实体法与程序法交互作用下的共有物分割之诉

邬砚

摘要：在共有物分割之诉中，实体法与程序法呈现出明显的交互关系。一是围绕共有物分割滋生的实体权利义务争议涉及诸多事项，基于实体权利义务的一体性，应对争议事项做一揽子解决。这就导致共有物分割之诉突破了程序法的诉讼类型区分，囊括了确认之诉、形成之诉与给付之诉等多重内容。二是实体法上关于裁判分割方法的确定，具有明显的非讼属性，而共有人份额的确定、是否符合分割条件的判断，则属于典型的诉讼事件。这就导致共有物分割之诉兼具非讼向度与诉讼向度，但为效率计，仍应在一个诉讼程序中一并解决。三是在具体确定起诉条件、分割方法、他项权利人的诉讼地位、诉讼费的分配时，亦涉及实体法与程序法的交错问题，应同时满足二者的要求。

关键词：共有物分割；射程范围；程序性质；裁判规则

一、问题之提出

共有系所有权“量”的分割，故权利主体为复数，而人多则易生歧见，常因共有人就共有物的利用各执一词或共有基础丧失等原因，导致共有关系走向破裂，从而引发共有物分割之诉。在共有物分割之诉中，实体规范与程序规则相互影响、相互制约。一是特殊的实体规范衍生出特殊的程序规则，如实体法上关于裁判分割方法的确定规则，直接导致审理程序呈现出诉讼与非讼相交织的二元格局。二是特殊的程序规则又制约着相应的实体规范，如程序法上关于起诉要件与判决要件的区分标准，直接决定着共有人请求裁判分割的条件。然而学界就此问题的研究，往往囿于学科的划分，讨论实体者不涉及程序，讨论程序者不涉及实体，这种无视对方的“自说白话”，常导致己方建构的规则不能为对方所容。具体表现为两个方面：一方面，演绎出的实体规范与程序规则相抵牾，如实体法学者提出的“当事人对分割方法的上诉及于诉之全部”，明显有悖程序法上“禁止不利益变更原则”；另一方面，也使得推导出的程序规则有违实体法的旨趣，如程序法学者主张的“份额确定独立于分割”的观点，有违《物权法》在分割效力上所采取的移转主义的立场。

基于此，本文在探析共有物分割的制度路径时，采取实体规范与程序规则相结合的研究方法，力求实现实体法与程序法的协调与融贯。首先，就审理范围来看，由于共有人之间的实体权利义务之争往往包括各自份额的确定、是否符合分割条件、如何确定分割方法、如何变更物权登记或物的占有等多项内容，且这些争议内容相互关联、层层递进，故不宜固守程序法对诉讼类型的区分，而应基于实体权利义务的一体性，对上述争议做一揽子解决。其次，就程序性质来看，虽然份额的确定、分割条件的判断属于典型的诉讼事件，但实体法关于裁判分割方法的确定，又使得审理程序具有明显的非讼特征，从而导致共有物分割之诉兼具非讼与诉讼的双重属性。最后，在裁判分割共有物时，围绕应否将协议不成视为起诉条件、如何选择分割方法、如何对待他项权利人、如何分配诉讼费等问题，亦需考虑实体规范与程序规则的相互影响，并在二者的“夹缝”中寻求两厢得宜的裁判方案。

