在比较法学的表象背后

喻中

摘要：就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧，在比较法学的理论表象背后，也有一些决定着比较法学走向的因素。其中，比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度，会影响到比较对象的选择。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向，会决定他对法律移植的态度。比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位，会决定他的学术理论是科学的还是解释学的。比较法学研究者与政治的关系，也会决定其作品的学术成色与政治成色。通过察看比较法学表象背后的若干因素，有助于增强比较法学研究者的角色意识，有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位，同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力。

关键词：比较法；学术自觉；文化解释；法律移植

一、引言

比较法学作为一门学科或一个相对独立的研究领域，当然是晚近以来才出现的。但是，比较法学作为一种研究方法，则由来已久。正如达维德所指出的，“对不同地区的法制进行比较研究，其历史同法学本身同样古老。”让我们回想一下，从亚里士多德的《政治学》到孟德斯鸠的《论法的精神》，众多经典的法学名著，几乎都运用了比较法的方法，几乎都可以归属于比较法学的文献库。在今日中国的法学论著中，比较研究的方法更是得到了普遍的运用。

考虑到这样的历史与现状，我们甚至可以夸张地说，一切法学都是比较法学，一切法学都属于比较法学。造成这种“比较法帝国主义”的原因在于，比较乃是思维的一般特征，是研究法律的基本方法。对此，美国学者斯旺森有一个直截了当的概括，他说：“没有比较的思维是不可思议的，如果不进行对比，一切科学思想和所有科学研究，也都是不可思议的。明显的和含蓄的比较充满了社会科学家的著作，并且从一开始就是这样。”

即便如此，我们也应当反过来，从另一个角度来思考：比较法学既然已经成为了一个约定俗成的概念、一种特定的研究方法、一个特定的研究领域，甚至是一个相对独立的分支学科，那就意味着，比较法学还是包含了某些特别的因素，足以使它在法学理论的世界中独树一帜。这个独树一帜的法学理论板块，虽然已经催生了大量的基础理论文献，但是，在比较法学研究成果不断涌现的进程中，依然有一些背后的问题，值得挖掘出来并予以剖析。因此，本文立足于对比较法学研究的反思，分述隐藏在比较法学表象背后的四对范畴：法律与国家，求同与辨异，功利与文化，政治与学术。希望通过这四对范畴的梳理，深化对于比较法学基础理论的认知，进而增进中国比较法学的学术自觉与学术自省。

二、法律与国家

从形式上看，比较法学研究的核心，就是把一种法律与另一种法律进行比较研究。在这种比较研究展开之前，比较法学研究者首先必须解决的问题是：谁跟谁比较？亦即比较对象的选择问题。那么，比较法学研究者是怎样选择比较对象的？

当代中国的比较法学者，在选择比较对象的时候，通常习惯于把中国法律与美国法律进行比较，或者是与英国法律、德国法律、法国法律进行比较，或者是与日本法律进行比较。但是，有中国的比较法学者把中国法律与肯尼亚法律、莫桑比克法律进行比较研究吗？似乎没有，或者很少。如果说肯尼亚、莫桑比克离中国较远，那么，有中国的比较法学者把中国法律与缅甸、不丹、锡金、阿富汗、巴基斯坦的法律进行比较吗？似乎也很少见到，即使有学者做过这样的比较研究，也较少为人所关注。

问题由此产生：为什么当代中国的比较法学者更愿意、更习惯于把中国法律与美国法律进行比较？回答是，因为美国是强势国家，美国法律是强势法律。由此，我们可以看到，在比较法学研究的表象背后，还有一个真实的格局：作为比较对象的法律，存在着强势法律与弱势法律的差异。在通常情况下，比较法学者更愿意把自己所置身于其中的法律与另一种更强势的法律进行比较，至少也要找一些与自己所置身于其中的法律在强弱程度方面大致相当的法律来比较。如果没有比自己所置身于其中的法律更强势或大致相当的法律，那么，比较法学多半会衰落。因为这样的法律格局，不能激发学者从事比较法学研究的热情。

在中国的历代《刑法志》中，以及其他的中国古典法律文献中，我们几乎看不到周边国家的法律，周边国家的法律几乎就不在中国学者的视野之中。虽然有学者把中国的比较法学回溯至中国的春秋战国时代，甚至更早，但是，严格说来，从秦朝到19世纪中叶，中国没有现代意义上的比较法学。原因很简单，在“中国一四夷”格局中，“四夷”的法律，即使存在，也不值得拿来与“中国”的法律相提并论、比较研究。正如石介在《中国论》中所言：“四夷处四夷，中国处中国，各不相乱，如斯而已矣”。既然各不相乱，互不关涉，当然也就没有比较研究的必要。

