刑事立法：在目的和手段之间

于改之　蒋太珂

摘要：《刑法修正案（九）》在立法目的上重视刑法的秩序维持功能，在立法手段上重视预防型立法。这种立法目的和立法模式导致部分行为犯罪化过度，对某些犯罪类型，忽视了刑罚减免的积极意义。同时，这种预防型的立法对于以报应型立法发展起来的传统的刑法教义学的基础理论和具体解释论提出了新的课题，并在一定程度上导致刑法和刑法理论的二元化。

关键词：目的；手段；报应型立法；预防型立法；刑法教义学

一、问题的提出

“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”，即使对于同一事物，从不同的视角观察，也会发现其不同的面貌。对于《刑法修正案（九）》，从不同的角度说明、解读，也会出现同样的效果。本文侧重于从目的理陛和工具理性，或者说从目的和手段的关联性角度分析《刑法修正案（九）》。因为，目的是一切法律的创造原因，而良好的目的的实现也有赖于作为工具手段的法律条文的精当设计。

一直以来，在法学领域关于目的和手段的关联性的探究，主要集中于法教义学层面的目的解释。围绕立法目的层面，学术界存在着主观解释和客观解释的争执。而在解释论的工具层面，学者们主要围绕目的解释和其他解释方法的优先顺位关系展开争论。由于法解释论一开始就以制定法的权威性为起点，因此，这种解释论层面的目的和手段的关联性的分析，无法充分顾及立法目的本身的妥当性，以及用以实现立法目的的立法模式和具体条文设计的妥当性。为此，我们有必要在一定程度上超出方法论的层面讨论，基于一种批判性的视角，从刑事政策的维度分析立法目的和立法方式。

基于以上的问题，从目的和手段的视角分析《刑法修正案（九）》，必须注意以下三个具体课题：1.立法目的为何，采取的立法模式为何；2.立法目的以及具体的条文设计本身是否妥当；3.此种立法目的和立法方式对传统的刑法教义学有哪些影响。

二、刑事立法的目的和手段

（一）刑事立法的目的

法律的目的同一定的国家观密切相连，刑事立法也不例外。早期的学说在国家观上往往采取超个人主义的立场，将道德、文化秩序视为国家的最高目的，进而认为，刑法的目的是维护特定的伦理或者道德秩序，强调刑法的秩序维持机能。今天，基于自由主义的立场，强调国家的世俗性，国家存在的目的是调整个人与个人之间的利益冲突，保护个人的生命、财产、自由安全等利益。因此，刑法的目的只不过是保护具有不同价值观的个人的生命、财产、自由安全等法益。

在我国，刑法的目的一般被称为刑法的任务。学界多认为，刑法的任务是“通过适用刑罚同犯罪做斗争来保护国家和人民利益”，这实质上是保护法益的另一种评释。由于社会意识层面价值多元化的不断推进，推行特定的伦理、道德秩序并不应该成为国家的积极义务，原则上应该将刑法的目的限于保护法益。

（二）刑事立法的方式

对于法益的保护而言，主要有报应型的立法模式以及预防型的立法模式。至于采取何种立法模式，同社会构造以及社会意识的变迁密切相关。

报应型立法模式的基本思想是，通过对既往的恶害结果的回顾性评价，表明被侵害的法益是被保护的，行为人应对其行为赎罪，体现的是一种消极的刑法干预主义。原则上将犯罪化的范围限定在侵害“具体的个人的物质实体表现出来的法益”的报应型立法模式，展现出如下的形式特点：1.结果犯是犯罪行为的中心；2.以处罚既遂行为为原则，未遂行为和预备行为，只在有特殊规定之时，才被例外地处罚；3.共犯行为虽然被处罚，但在立法理念上，正犯行为是本来的犯罪处罚对象，而共犯的处罚是刑罚扩张事由。在刑罚论上，报应型的刑事立法，原则上体现的是绝对主义的刑罚理念。具体而言，将刑罚作为犯罪人负有的道义责任的赎罪方式，并不考虑刑罚的目的性。