二、共有物分割之诉的射程范围

就共有物分割之诉的射程范围，理论上学说林立。究其原因，乃在于围绕共有物的分割，共有人间争议事项众多，且分属不同诉讼类型，而肇致学者各执一词。详言之，共有人之间的争议往往涉及如下法律问题：一是各自份额的确定。在共同共有、份额不明的按份共有、对登记份额有争议的按份共有中，应如何确定各共有人应当取得的份额？二是是否符合分割条件。就按份共有而言，原则上各共有人可以随时请求分割共有物，以终止共有关系。但如共有人约定不得分割的，应依其约定。然而，在共有人确有重大理由需要分割共有物的情况下，又可不受该约定的限制。就共同共有而言，虽然基于维系共同关系之需要，原则上不得分割共有物，但如共有基础丧失或确有重大理由，亦可请求分割共有物，原告的起诉是否符合上述法定分割条件？三是如何确定分割方法。如共有人无法达成分割协议的，法律提供了实物分割、变价分割、折价补偿三种裁判分割方法，应当如何抉择？四是分割之后如何变更物权登记或物的占有状态。当共有物登记在共有人之一名下，抑或为共有人之一单独占有，而裁判取得共有物之人与原登记权利人或原占有人不一致的，如何进行登记的变更与占有的转移？这些法律问题既各自独立，又密切联系，究竟应当通过不同的诉分别解决，还是在共有物分割之诉中一并解决？

（一）反思：以程序法上诉讼类型区分为基础的“分而治之”思路

对前述四项法律争议，有观点主张“分而治之”，即对属于不同诉讼类型的争议内容，通过不同的诉解决。首先，应有部分的争执属于确认之诉的范畴，因此，在分割共有物之诉中，不应审查应有部分的争执，直接以登记簿的记载为准。如对登记簿的记载有异议的，应通过另诉解决。质言之，份额确定之诉独立于分割之诉。其次，“虽然在分割共有物判决确定以后，就各共有人所分得之物，会发生交付的问题，但该交付义务，是在分割完成以后所发生的新的权义关系，固然可以作为给付之诉的诉讼标的，但是独立于分割共有物之诉的另一个诉，二者在时间上有先后，不能同时并存。”因此，请求给付的诉讼，须待分割诉讼的判决确定以后才能提起。换言之，交付之诉独立于分割之诉。上述观点立基于诉的同一性，因符合诉的类型区分而言之成理，但如西塞罗所言：“法之极，恶之极”，从教条主义出发，将现实生活中“活生生的纠纷”人为分解为确认之诉、分割之诉与给付之诉，毕竟过于烦琐，且失之机械，实不足采。详述如下：

1.“份额确定独立于分割说”过分强调确认之诉的独立性

不可否认，共有人份额的确定，系“以特定权利关系存在（或不存在）之主张以及要求做出确定其存在（或不存在）之确认判决为请求内容的诉”，属于典型的确认之诉，且权利的确认具有独立的法律意义，但这并不意味着确认之诉是绝对独立的诉讼类型。事实上，确认之诉通常作为给付之诉、形成之诉的前提，依附于给付之诉、形成之诉。以给付之诉为例，如原告提起侵权赔偿之诉，虽然纠纷的核心在于“是否具有获得给付之地位，而该地位的实体权基础是什么之判断，只不过是前提问题而已”。但皮之不存，毛将焉附？法院必须先确认原告权利的存在，再判断权利是否受到侵害，才能做出给付判决。因此，给付之诉也对给付请求权存在与否做出确认。可见“份额确定之诉独立于分割之诉”的观点，忽视了确认之诉常以前提的身份依附于他诉的事实，而且，该观点主张“直接以登记簿的记载为准”，只能解决已登记明确份额的财产分割问题，对无登记之动产、未登记之不动产、已登记但未区分份额的财产等，尚付阙如。

对于已登记明确份额的共有物，如审理确认的份额与登记簿的记载不一致的，鉴于登记簿仅具有“权利正确性推定”的效力，故径行按照确认的份额分割即可。此外，实践中，还存在原告主张分得的份额与其应当分得的份额不一致的情形。一是原告主张的份额低于其应当享有的份额。若此，应就原告主张之真意作进一步调查。如系原告对自身权利的处分——对部分份额的放弃，只要是其真实意思表示，应当予以认可；如系仅要求分出部分份额，其余份额继续维持共有的，则按“共有物的部分分割”处理。二是原告主张的份额大于其应当享有的份额。对此，应以原告实际享有的份额为准。当然，如果对方当事人明确自认，法院在适当释明后，自然也没有设置障碍的必要。

