建设项目环评否决权的制度本源与改革路径

田亦尧

摘要：自我国建立环境影响评价制度以来，其所承载的制度期待与制度实效存在着巨大的反差，而现有的大量国内法考察和比较法研究都不能很好地解决这一困境。作为制度创始者的美国环评法并未将环评否决权赋予环保部门，而这一点却始终在我国的环评法改革思路中得到关注。现行的环评否决权存在分权不确权、分权不分责、分权不护权、分权不限权的制度设计问题，为此，通过实现环评否决权与建设项目决策权的科学配置，明确环境行政权责划分，建立独立审查机制，并附随建立起完善的参与保障程序，成了环评否决权乃至环境影响评价制度的改革路径。

关键词：环境影响评价；否决权；利益衡量；行政分权

众望所归，自2015年起施行的新《环境保护法》明确规定“未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设”，补正了《环境影响评价法》第31条关于“补办环评”引发的制度漏洞与寻租空间，但环境影响评价制度的完善仍有巨大空间。通过考察《环境影响评价法》自2002年实施以来的运行状况（参见图1），不可避免地会发现建设项目环评大量通过的事实与环境污染不断恶化的现状间所存在的矛盾。在建设项目环境影响评价制度的理论研究面向上，时下更多的研究重点聚焦于“公民参与”为中心的环境影响评价的程序研究，着眼于“国际视野”下的面向制度“立法目的”、“对象与程序”等要素的比较研究。相应地，在《环境影响评价法》的完善对策方面，明确信息公开的制度要求、建立健全公众参与的保障机制以及透过制度移植设计“替代方案”制度、强化法律责任等旨在进一步强化环境影响评价制度在重大项目中的决策权重，成了绝大多数研究成果的共同指向。

然而，作为环境影响评价法律关系内容的否决权分配，却无人关注，值得注意的是，我国与其他国家相比较，最大的差别并不是公众参与不足，亦不是信息咨询不公开、不透明，而是环评否决权归于环保部门还是归于建设项目决策部门的核心权力分配问题。为此，本文将重新审视环境影响评价制度完善的聚焦重心，反思继续强化环保部门建设项目行政审批权的完善进路是否存在偏颇，考察公众“参而不与”，政府信息“公而不开”的制度原因，通过对环境影响评价否决权的再分配来重置环评否决权，保证环保部门独立研判，解除冗余责任。为改革环境影响评价制度的破局，使复杂的环境议题纯粹化，促进公众与政府良性互动、实现政府善治，成了环境影响评价制度的完善方向，进而通过正当的行政程序设计来回应本文提出的问题。

一、建设项目环评否决权的制度本源与中国特色

建设项目环评否决权是指环保部门依据法律规定所享有的否决某一建设项目开工建设的行政许可权。从当前世界各国的制度设计来看，环评否决权的分配主要表现为两种形式：一是以美德日为代表的形式，决策权与否决权合二为一的建设项目决策制度；二是以祖国大陆以及我国台湾地区为代表的形式，决策权与否决权分属不同层次的多元行政主体决策制度。制度的核心在于权力与权利的分配，可以说，具有行政许可性质的环评否决权及其制度设计构成了环境影响评价制度的核心，从该制度最初的形成与演变进行考察并分析制度形成的土壤，应当是制度改革与创新的重要部分。

（一）环评否决权的西方发轫与扩散

作为最早实现环境影响评价制度化的《美国环境政策法》（NEPA，1969），其第102条C项这样描述了环境影响评价报告的流程：在作出任何具体详细的（环评）报告（staement）之前，负责（该项目）的联邦政府部门（the responsible federal official）应当咨询并获取有法律确定其管辖权的（另一）联邦部门（the federal agency）或与环境影响评价相关的特别专家的意见（comments）。这些报告、意见以及联邦、各州和被授权发展、强化环境标准的地方政府的观点（views）的副本应当呈送给总统、环境质量委员会；并基于《美国法典》（USC）第5章第552条的规定，将上述文件向公众公开。这些环评相关文件应当和整个建设项目的相关提案（proposal）一起在现行的行政审查程序中被审查。这一条文确立了如下环境影响评价程序：建设项目业务机关主导审查，环保部门配合，更高位阶的政府机关（总统及环境质量委员会）决策（参见图2）。

美国环境影响评价制度（EIA）将环评否决权与项目决策权归于一体：一个建设项目的环境影响乃至其能否被社会接受都不能通过一个单独考量的因素就加以决定，而是需要在经济发展、社会稳定、环境权益等多要素中综合考虑。环保部门以及环境专家仅仅负责提供科学、客观公正的专业资讯（建议及替代方案），向公众如实陈述项目利弊，将环境面向上的科学结论与民意通过程序设计传至决策者，供决策者参考并作出最后决定。从某种意义上说，环境影响评价更接近于咨询性决策机制而非行政许可机制。