报应型立法模式的好处是可罚性范围明确，最大限度地保证了行为人的自由范围。对于传统的静态社会而言，这是一种比较不错的刑事立法模式。但是，在社会存在层面，人类的生活越来越依赖于各种层出不穷的新技术。这在给人类生活带来便利的同时也暗含着危机，如果放任对这些技术的使用的话，很可能造成不可预测或者不可接受的后果。随着社会意识层面的多元价值的不断生成，像恐怖主义、极端主义等对多元价值赖以共存的基本价值、秩序提出挑战的犯罪，如果继续等待其造成结果之时才予以处罚，无异于动摇了社会成员共存的基础。由于这些新的社会现象的出现，传统的通过对既往的恶害的回顾性评价的方式，实现法益保护目的的报应型的刑事立法捉襟见肘，预防型的刑事立法模式应运而生。

预防型的刑事立法在恶害结果发生之前即介入刑法，实现对法益的事前保护。在犯罪化上，预防型的刑事立法主要通过两种方式，实现对法益的事前保护。通过创设保护集体法益的犯罪间接实现对个人法益的事前保护（典型的是环境犯罪、食品药品犯罪以及行政违法行为犯罪化）。不仅如此，其还通过各种危险犯模式的立法（主要是针对预备行为、共犯行为），实现对个人法益的提前保护。不要求出现对具体的个人法益的侵害结果，就可以实现刑法的提前介入。从个人法益的保护是刑法正当性源泉的角度看，无论哪一种方式，体现的都是一种危险犯的立法模式。在刑罚设计上，预防型的刑事立法，体现的是目的刑的理念。通过各种刑罚手段或者非刑罚手段的运用，实现一般预防和特别预防，或者犯罪人的再社会化的目的。但是，相较于报应型的刑事立法，预防型的刑事立法导致刑法日趋工具化，并且过分的提前介入甚至导致国家刑罚权正当性危机。

当然以上只是基于对刑事立法的目的和刑事立法的模式的典型范式的分析。事实上，就具体的立法目的和立法模式而言，在这两极之间存在各种不同的中间形态。

（三）《刑法修正案（九）》的选择

对于我国最近的刑事立法，尤其是《刑法修正案（九）》，也可以参照以上讨论成果，进行分析。

1.《刑法修正案（九）》的立法目的

对于《刑法修正案（九）》的主要目的，依据立法说明，主要有四点：（1）发挥好刑法在惩罚犯罪、保护人民方面的功能；（2）及时对刑法做出调整，以适应维护国家安全和社会稳定的需要；（3）坚持宽严相济的刑事政策，对部分刑罚予以调整；（4）发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动的作用。这四点立法的指导思想中，第（3）点宽严相济的刑事政策，只不过是实现刑事立法目的的一种手段，真正表达《刑法修正案（九）》的立法目的的是其余三点。其中第（1）点强调的是刑法的法益保护目的，第（2）点和第（4）点强调的是刑事立法所欲实现的秩序维持机能。因此，可以说，《刑法修正案（九）》在立法目的上，采取的是折中的观点。

但是有问题的是第（1）点目的和第（2）、第（3）点目的的关系。如果结合《刑法修正案（九）》的具体立法条文来看的话，“惩罚犯罪、保护人民”这一法益保护目的很可能仅限于“强制猥亵、侮辱罪”、“虐待被监护、看护人罪”、“侵害公民个人信息罪”等极少数直接侵害公民个人法益的罪名；对于恐怖主义、极端主义类的犯罪、扰乱社会秩序类的犯罪，《刑法修正案（九）》可能更强调刑法的“维护国家安全和社会稳定”的维稳功能；对于各种失信类犯罪和腐败类犯罪，刑法可能更强调“发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动作用的功能”。这样看来，即使《刑法修正案（九）》在立法目的上采取了折中的观点，也更加偏向刑法的秩序维持机能。