直至19世纪后半期，来自“泰西”的法律才开始进入中国研究者的视野。19世纪末20世纪初，中国的比较法学研究著作才开始如雨后春笋般地涌现，比较法学才开始在中国迅速兴盛起来。“1913年，在上海成立了中国的第一个比较法学组织——比较法学会，王宠惠当选为首任会长。1947年，任比较法学会会长的是杨兆龙，他还当选为国际比较法学会理事。在此过程中，比较法杂志也开始亮相学术界，最早的是东吴大学法学院的《法学季刊》（后改名《法学杂志》，创刊于1922年）。同时，东吴大学法学院的英文版《中国法学杂志》（China Law Review，1922年至1940年），也是一个比较法论坛。”以至于东吴大学法学院，也要于1915年改称中国比较法学院。在众多的比较法学著作中，有一个特点是共通的：用来比较的法律主要是美国、英国、德国、法国、日本的法律。为什么是这些国家的法律进入了中国比较法学研究者的视野？原因就在于，这些国家的法律是那个时代的强势法律。在中国比较法学快速兴起的时代，也是中国固有的法律迅速跌入低谷的时代，相对于欧美的强势法律，那个时代的中国法律居于弱势法律的地位。

在美国，比较法学研究一直比较衰落，正如杜鲁贝克所言，“美国人对第三世界了解得很少，对那些国家的法律体系实际上一无所知。美国大学里的比较法研究从来就不强。我们在这领域所因袭的，主要是来自纳粹占领的欧洲的难民的著述，而他们所注意的基本上都是欧洲法律。”这就是说，美国的比较法学著作，主要是“欧洲难民”写成的著作。美国的比较法学研究为什么不强？根本的原因在于：在“纯正”的美国学者看来，美国法律是最强势的法律，置身于这种最强势法律之中的美国学者，没有兴趣把美国法律与其他法律进行比较研究。因为，在他们的眼里，主要是在他们的潜意识里，相对于美国法律，其他国家、其他地区的法律都是弱势法律。美国学者放眼环顾，找不到堪与美国法律进行比较的法律。这就像在传统中国，自以为是的中国士大夫，从来不会把“乌鸡国”的法律与“天朝上国”的法律进行比较研究，因为根本就没有可比性嘛。现在，同样的格局再次浮现。只不过是曾经峨冠博带的中国士大夫替换成了哈佛、耶鲁的法学教授。为什么中国的比较法学研究者不会把中国法律与肯尼亚法律、莫桑比克法律进行比较研究，原因也在这里：虽然相对于美国法律，中国法律可能不享有强势法律的地位，但是，相对于肯尼亚法律、莫桑比克法律，中国法律又居于强势法律的地位。

进一步看，强势法律为什么强？弱势法律为什么弱？其实法律自身无所谓强与弱。法律只是写在纸面上的一串串字符，纸面上的字符有何强弱可言？即使是行动中的法律，也无所谓强与弱，因为行动中的法律，也只是特定群体的行动所需要遵循的不成文规则而已，这样的不成文规则，同样无所谓强弱。法律的强弱，取决于它背后的国家（或政治共同体）。国家强大了，这个国家的法律自然居于强势地位，上升成为强势法律；一个国家弱小，这个国家的法律只好屈居于弱势地位，蜷缩成为弱势法律。法律就像语言，或者就是语言的一个组成部分，其或强或弱，正好可以充当测度国家强弱状况的标尺。一个居于强势地位的国家，它的法律一定是强势的；弱势的法律，只能与弱势的国家如影相随。因此，强势法律与弱势法律之间的对比关系，其实就是强势国家与弱势国家之间的对比关系。

因此，从表面上看，比较法学的研究对象是法律，研究者是在选择不同的法律进行比较研究；从根本上看，比较法学的研究对象其实是国家，研究者是在选择不同的国家进行比较研究，因为，法律总是依附在国家的躯体上的。不同国家之间的强弱关系，是牵动比较法学研究的一根看不见的缰绳。比较法学的研究者比较什么，选择什么样的法律进行比较研究，主要就是由这根缰绳牵动的。当代中国的比较法学为什么“言必称美国”，就因为美国是强势国家。1899年的梁启超在自己的比较法学论著《各国宪法异同论》一文中高调称颂英国宪法，认为英国宪法是“完全无缺”的宪法，背后的原因也在于，那个时期的英国是全世界最强势的国家。

如果以上的分析有一定的道理，那么，如果一个国家的比较法学发达而兴盛，恰恰意味着这个国家还不是最强势的国家，当然也不是最弱势的国家。最弱势的国家及其法律只有极其微弱的对话能力，甚至不足以支撑一门专业化的法学体系中的比较法学。我没有做过专门的调查，但我猜测，在全球200个左右的国家中，没有展开比较法学研究的国家恐怕还不止一个或两个。由此，我们可以做出这样一个推论：拥有最强势法律的国家，以及法律最弱势的国家，比较法学都不甚发达。剩下的中间状态的国家，多多少少都有一些比较法学研究。但是，这些国家的比较法学者在选择比较对象的时候，仍然会呈现出这样一种规律：某个国家内居于主流地位的比较法学，大多盯着那些比本国更强势的国家及其法律，同时也会盯着那些跟本国同等强势的国家及其法律，较少把那些比本国更弱势的国家及其法律作为比较研究的对象。

国家强则法律强，国家弱则法律弱。法律与国家之间的这种关系，既决定了比较法学的研究对象，同时也决定了比较法学在世界各国的分布格局。

三、求同与辨异

把两种或多种法律进行比较研究，到底是要“求同”？还是要“辨异”？有人可能回答说，既求同，也辨异，求“异中之同”，辨“同中之异”。这样的说法似乎有道理：一方面，如果不求同，似乎就没有比较的必要，譬如，把一块石头与一片树叶进行比较，似乎意义不大，因为没有相同点；另一方面，凡是比较，作为比较对象的两个事物，必然有一定的差异，否则比它干什么？——但是，这种大而化之的回答并不能阻挡进一步的追问：在笼而统之的比较法学背后，是否可以分为两条路径：求同性质的比较法学，与辨异性质的比较法学？我的回答是肯定的。