美国环境影响评价制度自确立以来便发挥了“不可思议的国际影响力”，为德国、日本以及我国台湾地区等超过100个国家和地区所采用。其中，德国1990年首次颁布并于2002年出台了新《环境影响评价法》，该法采用美国模式，规定：“环境影响评价只为建设项目的审批提供科学依据，而不是决策，它为决策做准备，为执行主管部门提供决策帮助及权衡。”

日本《环境影响评价法》颁布于1997年，该法第22条和23条构成了环境影响评价的否决制：“（业务主管部门长官）将评价书副本交付相关环保署长官求得之意见”；“环保署长官……因应需要，在法令所规定时间内……可要求对评价书从环境保全当地之意见以书面发表。”可见日本立法沿袭了美国的立法思路，将环保部门的作用定位于决策建议，并将否决权与项目决策权相统一。

我国台湾地区于1994年通过“环境影响评估法”，该法第14条规定了环境影响评价否决制：“目的事业主管机关于环境影响说明书未经完成审查或评估书未经认可前，不得为开发行为之许可，其经许可者，无效。经主管机关审查认定不应开发者，目的事业主管机关不得为开发行为之许可。”与德日不同，我国台湾地区明确区分了环保部门作为主管机关的项目审查权和经济部门作为事业主管机关的行政处分（许可）权。

（二）环评否决权的中国特色

中国作为以经济建设为中心大力发展生产力的发展中国家，长期以来以环境利益换取经济利益的发展模式极大地损耗了国家的生态环境。在此背景下，以绝对主义的视角将环境价值推向拥有“一票否决权”的评价标准是无可厚非的，环境利益乃至激烈的草根抗争，与经济发展间产生的冲突，很大一部分也透过大量的环境立法与多元化的政策工具得到缓解”。从另一个角度考量，《环境影响评价法》制定于2002年，彼时国家级环保部门仍为“环境保护总局”，与同期的“国家发展计划委员会”等经济部门相较仍处在天然的“矮半截”地位，通过立法设计将环评否决权这把“尚方宝剑”交给环保部门，也是为了在国家重大决策中增加政府对环境影响的考量。

为此，我国建设项目环评否决权主要由《环境保护法》第19条第2款以及《环境影响评价法》第25条构成，主要制度内容是：“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”其中，审批部门被确定为国家各级环保部门，并依照项目性质、可造成污染程度以及地理位置的不同而分享不同类型建设项目的管辖权。因此可以这样认为，环保部门由法律授权而分享了建设项目的决策权，建设项目的业务主管部门对于其环境影响评价报告享有“形式上”的预审权。我国建设项目环境影响评价流程如下图所示：

不可否认，这种制度设计因其在立法之初仍具备时代性和先进性，是国家环保事业发展和环保立法的巨大进步。

（三）环评否决权的制度环境比较

经过对美德日、祖国大陆以及我国台湾地区的制度比较及其相关制度环境的考察，可以发现环境影响评价否决权的归属与多种因素相关。

首先，环评否决权的归属与社会经济发展条件有关。美德日等国均是在本国经济发展达到一定程度，经济总量位居世界前列后，经济发展压力缓解，对环境问题的关注不会因为经济发展需求而被搁置。最典型的例子是德国1973年便出台了《环境影响评价法草案》，但迟迟未被通过，直到1990年才正式通过生效。祖国大陆和我国台湾地区在制度设计之时均处在经济发展的上升时期，但同时环境问题已经凸显出来，为了平衡经济发展的强势，赋予环保部门基于环评制度的否决权也是一种可以理解的选择。

其次，环评否决权的归属与国家政治制度完善程度有关。美日德等国从古德诺“政治一行政”二分法出发，成功建构起“责任政治”的决策机理与“行政中立”的政府运行机制，相应的“信息公开制度”、“独立审查委员会”、“司法审查”等保障性程序也已经建立并良序运行。这样可以保证环保部门独立作出科学的环评建议，以及决策机构对于其作出的行政决定独立负责。

最后，环评否决权的归属与公众参与机制的发展程度相关。正如托克维尔所看到的，“美国绝没有这种情况，在那里，社会是由自己管理，并为自己而管理……可以说是人民自己治理自己”。在美德日等国的社会管理层面，发达而成熟的公众参与机制孕育了大量的环保团体，足以承担起自治以及对公共事务的参与式治理，多中心治理模式业已成型。在这样的社会基础上，公众理性参与公共事务决策便成为可能，而不容易发生充满利益纠葛和集体无意识的“环境群体性事件”。如果没有健康的公共参与机制，环评否决权与决策权的合并就会导致利益绑架民意，抑或出现决策机构回避公众参与而独断裁量的负面效应。