2.《刑法修正案（九）》的立法模式选择

为了实现保护法益和维持秩序的立法目的，《刑法修正案（九）》在犯罪化和刑罚的配置和执行上，采取的是一种预防型的立法方式。

首先，通过将预备行为和共犯行为实行行为化，以及将传统的行政违法行为犯罪化，刑法介入法益保护的时间大幅提前。前者意味着将以前属于处罚例外的行为转化为原则上应受处罚的行为，后者意味着将原来的一般违法行为升格为犯罪行为。除了个别的犯罪化是直接针对个人法益的保护外，新的犯罪化创设的都是针对集体法益的犯罪。这些针对集体法益的犯罪，主要发挥事前的截堵功能。将与恐怖主义极端主义相关的行为犯罪化，是避免这些行为现实化为直接危害公共安全的行为，或恐怖主义、极端主义思想的扩散导致的潜在危险；将代替考试失信类行为犯罪化，通过维持良好的考试秩序以实现获得受教育权或者从业机会的公正；将非法使用信息网络技术和虚假身份证件等行为犯罪化，是为了防止利用这些工具进一步实施洗钱、诈骗等下游的犯罪。如果从这些新创设的集体法益最终都是为了保护个人法益的角度看，实质上这是一种应对危险犯的立法。

其次，在刑罚的配置上，也充分利用刑罚的轻重以及不同的刑罚方式，以实现一般预防和特殊预防的目的。针对那些利用职业便利或者违背职业义务而犯罪的，增加了职业禁止的规定，可以有效地实现特别预防的目的。大量地适用罚金刑和财产刑，对于恐怖主义和极端主义犯罪而言，可以有效地切断其再次犯罪的资金来源从而实现特别预防；对于图利型的经济犯罪和腐败犯罪而言，也可以发挥一般预防的作用。除此以外，针对一些犯罪还提高了法定刑或者严格了刑罚的执行。例如，基于一般预防的考虑，删除了“拐卖妇女儿童罪”中不阻碍解救或者不阻碍返回原居住地的免除刑罚的规定；对于贪污罪规定了“减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”的规定，主要目的是彻底切断利用减刑、假释逃避刑罚的现象出现，间接加强对潜在犯罪人的一般预防。

三、《刑法修正案（九）》的预防型立法的评析

正如立法理由所言，《刑法修正案（九）》是“根据新情况，针对……问题对刑法有关规定进行调整、完善”。在顺应社会发展的新情况，以及满足人们对安全的期待上，《刑法修正案（九）》采取的立法目的和立法模式确实具有积极的意义。但是，《刑法修正案（九）》的立法目的和立法模式在满足社会需要之时，也存在过犹不及的问题。

（一）刑事立法目的评析

刑法的目的是保护法益，《刑法修正案（九）》也承认这一点，但更重要的是，相较于法益保护，《刑法修正案（九）》更青睐刑法“维护国家安全和社会稳定的需要”以及“发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动作用”。这一点尤其体现在《刑法修正案（九）》新开启的犯罪化中仅有极少数是直接侵害个人法益的犯罪，大部分是针对抽象的集体法益的犯罪。

虽然刑法的目的是保护法益，无论如何都难以否定，透过法益的保护能够间接实现秩序维护的功能，但是，“这基本上只是法益保护机能的反射效果”。因此，对于刑法的目的而言，即使承认折中的观点，也存在法益保护和秩序维持在立法权衡中哪一机能具有优先性的问题。传统的观点一般是将法律维持特定的社会秩序的功能分配给行政法律、法规等，重点强调刑法的法益保护功能。基于此种思考，虽然刑法的目的是保护法益，但在立法权衡之时，法益保护与否、保护程度都必须考虑刑法谦抑性，以避免过度的犯罪化和片面的重刑化，实现法益保护和自由保障的合理均衡。换言之，在将法益保护作为刑法目的之时，刑法的谦抑性实际上是法益保护原则的内在构成要素。但是，如果将秩序维持功能或者新的伦理形成功能置于第一位，法益保护将沦为国家刑罚权介入的一个消极门阀。即使行为和法益侵害之间的关系业已极其稀薄，仍然可基于维护社会秩序的考虑，越过刑法谦抑性的限制，轻易地开启犯罪化和重刑犯化，导致犯罪化范围过广、片面强调重刑的弊端。如后所论，这一点在《刑法修正案（九）》中也略有体现。