2.“交付独立于分割说”有违实体法的旨趣

我国《物权法》在共有物分割的效力上，采取移转主义。根据移转主义的要求，分割是各共有人之间，就共有物的各部分进行其所持份额的交换或买卖。既为买卖，在确认买卖行为（判决分割）之后，直接付诸履行（转移物的占有），显属顺理成章。如在确认买卖（判决分割）之后不能直接请求执行，还需再行起诉，徒增讼累，有违诉讼经济原则。相较而言，我国台湾地区“最高法院”1975年第一次“民事庭会议决议”指出，分割共有物之判决兼有形成判决与给付判决的性质，即在准予分割的同时应判决交付。不仅如此，如二审法院改变一审法院确定的分割方法，并因分割方法的改变导致给付义务发生变化的，即使当事人并未就此提出上诉，二审法院亦应依职权改变一审法院确定的给付义务。

值得注意的是，在裁判分割，因属形成判决，判决确定时，即生分割效力，而使共有人取得其所有权。因此，在实行折价补偿的情况下，如不对共有物所有权的变动施加限制，则可能导致应支付折价款的一方，虽未履行支付折价款的义务，但基于判决的生效直接取得共有物所有权，而应取得折价款的一方，因判决生效直接丧失物权，却未能获得对应的折价款。为避免这一尴尬局面，宜采取同时履行判决，即在判决主文中对一方取得共有物所有权附加条件一以支付折价款为前提。事实上，折价补偿属“应有部分之买卖，其应有部分之移转，与价格之清偿，应依买卖之理论解决之”。而买卖合同作为双务合同，给付与对待给付在发生上互相牵连，应当坚持“一手交钱，一手交货”的同时履行主义。因此，只有在“给付折价款的同时取得共有物所有权”的同时履行判决，才能满足买卖合同所要求的对待给付，才能消解丧失物权方的同时履行抗辩权。

（二）建议：以实体法上权利义务一体性为基础的“合并处之”思路

诚然，根据程序法对诉讼类型的区分，共有人份额的确定属于确认之诉；分割共有物本身，有使共有关系因之消灭，而变成单独所有之效果，故在传统上视其为一种形成之诉；分割之后的交付或协助过户，是原告针对被告的给付义务要求法院做出给付判决为请求内容的诉，属于给付之诉。但是，这种诉讼类型上的区分，系基于认识上的便利而以概念为工具施加的人为区隔，并非事物之固有机理。如“一味专注于概念逻辑，只知‘运用逻辑’，为机械的操作”，难免落入概念法学的窠臼而与实质正义相背离。此其一。其二，民事诉讼法固然应当坚持诉讼类型的区分，但亦应允许不同诉讼类型的合并审理。在共有物分割之诉中，确认-分割-给付，三个环节层层递进、紧密相连，如予合并审理，不仅减轻了当事人在诉讼进行上的负担，而且还具有避免请求的重复、防止产生矛盾判决的优点。其三，在处理这类纠纷时，还应与隐性的共有物分割之诉相协调。基于共有人之间法律关系的不同，大量的共有物分割之诉以其他法律关系诉诸法院，如夫妻共同财产的分割往往是在离婚诉讼中完成，合伙财产的分割往往是在合伙诉讼中完成。在这些隐性的共有物分割之诉中，不但要审理共有人份额、是否符合分割条件、如何确定分割方法、分割之后如何变更物权登记或物的占有，往往还要涉及共有物的范围，基础法律关系的效力等诸多问题。在上述隐性的共有物分割之诉中，这些问题均被一体化处理，并未分割为数个独立的诉。其四，近年来法治发达国家和地区越来越趋向于扩大诉讼制度解决纠纷的功能，对于同一纠纷中的所有法律关系，主张一次性解决。因此，基于实体权利义务的一体性，应当就共有物分割所涉争议做一体化处理。如沿袭程序法对诉讼类型的区分，则应认为，共有物分割之诉包括确认之诉、形成之诉、给付之诉等多重内容，属于复合之诉。其中，形成之诉是主体，确认之诉是前提，给付之诉是附随。