求同性质的比较法学研究，主要在于寻求普遍性，主要受到了普适主义价值观的支配。辨异性质的比较法学研究，主要在于强调特殊性，主要受到了历史主义价值观的支配。试举例说明：在德国法学史上，蒂抱的论文《论制定一部统一的德国民法典的必要性》，主张模仿法国民法典，为德国制定一部综合性的民法典，并通过统一的民法典，促成德国国家的统一。从比较法学的角度来看，蒂抱的立场是求同，认为德国民法应当更多地靠近法国民法，体现的就是以求同为诉求的比较法学主张。但是，萨维尼的论文《论立法与法学的当代使命》并不同意蒂抱的求同主张，他说，虽然“我们心中所竭诚向往的，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。”正是对手段的不同理解，萨维尼表达了一种以辨异为追求的比较法主张：法律乃是一个民族共同意识、共同信念的体现。萨维尼说：“在人类信史展开的最为古远的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展现出一幅特立独行的景貌。将其联结一体的，乃是排除了一切偶然与任意所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”

求同性质的比较法研究一般立足于寻求法律文本、法律器物、法律技术之同。譬如，蒂抱希望制定一部像《拿破仑法典》那样的德国民法典，就是希望德国民法典在法律文本上模仿法国民法典。再譬如，当代学者倘若要替本国的刑事诉讼法引入“沉默权”制度或“米兰达规则”，或者是要借鉴某国的物权公示制度，或者要引进法袍之类的某种法律设施，就是在寻求法律技术、法律器物之同。这样的比较法学研究，打个比方，就像是对两棵树的树干、树枝、树叶的比较研究，或者就像是对两棵树的树冠的比较研究。园艺师为了让这棵树与另一棵树更相似，就对这棵树进行修剪，把这棵树的整体形象修剪得跟另一棵树几乎完全一样。园艺师的这种活动、这种追求，就类似于求同性质的比较法学研究。在中国大陆关于民法、刑法、诉讼法等具体法律制度的研究中，这样的比较法学研究很普遍、很流行。这样的比较法学研究与蒂抱的比较法学研究，都属于求同性质的比较法学研究。

辨异性质的比较法学研究一般倾向于辨识法律根源、法律传统、法律精神之异。譬如，萨维尼认为，法律就像语言一样，是从一个民族的历史过程中生长、演进而来的，因而，德国民法不宜通过模仿法国民法来制定。这样的比较法学研究，就仿佛对两棵树进行比较，既要比较两棵树的树冠，同时更要比较两棵树的根系，甚至要比较根系所置身于其中的土壤。如果针对法律之树的根系、土壤进行比较，得出的结论主要是差异。看得见的法律之树可以修剪得大致相同，譬如，都规定了“正当程序”，但是，支撑法律之树的根系、土壤，能够“修剪”得大致相同么？在法律移植的过程中，可以借鉴、模仿法律之树的形状甚至颜色，但是，能够把法律之树的根系、土壤也一并移植过来么？如果不能，仅仅截取某种异质的法律之树的树枝、树叶，能够在本国的法律之树上成功地嫁接么？能够在本国的法律土壤中茁壮生长么？这些问题，都是辨异性质的比较法学研究旨在强化的问题。

通常说来，求同性质的比较法学研究秉持的普遍主义价值观，与现代主义、进步主义甚至“单线进化论”分享了大致相同的思维方式。福山的“历史终结论”是这种思维方式的形象化表达。“法律全球化”命题则是这种思维方式在比较法学研究领域内的凝结。相比之下，辨异性质的比较法学研究侧重于诉诸历史，诉诸传统，强调本国经验、本族习惯、本地智慧、本土知识，或吉尔茨所说的“地方性知识”，因而具有更加明显的保守主义的特征，与多元主义、后现代主义分享了某些大致相同的思维方式。艾森斯塔特的“多元现代性”就是关于这种思维方式的集中阐释。千叶正士的“法律多元论”则是这种思维方式在比较法研究领域内的直观体现。

如果要对这两种不同的比较法学研究进行评价的话，那么，它们各有其优长之处。求同性质的比较法学要求更多地靠近某种“先进”的，或强势的法律，对法律移植保持某种乐观的态度，有助于丰富本国的法律资源，有助于推动本国的法律创新、革新。特别是金融、互联网、高新技术以及太空、海洋等新兴领域内的法律，由于与科技变革紧密结合，与特定民族生活、特定文化传统的关联度、依赖度较弱，因而比较容易借鉴移植别国的法律。但是，求同性质的比较法学研究在家庭法、诉讼法、宪法等相对传统的法律领域，则存在着较多的局限性。因为，两个国家很可能都在宪法文本中明文规定了民主制度。如果仅仅比较两国的宪法条文，则会发现两者之间共性很大，譬如，都承认民主、平等、独立审判。但是，在“民主”、“平等”、“独立审判”这些相同法律用语的背后，“民主”的实际运行、“独立审判”的真实状况，都可能各具形态，甚至会大相径庭。至于“平等”与“反歧视”，更是各国“都有一本难念的经”。大致说来，就政治领域、家庭领域的法律而言，求同性质的比较法学研究，恐怕会面临着更多的障碍。而且，这种障碍还不仅仅是一个意识形态的问题，也不是“一下决心”就能够顺利解决的问题。