二、困境梳理：环境影响评价否决权的配置失衡

在我国环境影响评价制度移植的进程中，随着社会经济和国内外形势发生复杂深刻的变化，制度创设时的制度环境悄然发生了转变：一些地方政府对环境议题的非正常干扰致使环保部门独立公正研判的必要性增加，一系列正当行政程序的保障性设计陆续出台；中央从国家战略层面提出生态文明，转变发展方式，将环境问题从经济发展的轨道上松绑；国家不断推进社会管理创新，公民参与环境议题的可行性极大提高。在这样的背景下，延续立法之初环评否决权的制度框架便产生了分权不确权、分权不分责、分权不护权、分权不限权的制度困境。

（一）分权不确权：行政部门环评否决权力层次配置不明

当环境持续恶化，环境议题不断被公众关注的时候，“政府环境责任”的讨论不断出现，针对“政府”的涉环境行政行为的争议与矛盾便涌向了拥有环评否决权的环保部门。因此，廓清“政府”与行政法学以及行政组织学上的行政主体、行政机关、行政部门、行政机构的关系是行政分权的首要任务。

首先，需要厘定长期以来存在于“政府”权力配置中的层次问题。在第一层级上，公民让渡出私权形成的国家权力——立法、行政与司法被分配至不同的分支，其中行政分支就是有别于立法机关与司法机关的行政机关（各级人民政府）；在第二层次上，行政机关依据行政管理的需要设计出若干行政部门，可划分为领导部门、办公部门、职能部门（如环保部门等部委厅局）、咨询部门、派出部门、信息部门、监督部门等；在第三层次上，各职能部门根据本部门行政职能在部门内部设置若干办事机构（如办处科室）。总之，广义政府是指作为行政分支的广义行政机关、立法和司法机关的综合；广义行政机关是指狭义的行政机关及其行政部门。从行政法学角度看，狭义的行政机关及其行政部门中的职能部门与其他法律法规授权的组织一同构成了行政主体。

其次，在厘定行政主体、行政机关、行政部门三者关系之后，可以发现环评否决权与建设项目决策权出现了分配上的错位。环评否决权的配置出现在了第二层次，而重大建设项目决策权却由第一层次或第二层次的强势职能部门把握。

最后，在面向社会与公众时，作为第二层次的环保部门却不得不以行政机关（狭义政府）环保职能的权力部门代表政府对公众负责，对环境议题负责，同时亦不得不以第二层次的职能部门对第一层次的行政机关负责，于是无论任何一个面向上的压力都没有触及真正推动建设项目进程的处于第一层次行政机关或第二层次的强势职能部门。由此环评否决权在双重压力下出现了备受瞩目却又形同虚设的矛盾现象。

（二）分权不分责：行政部门环评否决权责任配置紊乱

首先，我国环评制度将否决权赋予环保部门，将决策权赋予其他部门，致使基于GDP的地方政绩追求被强行压附在环保部门之上。在政府对建设项目的决策层面上，诸如发展改革、工信等实质决策部门仅负责项目经济考量，环保部门则负责环境考量。在项目开发顺序方面，经济部门动议在前，环保部门审查在后；在实质决策程序方面，却是环保部门审查在前，经济部门决策在后。由此造成的结果便是拥有建设项目否决权的环保部门本身肩负了不应有的利益分配决断能力：政治决策被提早至环评阶段，不可避免地导致各方利益尤其是强势的经济部门对环评过程的干扰，进而导致一些不应通过环评或经整改后通过环评的建设项目得以上马。

其次，由环保部门享有否决权，建设项目的综合考量便被人为分割为“环境部分”与“其余部分”，致使决策机构逃避环境责任。由于是由环保部门负责审查环境影响评价报告，那么建设项目的环保考量责任便自然由环保部门承担，而项目的经济政绩效益却由决策机关享有。权责失衡的后果必然是环保部门怠于履行职责，决策机构拒绝替代职责的制度悬置问题。

再次，由环保部门享有否决权，建设项目为通过环评，可能会出现拆分申报环评、整体进行决策的情形。按照既定制度设计，特定建设项目环评报告可能未必能够获得通过，于是将该项目拆分成若干小项目分别进入环评程序以求通过，在获得许可后，这些小项目会再次组合成原定的建设项目，整体通过决策程序而上马，由此造成的规避环评问题却无法通过行政程序或司法救济程序予以因应。