（二）犯罪化的评析

1.刑法提前介人的必要性

有不少观点认为，既然《刑法》总则中规定了预备行为和共犯行为的处罚，没有必要再将这些行为专门地实行行为化。但是，基于以下的考虑，将部分犯罪行为的预备行为和共犯行为正犯化也是有道理的。首先，《刑法》总则虽然规定了预备行为的处罚，但是，司法实践和理论上并不认同预备行为普遍处罚，基于共犯从属性的立场，连带导致仅止于预备阶段的共犯也不能得到处罚。其次，一般而言，《刑法》总则中规定的条文属于裁判规范，其针对的对象是司法者，只有《刑法》分则规定的条文才属于发挥一般预防功能的行为规范。因此，真正的问题是，究竟哪些犯罪行为的预备行为和共犯行为才需要通过《刑法》分则的规定实行行为化。如果是为了强化对重大法益的保护的话，像《刑法修正案（九）》第6条、第7条将恐怖主义和极端主义犯罪的预备行为和共犯行为实行行为化确实有必要，但是，对于像《刑法修正案（九）》第29条的“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”等是否有必要专门在《刑法》分则中规定，就确实有疑问了。如果不解决这一问题的话，一方面会导致《刑法》分则条文的冗杂，另一方面会导致《刑法》总则条文的虚置。

对于刑法提前介人的必要性而言，具有争议的是，这种提前的介入是否过分干涉了国民的自由，换句话说，从刑法的目的是保护法益的角度能否正当化这些立法。例如，将使用虚假的身份证件等一律犯罪化，持有恐怖主义、极端主义物品的犯罪化以及对拒绝提供恐怖主义和极端主义犯罪证据行为的犯罪化。

首先，将使用虚假的身份证件等一律犯罪化并不妥当。基于维护公共安全和方便社会管理的需要，实名制成为了社会管控的一个新的手段。由于实名制关涉吃穿住用行各个方面，即使实名制作为社会管控的一种手段业已受到广泛质疑，将使用虚假身份证等的行为犯罪化更会面临正当性的危机。事实上，根据立法理由，使用虚假身份证件等行为之所以被犯罪化，主要是为了预防将虚假身份证件等作为洗钱、诈骗等下游犯罪的工具，实质上是将传统的相关犯罪的预备行为实行化。可是，《刑法修正案（九）》第23条的规定业已远远超出了这一点。一方面，不当地过于扩大了定罪范围；另一方面，条文设计根本体现不出该规定所要重点防止下游犯罪的目的。因此，妥当的做法是，将该罪的罪状限定为“……为了实施犯罪或者逃避法律责任，使用伪造、变造或者盗用他人的居民身份证……，情节严重的”。这样一来，既可以从法益保护的角度赋予“使用虚假身份证件、盗用身份证件罪”的正当性，另一方面可以明确该条规定截堵下游犯罪的立法目的，有利于一般预防功能的发挥。

其次，将持有恐怖主义、极端主义宣传品的一律犯罪化并不妥当。我国有学者指出，该类行为可以按照相关犯罪的预备行为处罚，没有必要单独规定。但是，有学者指出，存在“无法证明行为人犯罪目的的情形”，因此有必要单独犯罪化。换句话说，从法益侵害的角度看，持有这些物品的犯罪化，本来只应该限制在用以实施犯罪或者为实施犯罪做准备的情形。既然如此，从保护法益的角度看，持有相关物品，但并不将之流转、宣传的，并不具有刑事可罚性。如果仅仅基于取证目的而言，更妥当的做法是，仿效“巨额财产来源不明罪”的规定，将“非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪”规定为法律推定的方式，仅限于“不能说明其合法来源以及合法用途”的情形。这样规定的话，从法益保护的角度看，能说明刑法禁止的并不是不具有法益侵害的单纯持有，而是禁止对公共安全具有抽象危险的持有。而且，规定为法律拟制的方式之时，持有人为了避免刑法的处罚，必然要积极说明其持有物的来源和用途，这样可以集中力量打击上游的“宣传恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”。