将给付义务纳人共有物分割之诉一并解决，其弊端在于，根据物权法理论，分割方法不受当事人主张之约束，而由法院酌情确定，故在法院确定分割方法之前，当事人难以预测给付义务的存在。据此，如系原告取得共有物，其不可能在起诉时即提出对应的给付请求；如系被告取得共有物，其诉讼地位决定了无法提出给付请求，从而导致关于给付义务的判决成为无本之木。此外，作为“被取回之当事人而言，解除其占有之效力部分，除非法院公开他的心证，事实上他没有辩论的可能”。从而导致给付义务的判项构成突袭裁判。为解决这一问题，一方面“应当将可能的分割方法在审理的过程中提出，供双方当事人辩论，从而防止对当事人产生诉讼突袭”。另一方面，对于分割可能导致的给付义务，也应向当事人释明，让当事人提出主张并充分辩论。如释明后，当事人拒绝主张给付的，则不宜判决给付。需要注意的是，共有物分割方法虽仅有三种，但这三种方法并不是非此即彼的关系，而是可以相互配合、互为补充，以达到合理的分割效果。根据共有物的具体状况，综合运用三种分割方法，可以产生若干种分割方案。如需在判前进行如此细致的心证公开，恐难实现，进行提示性的释明，也许是更为现实的选择。

有疑问的是，在“三诉合一”的模式下，有学者提出，“如当事人对于‘定分割方法’的判决，声明不服，提起上诉，其上诉效力应及于诉之全部，包括准予分割和定分割方法在内。”“法院不独就分割之方法，即就分割请求权之存否及应有部分之范围，亦得为审判。”但是，如前所述，应有部分之范围与分割请求权之存否，在实体法上属当事人意思自治的范畴，在程序法上受“禁止不利益变更原则”的约束。在当事人对这二者均无异议的情况下，仅因对分割方法的上诉，而变更应有部分的界定、推翻分割请求权的肯认，既在实体法上僭越了当事人的处分权，亦在程序法上违背了司法消极性原则的要求。

三、共有物分割之诉的程序性质与程序选择

在共有物分割所涉法律争议中，共有人份额的确定、是否符合分割条件的判断，固然属于典型的诉讼事件，但下文的分析表明，实体法上关于裁判分割方法的确定规则，却使得对应的审理程序具有明显的非讼属性，共有物分割之诉因此呈现出诉讼与非讼相交织的格局，从而导致究竟应当选择何种程序解决共有物分割之诉的疑问。

（一）识别共有物分割之诉的非讼向度

在当前的司法实务中，共有物分割之诉被作为普通诉讼案件，适用诉讼程序规则。该模式既有法律依据，亦符合实体法学界的主张。其法律依据在于，根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改（民事案件案由规定）的决定》（法[2011]41号）的规定，共有物分割纠纷系“物权纠纷”项下的第四级案由，应“区别共有为不动产还是动产分别确定管辖”，并未被列入“适用特殊程序案件案由”。就学界主张而言，实体法学者普遍认为，共有物分割之诉是形成之诉，“判决的结果在于消灭共有关系，创设共有人的权义关系，故其判决为形成判决。”“共有分割之诉，在现行法为通常诉讼，故以之为诉讼事件。”然而，上述规定与观点抹杀了共有物分割之诉的非讼向度，存在明显的认识误区。