相反，辨异性质的比较法学研究，则可以在政治法、家庭法等领域取得更多的学术成就。因为政治法、家庭法更多地受制于本国的民族性格、文化传统、心理结构、风俗习惯。在这些领域，法律会更多地受制于时间上的“过去”而不是空间上的“异域”。传统的民法，由于充当了一个国家、一个民族社会生活的百科全书，同样会较多地受制于本国、本民族的文化与传统。以萨维尼为代表的历史法学派反对简单地移植法国的民法典，能够有效地阻止德国民事立法领域的模仿主义，原因就在这里。

四、功利与文化

在比较法学的表象背后，还存在着指向上的差异：既可以是文化指向的比较法学，还可以是功利指向的比较法学。两者的区别在于：文化指向的比较法学研究旨在解释，以寻求意义为追求，可以视为人文学科取向的比较法学；功利指向的比较法学研究旨在改变，以完善法律为追求，可以视为社会科学取向的比较法学。

先看功利指向的比较法学。在19世纪，为了救亡、自强，中国人提出了“师夷长技以制夷”的主张，这就是典型的功利指向。在同样的逻辑上往前延伸，从“师夷之技”延伸至“师夷之法”，比较研究各国法律制度也是为了自强、救亡。这种功利指向的比较法学研究，构成了所谓“法治后进国家”比较法学的学术主流。正如当代学者所言，“中国近代比较法研究，崇尚的始终是西方先进的法律理念，追求的也是西方先进的法律制度。尽管这些先进的理念和制度，有的与中国的现实相差很远，有的甚至还有矛盾和冲突，但研究者们却一直孜孜于此，未曾动摇和气馁过。”为什么“一直孜孜于此”，背后有功利的目标存焉。

在中国近代的比较法学史上，上文引证的梁启超的《各国宪法异同论》是一篇重要的文献。这篇以比较宪法为主题的论文，对英国的宪法与政治赞美有加、无限推崇，其实是为中国的宪法和政治描绘了一个可供模仿的理想图景。此外，梁启超还写下了一系列的比较法学著作，譬如，比较各国国会制度的《中国国会制度私议》，比较各国宪法的《宪法之三大精神》，等等。梁启超比较各国法律的目的是什么？一言以蔽之，为了救亡、救国、救时。对此，梁启超在1904年的《中国法理学发达史论》一文中，明确地写道：“逮于今日，万国比邻，物竞逾剧，非于内部有整齐严肃之治，万不能壹其力以对外。法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。稍有识者，皆能知之。而东西各国之成绩，其刺激我思想供给我智识者，又不一而足。自今以往，实我国法系一大革新之时代也。”这几句话，实为功利指向的比较法学研究者的自画像，同时也揭示了功利指向的比较法学的理论逻辑：由于其他国家在法治、立法方面，已经取得了很好的成绩，能够在思想、智识方面带给我们各种各样的刺激与启发，因而，通过借鉴其他国家的法治成绩，可以促进中国法系的革新，可以完善我国的法治与立法；至于完善法治与立法的最终目标，则是为了救时。在当代中国，比较法学研究的代表性学者亦是在同样的功利逻辑上理解比较法学：“比较法在中国正在重新出发，比较法作为改革的有力工具，……曾经发生强大效用。”比较法学的“强大效用”就是比较法学在功利方面的效用：它是“改革的有力工具”。

文化指向的比较法学侧重于解释的进路，它对各国法律进行比较研究的主要目的，不在于追求立竿见影的社会效用、政治效用，而是在于寻求意义。比较法学研究在寻求意义的过程中，特别是在交流这些意义的法学活动中，还可以传递、共享这些意义。这其实是一种人文性质的知识生产与知识消费。通过这样的比较法学研究，人们关于这个社会、这个世界的认识可能因此而趋于一致，社会共识可能由此而形成；即使不能达成一致，彼此之间也可以明确关于意义的分歧在哪里，在一定程度上，这也是一种存异的人类共识。

这种立足于文化解释的比较法学，有一个坚实的理论基点：人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的意义之网中。人类寻求意义，当然要通过哲学、伦理学、历史学等人文学科，但是，比较法学也可以做出相应的贡献。通过意义的生产，比较法学有助于为人类自身编织一个意义的世界，在这个由“意义之砖”搭建起来的平台上，人类达成了共识，人也因此而成为一个类的存在，人类共同体也因此而得到有效的整合。