再次，根据《刑法修正案（九）》第38条的规定，“明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是一条真正不作为犯的规定，课予了知情人以提供相关信息、证据的义务。该项规定虽然有利于打击恐怖犯罪，但问题的关键是课予行为人提供相关信息、证据的义务基础是什么。立法理由是“有效打击恐怖主义、极端主义犯罪行为”的需要。但是，单单基于特定需要并不能直接课予行为人以义务，否则行为人面对他人面临的不法侵害或危险不实施正当防卫和紧急避险都可能被犯罪化。一定的国家制度是保护法益以及保证社会价值多元的基础，因此，作为公民而言其从中受益，也负有维护该种制度的义务，这是社会契约论的应然归结。恐怖主义、极端主义犯罪本身敌视作为社会成员共存基础的政治和社会制度，因此，基于社会利益连带而科以知情人的义务是源自社会契约而来的义务。即使如此，将该条规定作为情节犯规定来理解，也存在禁止过度之嫌。不如仿效《刑法》第129条丢失枪支不报罪的规定，将“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的规定，改为“造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这样一来，同样能实现立法目的，并且避免处罚范围的扩大。

当然，除了以上几个条文外，从法益保护角度或者刑法谦抑性的角度，有学者还对《刑法修正案（九）》将一些行政违法行为或者中立的帮助行为犯罪化提出了质疑。

2.刑法的提前介入和构成要件明确性

由于预备行为和共犯行为都不具有定型性，如果刑法仅将预备行为和共犯行为实行行为化，并未将之定型化或者说明确化，并不能有效发挥法益保护的机能。因为，对于公权力机关而言，并不能确定何时介人法益的保护是妥当的，对于一般公民而言，由于不能明确地知道刑法禁止的对象的范围或者界限，仍然不能有效发挥行为规范的一般预防的作用。因此，预备行为和共犯行为的实行行为化必须配合定型化，才能有效地实现法益的事前保护。对于此点，《刑法修正案（九）》做得比较好，在对相关犯罪的预备行为和共犯行为实行行为化之时，并不是简单地将这些预备行为和共犯行为规定为犯罪，而是从所有的预备行为和共犯行为中列出一些典型的、危害较大的预备行为和共犯行为。例如，恐怖主义和极端主义行为以及与这些行为具有关联性的行为的犯罪化，以及失信行为及其关联行为的犯罪化，都明确体现了这一点。

美中不足的是，《刑法修正案（九）》在将预备行为共犯行为以及部分行政违法行为犯罪化之时，重视的是行为方式的定型性，忽略了行为对象的定型性。例如，对于作为“组织考试作弊罪”、“非法出售、提供试题、答案罪”、“代替考试罪”中的对象“国家规定考试”，并无进一步的规定。再如，《刑法修正案（九）》虽然严厉打击恐怖主义和极端主义犯罪及其相关犯罪，但是，对于什么是恐怖主义和极端主义并未给予界定。同时，《刑法修正案（九）》还将拒绝提供恐怖主义和极端主义犯罪证据的行为和持有宣传恐怖主义和极端主义物品的行为犯罪化，如果不给予明确的界定，对一般公民而言，这些犯罪化所具有的行为规范指引功能也将大打折扣。

（三）刑罚设计的评析

《刑法修正案（九）》在通过各种刑罚和非刑罚手段的运用来实现一般预防和特别预防方面值得赞许，但是，在一些具体的犯罪的刑罚手段的运用上仍有不足之处。主要体现在以下几方面。

1.未能充分运用刑罚减免制度实现犯罪预防和被害人利益保护

《刑法修正案（九）》对一些犯罪的刑罚处遇，重视的是事前的一般预防与事后的特别预防，但是忽视了对于某些类型的犯罪而言，刑罚的减免制度在犯罪过程中对法益保护而言所具有的积极意义。这种积极意义主要体现在以下几种犯罪中：

首先是组织类犯罪。由于恐怖组织和极端主义犯罪或者黑社会性质的犯罪往往具有严密的组织，调查发现困难，其犯罪也往往易于实现。对于这些组织类的犯罪，最好的方式就是在其尚未能正式实施直接的侵害法益的行为之前，就分化瓦解这些组织的成员。

其次是对向犯。对向犯由于往往是秘密状态下的一对一的犯罪，例如行贿罪和受贿罪，因此对于这些犯罪调查取证比较困难。但是基于“囚徒困境”的原理，对于此类犯罪，最好的方式也是分化瓦解各个行为人。