诉讼程序有其自身特性，当事人主义的诉讼构造要求法院坚守“司法消极性原则”。在此原则下，法院的审理范围被原告所提出的主张所限制，判决不能超出原告所主张的范围，也不能有与原告要求不相对应的内容。质言之，法院只能在原告所诉请的范围内行动。以此审视共有物分割之诉则会发现，法院不仅未能保持“消极”，反而过于“积极”。如前所述，共有物分割之诉的范围主要包括共有人份额的界定、是否符合分割条件、如何确定分割方法。对于分割方法的确定，原告以一定之声明，请求共有物之分割之实行为已足，无须指示分割之方法。若此，在原告请求分割而未主张分割方法时，如法院准予分割的，则判决确定的分割方法并无对应的诉讼请求，即“判决超出了原告所主张的范围”，此其一。其二，实践中，原告在请求分割时通常会主张分割方法，但即使当事人提出该主张，对法院也不具有约束力。换言之，原告所主张的分割方法，不过为法院之参考。法院得适当地决定其方法。而且法院“不得以原告主张的分割方法不当而为驳回的判决”。然而当事人主义的诉讼程序要求是，法院不得撇开当事人所提示的诉讼标的，就另外的诉讼标的进行审理和做出判决。其三，我国台湾地区“最高法院”认为，“法院为准许分割共有物的判决时，如未采原告所主张的分割方法时，毋庸就原告之诉谕知一部分败诉的判决。”然而按照当事人主义的诉讼程序要求，对于原告通过诉状所指明的诉讼标的，法院必须给予回应。其四，虽然对分割方法提出主张，不是诉讼的要件，但对于分割方法不服时，共有人也可以提起上诉。换言之，对不属于诉讼请求的事项，当事人却享有上诉权。综上可知，在共有物分割之诉中，法院就分割方法的裁判，有违诉讼程序的基本要求。

事实上，鉴于诉讼程序“过分限制法官的裁量权而忽视其在纠纷解决中的主动性”，对某些特殊类型案件往往显得“力有不逮”，故大陆法系国家和地区在诉讼程序之外，又设置了非讼程序，以应对这些特殊类型案件。就适用非讼程序的案件而言，这些案件性质上都属于合目的性裁量而非合法性判断，难以通过对抗性程序解决；这些案件均无法定的明确要件，只能由法官根据具体情况酌情裁量。所以，非讼程序实行职权主义，由法官运用职权进行必要的证据调查并做出相应判断，不受关系人请求范围的限制。以此衡量共有物分割方法的确定，由于三种分割方法均属法定方法，无论判决采取何种方法均属合法，但鉴于共有物的分割尚需考虑“物的效用”、“共有人生产、生活的实际需要”等因素，故尚需由法官在三种方法中做出合理性判断；对三种方法的选择，均无确定之标准，只能交由法官自由裁量，且“物的效用”等问题关涉公益，故该裁量不受当事人意志影响。因此，在共有物分割之诉中，法官就分割方法的确定，与非讼程序的特征完全吻合。由此可见，共有物分割之诉包括两个向度：一是诉讼向度，即共有人份额的界定、是否符合分割条件的判断；二是非诉向度，即分割方法的确定。而且根据前文共有物分割之诉应当包含给付之诉的主张，分割方法的非诉向度还进一步导致紧随其后的给付之诉亦体现出一定的非诉属性，出现要求原告向被告给付共有物（或折价款）、被告通过强制执行程序要求原告交付共有物等裁判内容。

（二）确定共有物分割之诉的适用程序

在识别共有物分割之诉兼具诉讼与非讼双重属性的基础上，更进一步的问题是，应当适用何种程序进行审理？对此，存在三种不同的主张。一是“分离说”，即就不同审理内容适用不同的程序。就共有人份额的界定、是否符合分割条件的判断，适用诉讼程序；就分割方法的确定，适用非讼程序。在德国法上，仅就分割方法请求法院为裁决时，即按非讼事件处理。二是“诉讼说”，无论是共有人份额的界定、是否符合分割条件的判断，还是分割方法的确定，均统一适用诉讼程序。这是因为，分割共有物的方法关系当事人的利益太大，还是应该用诉讼程序来解决。日本即按诉讼程序处理裁判分割案件。三是“非讼说”，即将这类事件列入非讼程序审理范围。