进一步看，以寻求意义作为追求的比较法学，本质上是把不同类型的法律作为不同的语言来加以比较，极端一点说，这种意义上的比较法学，甚至可以缩减为语言学，或许可以称为“比较法律语言学”，亦即是关于法律语言的比较研究。德国学者卡西尔曾经这样解释历史学家，他说：“在某种意义上说，历史学家与其说是一个科学家不如说是一个语言学家。不过他不仅仅研究人类的口语和书写语，而且力图探究各种一切各不相同的符号惯用语的意义。……历史学家所寻找的毋宁是一个旧时代的精神的物化。他在法律和法令、宪章和法案、社会制度和政治机构、宗教习俗和仪式中寻找着共同精神。”卡西尔对历史学家的这种描述，完全可以用于描述寻求意义的比较法学家，因为，“在法律和法令、宪章和法案”中寻找“共同精神”的历史学家，其实就是寻求意义的法学家或比较法学家。

在当代中国的正式制度中，法学被归属于社会科学。然而，着眼于文化指向、意义生产的比较法学由于偏重于人文学科，因而不太容易占据主流地位。但是，这样的比较法学却可以充当法学与其他人文科学之间的桥梁。譬如梁治平的《寻求自然秩序中的和谐》，就属于这种指向的比较法学论著。此书的副标题虽然指明了这是一项“中国传统法律文化研究”，但是，此书的内容却是典型的比较法学研究，譬如，此书比较了中国的《法经》与西方的《十二表法》，又把中国的“义利之辨”与西方的“权利义务”进行比较对照，诸如此类，都体现了文化指向的比较法学之旨趣。

比较法学研究中的功利指向与文化指向，还可以看作是“科学”与“解释学”分别作用于比较法学所导致的不同结果。大致说来，功利指向的比较法学主要是科学的比较法学，它的基本预设是，比较法学是一门科学。所谓科学，按照梁启超的说法，“应如鉴空衡平，是什么，照出来就是什么，有多重，称出来就有多重，把自己主观意见铲除净尽，把自己性格培养成像镜子和天平一样。”在科学或社会科学的范式下，比较法学以社会实证、逻辑实证等方法，对不同的法律进行科学的比较。譬如，对法律条文进行科学的比较，得出科学的结论，进而为相关法律制度的建立与完善提供科学的依据。

相比之下，文化指向的比较法学主要是解释学的比较法学。这种比较法学的前提是，“我们应当把人定义为符号的动物来取代把人定义为理性的动物。只有这样，我们才能指明人的独特之处，也才能理解对人开放的新路一通向文化之路。”但是，“科学家们总是拒绝这样的解释，这是可以理解的。”因为科学家们的立场是科学的，而不是解释学的。根据齐格蒙·鲍曼关于“立法者”与“阐释者”的二元划分，这种解释学的立场，其实也指出了一种比较法学家的角色——阐释者。与之相对应的功利导向的比较法学家，则大致可以归属于“立法者”。可见，文化导向的比较法学与功利导向的比较法学，还可以对应于阐释者的比较法学与立法者的比较法学。

五、政治与学术

在比较法学的表象背后，还掩盖着政治与学术的关系。因此，如果着眼于是否涉及政治、特别是政治意识形态，我们还可以把比较法学分为两类：政治性的比较法学与学术性的比较法学。可能有人会认为，比较法学研究既然是一种学术活动，当然会追求学术，怎么可能还有政治性的比较法学？当然是有的。从总体上看，比较法学的主流或表象虽然是学术性的，但是，政治性的比较法学从来都有，今后也不可能绝迹。

一方面，在我国20世纪50年代以来的法学史上，政治性的比较法学主要体现在姓“资”与姓“社”的比较中。譬如，有一部通行的宪法学教科书在论述宪法的根本法属性时，在列举了法国宪法、英国宪法、美国宪法有关政治力量的规定之后，写道：“以上数例说的是资本主义国家宪法表现各国政治力量对比的情况。至于社会主义国家的宪法所表现的各种政治力量对比也显而易见。”这样的比较研究，就带有较为强烈的政治意识形态色彩。再譬如，关于宪法的分类，我国有学者认为，“我倒主张在首先区分资本主义类型的宪法和社会主义类型的宪法的基础上，把所有历史上和现行的资本主义类型宪法分如下四大类”：政治自由主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法、独立民族主义宪法，这种划分方式，“显然是以制宪者的指导思想（意识形态）为其分类的标准的。”数十年来，把资本主义法律与社会主义法律进行比较研究，在我国的法理学、宪法学教科书中，几乎是一种常态。

另一方面，政治性的比较法学在西方代表性学者的笔下，同样存在。试举一例，法国比较法学者达维德1964年完成的《当代主要法律体系》，是一本享有重要地位的比较法学名著。该书内容共分四个部分，分别是“罗马日耳曼法系”、“社会主义各国法”、“普通法”、“其他的社会秩序观与法律观”。其中的第四部分“其他的社会秩序观与法律观”又分为四编：“伊斯兰法”、“印度法”、“远东各国法”、“马达加斯加与非洲各国法”。中国法与日本法就属于“第四部分”的第三编“远东各国法”。在这个比较法学的基本框架中，我们可以读到以下几个方面的政治信息。

第一，达维德把“罗马日耳曼法系”置于全书的第一部分，是因为他所在的法国，就属于这个法系。他以某种褒扬的口吻写道：“第一个值得我们注意的法系是罗马日耳曼法系。这个法系包括以罗马法为法学基础的那些国家。在这些国家里，法律规范被理解为同正义的和道德的考虑密切联系的行为准则。”作为某种对照，“远东的情况，尤其是中国的情况，完全不一样。……这里是法的价值本身发生了问题。”这种具有强烈褒贬意味的比较法学论述，与作者所持的特定政治立场是融为一体的。