再次是持有类犯罪。持有类犯罪中的持有物往往关联着上游和下游的犯罪行为，因此，如果能有效瓦解持有类犯罪分子，在一定程度上能够有效打击上游和下游犯罪。

最后是继续犯。继续犯的显著特征是，犯罪“行为从着手实行到由于某种原因终止以前一直处于持续状态”，例如绑架罪，非法拘禁罪，拐卖或者收买被拐卖的妇女、儿童罪。这些犯罪行为在既遂之后，由于受害人仍然控制在犯罪人手里，因此，如何尽可能避免对受害人的二次加害将成为刑事政策上的重要考量。

此次《刑法修正案（九）》对以上几种犯罪类型都有涉及。其中和组织类犯罪密切相关的是恐怖主义和极端主义类犯罪，还有失信类犯罪，属于对向犯的有行贿类和受贿类犯罪，属于继续犯的有绑架罪等，属于持有类犯罪的是非法持有宣传恐怖主义、极端主义物品罪。一般而言，对于这些种类的犯罪，一方面威之严刑，另一方面对于在既遂后避免对法益进一步侵害的行为，诱之以刑法的减免，可以有效实现法益保护或者避免法益被进一步侵害的目的。但是，在《刑法修正案（九）》中，除了对属于对向犯的行贿罪保留了减免刑罚的制度外，并未充分地运用刑罚减免制度对打击犯罪和保护法益的功能，这不得不说是一个遗憾。

2.个别犯罪的重点打击方向未必符合现实需要

此外，《刑法修正案（九）》“在刑事政策的掌握和处罚上区分收买被拐卖的儿童罪和收买被拐卖的妇女的行为，加重对儿童的保护”。这种刑事政策的直接体现就是“对被收买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”可是，考虑到被收买妇女儿童自身的特点，以及我国未来的社会形势，在刑事政策上应严厉打击的是收买被拐卖的妇女的犯罪。因为：首先，对于被拐卖的妇女而言，由于往往是成人，即使被拐卖也并不丧失逃跑的能力。为了预防收买的妇女逃跑，很容易对其采取各种暴力或者非暴力的干预措施。而儿童则不同，由于被拐卖之时年龄较小，逃跑的动机和能力都不足，甚至都不能意识到自己被拐卖，对于收买人而言，对其采取各种暴力或者非暴力的干预措施的可能性也较小。换句话说，相较于儿童，妇女被收买后受到二次加害的可能性更高。

其次，我国现在业已放开二孩政策。基于这种政策的预期，在未来的一段时间内，拐卖儿童乃至收买被拐卖的儿童的犯罪行为，应当会逐渐减少。但是，对于妇女而言则并不如此。由于传统的重男轻女思想，在采取计划生育政策下，基于性别选择偏好，男女比例严重失调，累计下来的男女比例失调不可能在短时间内得到解决。加之部分地区彩礼过高，买媳妇的现象在部分地区也比较突出。因此，拐卖和收买被拐卖的妇女的犯罪在未来一定时期内仍将继续存在。所以，作为刑事政策上的严厉打击对象应该主要是拐卖妇女的行为而不是拐卖儿童的行为。

