升安保人员自身素质。此外，发现财物被盗后，应及时报案，为公安机关及时侦破案件提供线索，最大限度的避免和减少企业的财产损失。

【处理结果】

天津市滨海新区汉沽人民检察院经审查以事实不清、证据不足为由依法作出不批准逮捕决定，之后天津市滨海新区公安局汉沽分局对犯罪嫌疑人李某采取了取保候审的强制措施。公安机关根据检察机关补充侦查提纲，补充完善了犯罪嫌疑人的具体职责、被盗物品位置等的相关材料，之后移送检察机关提起公诉。天津市滨海新区人民法院一审法院判决：被告人李某犯盗窃罪，判处拘役6个月，并处罚金4千元。

综之，本案的处理结果在不批准逮捕的情况下保障了诉讼的顺利进行，制发了补充侦查提纲及时引导侦查，使公安机关调整侦查方向，同时针对案发单位的检察建议书实现了检察机关对社会管理的参与，取得了良好的社会效果。

注释：

[1]李建华：《保安人员侵吞单位财物案件法律适用问题研究》，载《浙江检察》2008年12月。