（三）分权不护权：行政部门环评否决权行使的审查机制缺位

我国环评报告的审查主体是环保部门的内设机构。一方面，内部化的集中审查仍停留在传统的环境管制理念上，将行政程序封闭在特定的场域内进行相对安全和有效率的评价，无论在专业性上还是客观性上都不能有效保障评价的科学性、客观性、公正性。另一方面，内部集中审查为行政权力提供了巨大的寻租空间。直接审查人、核定人以及签发人均为行政机关领导，封闭的制度设计不可避免地使其容易被经济利益捕获。

尽管我国《环境影响评价法》规定了需要编写环境影响报告书的建设项目应当组织专家评审，但仍有以下问题：首先，专家评审的级别过低，其效力仅为参考性建议，不足以构成决策力；其次，专家评审由环保部门组织，受托专家受到行政部门干预的可能性很大，很难独立开展评审工作；最后，评审专家往往由与环境相关的有理工科背景的专家组成，缺少其他领域专家。由此导致的后果表现在两个方面：一方面，理工科专家一般精于某一特定小范围研究领域，对目标评审对象未必真正了解；另一方面，缺少其他领域专家的意见会使项目评审落人纯粹的科学考量，忽视建设项目造成的环境问题所诱发的社会影响。

（四）分权不限权：行政部门环评否决权公众参与监督缺失

《环境保护公众参与办法》于2015年9月正式实施，从制度层面明确了公众参与环境保护的合法性，但其在环境影响评价制度中的可行性与实效性却有待检验。究其原因，环评否决权的前置将公众对于建设项目的实质决策一同转移到环保部门的审查活动中，许多与环保无关的议题借由环境公众参与的管道展示出来，公众参与便出现了“污名化”趋向，出于社会稳定的需要，地方政府主观上就可能排斥公众参与。虽然各级政府确实建立了充分的信息公开机制，然而公众仍有参与不足与各类听证流于形式的负面体验，即使通过环评的重大项目依然可能引发大规模的环境群体性事件，其中最令研究者无奈的是，环境群体性事件往往裹挟着其他诸如征地拆迁、劳资纠纷、个人诉讼等各种利益诉求，而环保最终以正当性充当了各种利益诉求的集中爆发点。由此，由于环保部门掌握了针对建设项目为数不多的预防性否决权，本应单纯的环保议题被复杂化，本应由政府其他部门承担的社会诉求被环保部门独自承受。

三、回归与平衡：环境影响评价否决权的改革进路

“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。”换句话说，没有无须本土化改造即可移植成功的制度，然而本土化进程的成败根源却在于制度关涉各方利益衡量的平衡问题。为此，权利与权力作为工具在各端利益与价值存在冲突时便具备其设置的必要性，反过来，当这种必要性消失时，权利（力）自然也会消失。

通过正当程序对权利与权力予以配置进而实现利益平衡，是达至制度移植本土化成功的关键。这种平衡不仅表现为行政机关自身的权责平衡，也表现为行政机关与相对人之间的权责平衡，还表现为相对人自身的权责平衡。具体到环评否决权的改革路径面向上，在行政机关自身的权责平衡层面，应当重新配置环评否决权以增进权力分配科学性，提纯环保部门职责，增进争议处理有效性；在行政机关与相对人间的权责平衡层面，应当以独立审查为手段增进权力运行的公正性；在相对人自身的权责平衡层面，应通过以公众良序参与为监督增进权力行使的正当性。

（一）确权：以否决权重置为中心的改造

1.建设项目分类管理

首先，《环境影响评价法》根据建设项目造成的不同环境影响程度，分别要求填写《环境影响登记表》、《环境影响报告表》或编制《环境影响报告书》。在兼顾行政效率与经济效益的考量下，对于不造成环境污染或造成轻微污染的环境成本低而只须填写《环境影响登记表》、《环境影响报告表》的建设项目，可以归为I类建设项目从而通过快速的相关行政审批，直接由环保部门依照现行规定完成审批即可，此时，否决权仍归于环保部门。其次，对于可能造成重大环境影响而须制作《环境影响报告书》的建设项目，可以归为Ⅱ类建设项目，应当由最终决策机构享有环评否决权，环保部门在环评活动中的身份转变为决策咨询者。最后，加强环保部门对环评项目的执行监督，查处拆分项目规避环评的行为，对于此类行为，应当裁决所有拆分项目的环评结论以及整体项目的行政许可均无效，由建设单位重新履行环境影响评价手续。