不仅如此，对于收买被拐卖妇女儿童的，《刑法修正案（九）》取消了一定情形下减免刑罚的规定，如前所论，这对避免对被害人的二次加害而言，未必是妥当的立法方式。

四、预防型立法对刑法教义学的影响

由于传统的刑法教义学理论是以结果犯为中心，以限制处罚范围为目的建立起来的，因此，《刑法修正案（九）》体现出的预防型立法必然对传统的刑法教义学产生冲击。

（一）基础理论层面的冲击

一直以来，刑法学界都试图用法益概念来限制刑事立法和刑事司法的可罚性范围。但是，此种限制必须建立在报应型立法的模式之上，如果在刑事政策上采取的是一种预防型的立法模式，法益概念不仅不能成为限制刑事立法和刑事司法的工具，反而能成为扩张处罚范围的工具。因为，法益本身是和因果性密切相关的，即使和个人法益的关联性业已稀薄的行为，只要基于预防这种因果性最终实现的需要，仍然可以将之犯罪化。刑法中的抽象危险犯以及持有型的犯罪，就是最典型的事例。尤其是《刑法修正案（九）》所追求的“维护国家安全和社会稳定的需要”以及“发挥刑法在维护社会主义核心价值观、规范社会生活方面引导和推动作用”的立法目的，更容易导致为了安抚社会情绪的需要而轻易地犯罪化。换句话说，在积极能动主义的立法理念下，法益概念自身反而成为立法权扩张司法权积极化的助推器。因此，对于刑法学而言，不得不面临的问题是，在承认预防型立法在一定程度上必要的前提下，我们需要寻找限制刑事立法和刑事司法的新的标准。

同时，预防型的立法也将导致传统的责任主义受到冲击。责任主义的一个基本要求是没有故意和过失就没有犯罪。传统的刑法理论认为，故意和过失的成立以对具体结果的认识或者预见可能性为前提。这也同以结果犯为核心的报应型立法模式相适应。但是，随着法益保护的不断提前，法益同具体对象的关联性越来越稀薄。因此，对于故意和过失的要求不再是对于具体的结果的认识或预见可能性，而是对行为的预见和认识可能性。但是，行为的性质往往必须依赖于结果来定义，在行为和具体的对象的关联业已稀薄之时，即使认识到了行为也很难说认识到结果发生的可能性，从而回避法益侵害的结果发生。因此，随着预见可能性对象由具体的结果逐步移向具体的危险、抽象的危险，预见可能性的内容愈发模糊，最终很可能和严格责任只不过是一墙之隔。

除此以外，为了实现特别预防的目的，刑事立法可能越来越倾向采用保安处分性质的制裁措施。例如《刑法修正案（八）》规定了禁止令，《刑法修正案（九）》接着规定了职业禁止。保安处分不被认为是刑罚措施，因而不受责任原则的限制。但是，不可否认的是，保安处分本身的目的和目的刑的主张并无二致，并且其严厉程度可能甚于刑罚。因此，即使没有刑罚之名，仍有刑罚之实。这样一来，从责任主义的角度看，适用保安处分之时尤其是那些限制行为人人身自由的保安处分，只考虑犯罪预防的目的性，很可能业已实质上背离了责任主义的要求。

（二）对具体解释论的影响

除了以上基础理论层面的冲击外，《刑法修正案（九）》体现出的预防型立法对于具体的解释论也有冲击。

首先，预防型的刑事立法业已对传统的犯罪未完成形态理论提出了挑战。传统的犯罪未完成形态的立法和理论，主要是以结果犯为核心建立起来的，对行为的可罚性而言，强调的是具体的实害结果或者法益侵害结果的具体危险性。我国《刑法》第22条虽然规定了预备犯普遍处罚的原则，但是，无论在理论上还是实践中，都是以处罚既遂犯和未遂犯为原则，预备犯很少处罚。在预防型的立法模式下，大量的原来被认为是犯罪预备行为的行为被实行行为化。由此造成的后果是，预备行为和实行行为的界限最多只是一种形式上的区分。

对于刑法理论和司法实践而言，我们面临的新问题是，这些被实行行为化的预备行为是否应当处罚。此外，传统的结果犯中，借助具体的结果有无出现，既遂和未遂的区分相对而言比较容易，但是，危险犯的立法导致抽象法益和具体的结果的关联性越来越不明显，如何区分这些被实行行为化的预备行为的既遂形态和未遂形态也将是一个困难的问题。