第二，达维德把“社会主义各国法”置于全书的第二部分，这就产生了把“社会主义法”与“罗马日耳曼法”、“普通法”及“其他法”进行对照的效果。达维德专门突出了“社会主义法”，而所谓的“社会主义法”，在达维德写作此书的时代，其实就是“华约法”，其核心就是“苏联法”。这种对照，是20世纪60年代冷战格局的反映，是“华约”与“北约”两大政治阵营在比较法学理论中的折射。达维德为什么如此看重以“苏联法”为核心的“社会主义法”？原因就在于：由苏联支撑的“华约”代表了“两极世界”中的“一极”，在达维德的眼里，苏联及“华约”是一个巨大的政治存在，根本不容忽视。

第三，达维德提出了“社会主义法”的概念，但是，他并没有提出“资本主义法”的概念，更没有把“社会主义法”与“资本主义法”进行比较。因为，如果那样比较，就意味着认同了社会主义的分析理路，同时还意味着“社会主义法”与“资本主义法”可以相互对应，具有相同的正当性，甚至具有相同的、对等的地位。然而，如果像达维德那样，拒绝把“罗马日耳曼法”与“普通法”合并为“资本主义法”，就意味着“罗马日耳曼法”及“普通法”不需要“资本主义”这个修饰词，它们不需要修饰，因为，“罗马日耳曼法”及“普通法”已经构成了一个价值上的自足的存在，甚至代表了法的常态，是恒常性的法。至于需要用“社会主义”来修饰的“社会主义各国法”，则被涂上了某种政治异端的色彩。

第四，在达维德写作这本比较法学著作的1964年，中国已经是社会主义国家。但是，在达维德的框架下，“中国法”并不属于“社会主义各国法”，而是被归属于“其他法”中的“远东各国法”；按照此书的排列，在“中国法”之后，就只剩下“马达加斯加与非洲各国法”了。而且，达维德还特别强调，“以上所谈关于远东的意见，对黑非洲各国与马达加斯加同样适用。”这就是说，“中国法”与“黑非洲与马达加斯加”法，才属于同一类型。

以上几个方面表明，在这本流传广泛的比较法学名著中，分类标准是混乱的，政治意识形态方面的追求是明显而突出的。在某种意义上，作者的政治逻辑已经严重冲击了学术逻辑。

可见，政治性的比较法学既见之于中国，也见之于西方。而且，在今日西方的法学理论中，尤其是在激进女权主义法学、批判种族主义法学等法学领域，比较法学的政治色彩甚至更加突出。

事实上，国家与法的理论总是跟政治、特别是跟政治意识形态具有千丝万缕的联系，这就难免为政治法、国家法的比较研究抹上一层政治意识形态的釉彩。从另一个角度来看，比较法学与其他学术领域一样，无论是在西方还是在东方，“政治正确”都是一个必须考虑的要求。在当代中国的学术环境下，有“政治正确”的要求，同样的要求在任何国家都是存在的。譬如，有学者注意到，“‘政治正确’的社会实践在美国如今相当普遍，特别是在知识圈内已经形成了一种相当大的社会压力。在这种压力下，甚至某些学术问题也变成了学术禁区，不能进行正常的研究，例如不同种族的比较研究。”这就是说，比较法学研究的学术性，总是与政治性相互关联、相互纠缠，无论是主动的，还是被动的。因而，从应然的角度看，比较法学研究应当是学术化的研究，但是，总有一部分比较法学研究会跟政治意识形态叠加在一起。说到底，比较法学研究不可能总是在政治真空中运行，从这个角度上说，比较法学研究既可以是相对纯粹的学术理论，但又不可能完全脱离政治意识形态。

比较法学研究的常态虽然应当是学术性的，应当恪守学术伦理、学术准则，但是，比较法学研究中的政治性又是一个必须正视的现实。在学术性与政治性相互交织的背景下，比较法学研究者还需要在学术与政治之间进行考量。

六、比较法学的学术自觉

上文分别叙述的四对范畴，既有助于我们洞悉比较法学表象背后的若干支撑性因素，更有助于增强比较法学研究者的学术自觉。那么，隐藏在比较法学表象背后的四对范畴，能够给当代中国的比较法学研究，带来什么样的启示意义呢？对于这样一个开放性的追问，可以从以下几个方面做出初步的回答。

（一）应当注意中国比较法学研究者的角色

研究者以什么样的角色从事比较法学研究，会在相当程度上塑造中国比较法学的品性。一般说来，“求同者”的比较法学与“辨异者”的比较法学通常会表现出不同的风格，“立法者”的比较法学与“阐释者”的比较法学也会呈现出不同的面貌。就中国比较法学研究者的角色来看，则经历了一个明显的变迁过程。回顾学术史，可以发现，中国的比较法学与现代意义上的中国法学几乎是同步生长的，甚至可以说，中国的现代法学就是从比较法学开始的，中国的比较法学书写了中国现代法学的“第一章”。只是，中国比较法学或中国现代法学的萌生，并不是一个自发的过程，而是一个被迫的过程，甚至是一个充满了屈辱感的过程。因为，在相当程度上，中国的比较法学是伴随着西方的坚船利炮而兴起的。在19世纪中叶以后直至20世纪中叶的中西交往史上，中国是一个“被侮辱的与被损害的”国家，也是一个被侵略与被殖民的国家。这是中国比较法学兴起的底色与背景。