2.明确Ⅱ类项目决策机构

美国为加强对建设项目的环评力度，设立了国家环境质量委员会（CEQ）并使其高于联邦各其他部委。在我国政府序列内，应无必要设立针对Ⅱ类建设项目的从中央到地方各级高于政府各部门的所谓的“委员会”，这是因为，根据我国国家产业发展布局和地方经济发展的实际情况，不同建设项目的决策程序存在不同。就项目决策机构而言，应根据项目性质由政府或党委担任或由建设项目的业务主管部门担任。在实施民主集中制的政府决策框架内，中央一级的国务院常务会议与地方各级的党委常委会或政府办公会足以凭其较高的政治位阶作出令各政府部门信服的行政决定。为此，Ⅱ类项目决策机构可以明确为中央和地方政府，而非各级政府直属部门。

由此完成环评否决权配置，一是使环境影响评价制度在兼顾中国特色的情况下回归其本来面貌；二是可以实现Ⅱ类项目的决策责任与环境责任相统一，避免消极行政的发生；三是在发生司法救济的时候，环境影响评价可以作为建设项目行政许可的一部分而被纳人司法审查当中。

（二）分责：通过层次化权责划分来纯化环境议题

决策主体之统治力量的合法性往往来自现代政治价值的引导、政治文化的培养、政治制度的建设等实质行动。如果执政者反其道而行之，公民会对当局获取执政权力的正当宣称、政府体制的真理宣称以及思想政治宣传的真诚宣称产生质疑、抵制乃至反对。当环境部门作为行政机关（政府）的代表出现时，环境议题犹如一个社会矛盾宣泄的闸门，环境正当利益的诉求被劳资、拆迁、征地等其他诉求裹挟而涌出也就不足为奇，而仅具有环保职能的行政部门却无力处理所有问题。为此，应利用行政权力分权分层的方法科学厘清行政机关行政分权后不同层次上以及不同职能部门间的权力划分差异，建立不同的诉求解决渠道，民政的议题归民政部门，建设的议题归建设部门，环保的议题归环保部门。

在这样的权力配置背景下，区别对待不同级别的建设项目，将环保部门的责任区别为建设项目否决责任与建设项目咨询建议责任。在建设项目否决责任中，需要承担起对建设项目的环境风险及其造成的环境破坏后果的所有经济、政治与社会责任。在建设项目咨询建议责任中，要求环保部门承担起对行政机关提供科学评估报告以及客观无保留地对公众公开项目环评结论的评估责任。

（三）护权：以建立独立审查为手段的否决权改造

在明确否决权责配置的情况下，一个独立的第三方审查机制为决策机构科学决策提供了可能。为此，在每一个Ⅱ类项目审查时，组织专门的“环境影响评价咨询委员会”就显得十分必要。首先，在地位上，该组织由环保部门召集，但独立于任何一个政府部门，不受任何行政机构干扰。其次，在内部设立双向审查机制，即分由两部分不同的审查人员分别从建设项目的正面和负面专注分析某一面向上的环境评价，然后客观地将建设项目的双向分析如实呈交决策机构参阅，并无保留地向社会公众公开。再次，在审查人员构成上，可以基于“三三制”原则分配审查组成人员，即1/3的行业专家、1/3的跨领域专家、1/3的利益相关市民代表。通过制定科学的人员遴选机制，防止评审组成人员存在瑕疵，从而影响制度实效。

（四）限权：以公众参与为中心的否决权改造

多年以来，公众参与的研究与制度设计层出不穷，相应地，政府信息公开、公民参与机制的发展也进人了一个新的历史时期，与此形成鲜明对比的是，环境群体性事件的发生频率不降反升，其根源仍在于权力部门对待公众参与的怀疑态度。首先，随着环评否决权的重构，环保部门被解放出来，同“环境市民社会”站在了同一战线上，环境议题的社会化是值得期待的。其次，否决权的后移有效过滤了公众全程参与中不应当存在的复杂利益矛盾，民众的其他诉求也不会堆积在环评程序处而找不到出路，反而会在建设项目进入最终决策程序时得到通盘解决。

诚然，单纯权力再分配并不能一劳永逸地解决一个制度所存在的所有问题，政府与公众的协作治理是环评否决权的重要一环，需要环评意见的如实及时公开以及民众回应时通达的诉愿上达空间作保障。作为转移环评否决权的环保部门，亦不能因此而有所懈怠，而应当致力于对环评报告执行程度的监督检查，以及对环境违法行为予以严厉制裁。同时，党的十八届四中全会提出了建立跨行政区域法院以及巡回法院的尝试，党的十八届五中全会提出了建立省级以下环境监察监测部门垂直管理等环境政策，都足以为环境影响评价活动得到客观中立的司法救济和行政监督提供可能。