其次，预防型的刑事立法也将对共犯理论有深刻的影响。对于共犯理论的建构而言，最近在我国居于有利地位的是区分正犯和共犯的区分制理论。该种观点的核心是将共犯视为可罚性的例外。但是，在预防型的立法模式下，随着传统的共犯行为被实行行为化，共犯和正犯的区分逐渐模糊。由此导致的进一步的后果是，区分共犯和正犯所具有的限制处罚范围的功能也逐步被侵蚀。如果这只是例外情形，并不会对区分制共犯体系造成致命冲击。但是，相信在未来一段时间内，这种共犯行为实行行为化的趋势仍然会继续，这样的话，基于刑事政策和刑法教义学统一性的要求，区分制的共犯体系必然面临新的评估。而且为了保持区分制正犯体系在立法论上的妥当性，必须将共犯行为的实行行为化限定在“例外”范围内。这样一来，如何区分应当实行行为化的共犯行为和不应当实行行为化的共犯行为，也将成为区分制共犯理论面临的新问题。除此以外，在强调共同犯罪危害之时，在刑事政策上一直以来都强调共同犯罪因其犯罪“共同”性导致比单一犯罪危害更大，但是，在具体的教义学理论建构之时，刑法学界更强调的是共同犯罪只不过是单独犯罪的延伸。虽然这种思考方式彻底贯彻了自己责任主义，但同刑事政策上强调共同犯罪的“共同”性要求未必一致。因此，未来的共同犯罪理论如何妥当地回应刑事政策的要求，也将成为共同犯罪理论有待深入的课题。

再次，预防型的刑事立法也会对罪数理论产生影响。罪数理论主要涉及“如何处理行为所该当的数犯罪构成要件之间的关系”。作为解决罪数理论的基本原则，既要实现对犯罪行为人的行为和侵害的法益的充分评价，也要避免对行为人的行为及其造成的法益侵害重复评价。换言之，罪数理论关心的是“一个适度的犯罪宣告以及刑罚”，“一个合乎比例原则的犯罪宣告以及刑罚”。在预防型的立法模式下，两种不同的刑法提前介入方式，势必导致越来越多的刑法条文之间存在交叉关系、包容关系乃至于牵连关系。对此，立法者有时按照一罪处罚有时按照数罪处罚，有时以前按照一罪评价，后来通过刑法修正的方式，按照数罪评价，但是是否能实现充分评价和避免重复评价颇值怀疑。基于罪刑法定原则，在立法者业已规定处罚原则之时，并无问题。但是，如果对这些存在交叉关系、包容关系乃至于牵连关系的规定，立法者并未规定处罚原则，则司法工作人员不得不面对如何妥当评价的问题。例如，对于这些新的交叉和包容关系，从最终目的来看，很多都是为了全面保护个人法益，但是，从具体的条文而言，都创设了自己独特的保护法益。这样一来，对于这些新的交叉和包容关系，究竟是按照一罪处理还是按照数罪处理妥当的争论，都将会变得越来越多。

（三）刑法或刑法学的二元化？

通过以上的分析可以看出，新预防型的立法模式的出现，使以结果犯为核心的传统报应型的立法模式受到了冲击。在一定程度上，我国的《刑法》条文也呈现出二元化的构造。并且，这种新的立法模式也必然冲击传统的刑法教义学，导致了刑法学原理的复数化。这最早体现在刑罚论中的报应刑和目的刑的综合主义，最近在犯罪化中，也逐渐由保护法益发展出重视刑法的秩序维持机能。如果根据这种预防型的立法模式制定的法律条文尚少，还可以以例外视之，但是，由于这种模式本身是特定社会发展阶段的产物，在可预期的未来，必然会不断产生新的犯罪化和刑罚目的化的成果。因此，并不能排除其成为未来的《刑法》行为中的主流立法模式的可能。因此，随着刑事立法本身的二元化，必然导致刑法教义学的基本原理的二元化乃至多元化。

五、结论

刑事立法是实现刑事政策的手段，刑法教义学本身只不过是将刑事立法体系化、精致化的一种手段。三者之间具有联动的关系。随着社会的不断发展，新的刑事政策目的产生，必然意味着刑事立法和刑法教义学的反应，无论其是积极的还是消极的。就目前的形势而言，这种刑事政策和刑事立法造成的冲击，至少传统的刑法教义学未能对于此种变化提供充分的应对之策。这是因为，传统的刑法教义学认为，刑法是不得已的恶，对于犯罪化一直持比较消极的态度。尤其在我国，一方面正致力于建立限制国家刑罚权发动的刑法理论，一方面又不得不面对新的社会形势提出承认刑法积极干预的必要性。如何在这两者之间寻找到一个妥当的均衡点，应该成为今后刑法教义学和刑事政策学的重点研究方向之一。