中国人在“师夷长技以制夷”的洋务运动中，开始系统地接触到西方的法律制度。1864年，美国传教士丁韪良翻译的《万国公法》，可以视为中国人全面而系统地了解西方法律制度的肇始，因为“此事在中国是史无前例的”。但是，比较法学在中国的兴起，还要迁延至甲午战争之后。甲午中日战争的失败，让中国人意识到，仅仅学习西方的器物，譬如轮船枪炮之类，还不足以有效地“制夷”，要想抵御外敌，还必须学习西方的政治法律制度，中国的比较法学就是在这样的变法运动中兴起的。19世纪末叶开展的维新变法运动，其实质就是要改变祖宗的成法，引进西方的法律。要实现这样的政治目标，当然要借助于比较法学。戊戌变法失败后的梁启超写作《各国宪法异同论》，其实是把行动中的变法维新变成了纸面上的法学驰骋。

本文多次提及梁启超的这篇比较法学论文，是因为它塑造了中国比较法学的基本品性：功利性的追求先于文化上的追求，因为，中国早期的比较法学就是由救亡图存的生存危机催生、开启的。换言之，中国的比较法学并非始于学术上的好奇，既没有从容感，更没有闲适感，而是在一种“急功近利”的心态下生长起来的。这就使得中国早期的比较法学研究者，具有强烈的“救亡”意识。因此，以梁启超为代表的中国早期的比较法学研究者，其实就是中国的救亡者。

自20世纪中叶以来，中国已经实现了国家独立，摆脱了半殖民地的处境，中国的比较法学研究者似乎不必扮演救亡者的角色了，中国的比较法学者似乎可以在较为从容的心态下从事比较法学研究了。但是，在1949年以后的30年里，在特定的政治背景下，中国的比较法学几乎濒临消失。直至20世纪80年代以来的改革开放与法制建设，才让中国法律与西方法律再次相遇。其间，为了推进中国的法制建设，为了借鉴西方的“先进”法律制度，中国的比较法学再次繁荣起来。只是，较之于梁启超写作《各国宪法异同论》的时代，当代中国日渐兴盛的比较法学，不再是被迫的，而是具有更多的主动性和自觉性。这种主动的、自觉的比较法学，在相当程度上，是当代中国“追赶型法治”的产物。当代中国的比较法学是为了适应“追赶”先进法治的目标而发展起来的。换言之，百年中国比较法学研究者的角色，已经从早期的“救亡者”转向当代的“追赶者”。尽管比较法学研究者的角色发生了较大的变化，但变化中自有其不变的内核，那就是，功利性的追求压倒了文化上的追求。

（二）中国法律在中国比较法学研究中的地位

如果说，百年中国比较法学研究者的角色已经从“救亡者”转向了“追赶者”，那么，在中国比较法学研究者的心镜中，用来与外国法律进行比较的中国法律，亦即，在中国进行比较法学研究不可回避的中国法律，又处于一个什么样的地位或境况呢？

中国法律在中国比较法学研究中的地位，同样经历了一个变迁的过程。在19世纪末期，在中国比较法学初生之际，在比较法学的理论与视野中，几乎没有中国法律的身影。譬如，前引梁启超的《各国宪法异同论》一文所比较的“各国宪法”，就不包括“中国宪法”，主要是对英、法、美诸国宪法的比较。原因很简单，那个时期的中国还没有“宪法”，因此，在这篇比较法学论著中，中国法律只好暂付阙如。大致说来，清朝末期的中国比较法学，主要是中国法律“不在场”的比较法学。这个时期比较法学的实质，其实是“外国法学”，主要是关于外国法律制度、法律学说的引介与比较。

民国时期，在经历了对于外国法律的借鉴与吸收之后，中国逐步制定了自己的新式宪法和法律，譬如1912年《中华民国临时约法》，1928年的《中华民国刑法》、《刑事诉讼法》，等等。这些法律的制定，改变了中国的比较法学：它不再仅仅是关于外国法律的比较，中国法律也被置于比较研究的视野中，中国法律开始进入中国的比较法学。譬如，王世杰、钱端升合著的《比较宪法》在中国的比较法学史上长期享有盛誉，在这部初版于1927年的比较法学著作中，中国法律就占据了重要的地位。正如作者在增订版序言中所言：“原书本将中国制宪问题的经过，附于第五编中叙述；今因制宪问题在中国又多十年的历史，且国民政府的存在已历十有二年，其现行政治机构，亦有阐述的必要，故特新增一编，名为‘中国制宪史略及现行政制’。”把王世杰、钱端升的《比较宪法》与梁启超的《各国宪法异同论》进行对照阅读，可以发现，随着中国现代法律的初步形成，民国时期的比较法学已经变成了中国法律“在场”的比较法学。

20世纪80年代以来的数十年间，随着中国法制建设的全面展开，随着中国特色社会主义法律体系的初步形成，在当代中国的比较法学研究中，中国法律已经成为比较的“轴心”。在各种具体法律制度的比较研究中，比较中国法律与国外相关法律的异同，以外国法律烛照中国法律，已经成为比较法学研究的常态。不过，即便如此，我们仍可以看到，在当代中国的比较法学持续展开的进程中，以借鉴的心态对待外国法，通过中外法律的比较来完善中国的相关法律，依然是中国比较法学研究的主流。

（三）通过比较法学提升中国的制度能力与文化实力

随着中国经济实力及综合国力的不断增强，与中国相关的比较法学还有进一步拓展的空间。一方面，在国际社会，由于中国牵连着越来越多的国家的利益，由于世界越来越多地关注中国，中国的法律可能会受到其他国家比较法学研究的更多关注。这就是说，中国法律不仅在中国比较法学研究中已经占据了轴心的地位，还可能在其他国家的比较法学研究中占据某种较重要的地位。另一方面，当代中国的比较法学还应当承担更加重要的使命，对此，可以从功利与文化两个不同的角度来分析。

从功利的角度来看，通过比较法学研究，可以为中国的法律制度补充新的制度因子，有助于提升中国的制度能力。由于综合国情的差异，在其他国家行之有效的法律制度，不一定都适合我国的实际情况。但是，在互联互通的全球化时代，中国与其他国家总是会面临着某些共同的问题，为了处理这些共同面临的问题，其他国家已经培育出来的比较成熟的法律制度，就可以为中国所借鉴和吸收。特别是在金融法、海商法、海洋法等法律领域，如果某些国家的法律制度确实属于值得学习的“长技”，那么，通过比较法学的研究，把这些国家的法律制度及法律技术引入中国，以开放的心态接纳这些外来法律，对于中国相关法律制度的完善，能够起到积极的促进作用。这不仅是必要的，同时也是可行的。因为，很多技术性的法律制度，特别是很多新兴领域的法律制度，在各个国家可以普遍适用。随着众多异域法律制度的广泛引进，可以进一步优化中国的法律制度，可以让中国的法律制度具有更多的适应能力、容纳能力，这对于提升中国法律的制度能力、治理能力，都会产生正面意义。

从文化的角度来看，中国的比较法学还可以充当中外文明对话的平台，在对话过程中还可以提升中国的文化实力或文化影响力。必须看到，今日中国的比较法学，已然不同于梁启超时代的比较法学，也不同于王世杰时代的比较法学。今日中国的比较法学随着中国经济的发展，已经具备了文明对话的功能。中国需要世界，因而中国的比较法学要关注世界各国的法律；但世界也需要中国，至少需要中国的大市场，因而中国的法律也会受到世界的关注。在中国与世界其他国家相互关注的过程中，迫切地需要深层次的文明对话，以促进相互理解与相互沟通。比较法学就是文明对话的一个重要渠道、重要平台。比较法学研究既可以把外来的法律文明传人中国，比较法学也可以作为向世界展示中国文明秩序的一个窗口。比较法学作为法学的一个部分、一个维度，说到底，还是文明秩序之学。在比较法学的深处，是不同的文明秩序的比较。中国的比较法学可以通过法学这种独特的方式，向世界解释中国，让世界更多地理解、认同中国的文明秩序，这是提升中国文化实力的一个重要抓手。

无论是制度能力建设，还是文化实力提升，都为中国的比较法学提供了广阔的生长空间。随着中国国家实力的增强，中国法律的影响力还会进一步增长，中国的比较法学也会水涨船高地受到更多的关注。这就是说，中国的比较法学与中国的国家能力息息相关，这既是中国比较法学视野中的“政治与学术”，也是中国比较法学视野中的“法律与国家”。

七、结语

概而言之，比较法学是一场学术运动，它通过对一种学术研究方法的彰显，培育了一个相对独立的学术板块。在当代中国，比较法学既是一门课程，也是一种研究方法，还是一个学术领域。无论从哪个方面来看，比较法学都是一种受人关注的光鲜的显学。然而，比较法学作为一种学术理论，在显现于外的表象背后，还潜藏着一些决定性的幕后因素。各种出版物刊载的比较法学作品，是比较法学的表象。打个比方，各种比较法学作品就像舞台上的演员，各具性格，各有特色。但是，演员的一颦一笑、一言一行、一举一动，都是幕后的导演与编剧设定的。同理，比较法学作品中的理论观点，同样会受到幕后的某些因素的支配。

正是为了揭示比较法学表象背后的某些默默地起作用的支撑性因素、决定性因素，本文发现，比较法学研究者所在国家及其法律的强弱程度，会影响到比较对象的选择，因而，表面上看，比较法学是在比较不同的法律，但在相当程度上，比较法学又是在对不同法律所依附的国家进行比较。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向，会决定他对法律移植的态度。比较法研究者在立法者与阐释者之间的不同站位，会决定他的理论是科学的还是解释学的。此外，比较法学研究者与政治的关系，也会决定其作品的学术成色与政治成色。透视这些因素，既有助于增强比较法学研究者的角色意识，也有助于考察中国法律在比较法学研究中的地位，还有助于展示比较法学研究的前景。因此，注意比较法学表象背后的“法律与国家”、“求同与辨异”、“功利与文化”、“学术与政治”，能够促成中国比较法学的学术自觉。