笔者认为，所谓“分割共有物的方法关系当事人的利益太大”的理由不能成立，盖就理论而言，无论何种分割方法，只要确定的份额恰当，则各共有人分别取得其应有份，区别仅在于获得的财产形态不同，并不影响共有人的客观利益。但基于下述理由，本文赞同“诉讼说”。第一，在共有物分割之诉中，共有人份额的界定、是否符合分割条件，属于典型的诉讼事件，仅分割方法的确定属于非讼事件，并导致其后的给付问题具备非讼属性。如强行要求前者通过诉讼程序解决，之后再通过非讼程序确定分割方法，只会徒增讼累，且与非讼程序“快捷、迅速”的要求相背离，故基于诉讼经济的考量，宜合并处之。第二，虽然诉讼法学者普遍认为，现行《民事诉讼法》第15章规定的特别程序，即相当于非讼程序，但该章规定适用的类型特定，且“规定的处理程序过于单一和陈旧”，并无适用于共有物分割之诉的专门程序。因此，在现行制度框架之下，将分割方法的确定纳入非讼程序，缺乏制度基础。

对共有物分割之诉，现行司法实践本就适用诉讼程序，上文的分析虽将分割方法的确定界定为非讼事件，却又主张在诉讼程序中一并解决，貌似“从终点又回到起点”。但这并非无谓的抽象思辨，澄清分割方法的非讼属性，至少具有两方面的积极意义：一是就法院而言，明确其非讼属性，才能正确对待当事人主张之分割方法。在孙某与何某、戴某、刘某等按份共有纠纷案中，原告在诉请分割共有物时，主张采取拍卖的方式变价分割。法院认为，虽符合分割条件，但原告主张的分割方法不当，遂判决驳回了原告要求分割共有财产的诉讼请求。这一裁判思路，显然是将分割方法的确定按照诉讼事件对待而犯下的错误。二是就当事人而言，明确其非讼属性，才能理解法院为何“不受原告主张之拘束”，才能接受法院“越俎代庖”的分割方案。

四、共有物分割之诉的裁判规则

在共有物分割之诉的具体裁判事项中，也存在实体规范催生程序规则、程序规则倒逼实体规范的问题，二者既相辅相成，又相互制约，呈现出明显的交互、共生关系。

（一）“协议不成”的定性

《物权法》第100条第1款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”对该款规定的分割条件，立法机关的解释是：“无法达成协议时，共有人可以提请法院进行裁判分割。”实体法学者也普遍认为，共有物分割之诉，须以共有人不能协议分割为要件，未经协议前，不得另行起诉。诉前协议分割不成乃是向法院起诉、启动诉权的前置条件。从某种意义上来说，此举有助于实现案件分流，减少审判压力。就域外立法例来看，日本《民法典》第258条第1款便有类似规定，该国学者亦认为，该款规定的协议不成乃是起诉条件。但站在程序法的角度，将协议不成界定为起诉条件，既缺乏现行程序法的制度依据，亦有违程序法的效率追求。

就我国现行程序法来看，起诉必须具备形式条件和实质条件。所谓形式条件，即《民事诉讼法》第120条要求起诉原则上采用书面形式。所谓实质条件，即《民事诉讼法》第119条所设定的四项要求，包括原告适格、被告明确、诉状应具备必要的记载事项、属于法院主管和管辖。由此可见，是否达成分割协议与起诉无关，法院不应拒绝协议不成的当事人径行起诉，而应对其进行实体审理并作出判决。就将来的立法来说，有无必要将协议不成设定为起诉条件？毋庸置疑，协议分割有节省费用、和谐迅速的效益。但这并不意味着应将协议不成作为起诉条件。一方面，因为“协商的内容，由共有人自由决定，当然须得共有人的全体同意”。如要求协议前置，则在共有人之一下落不明的情况下，共有物分割之诉无从提起。另一方面，在诉讼中，也应该鼓励共有人之间通过协议达成调解的方法确定分割方式。换言之，协议程序既可以在起诉前完成，亦不妨在诉讼中实施。事实上，与允许共有人在诉讼中协议相比，因未履行协议程序而驳回起诉，要求当事人重新进行协商，协议不成的再次起诉，既增加了讼累，亦延宕了时间。综上，不论站在我国现行法解释立场还是从未来法修订而言，皆不应将协议不成界定为起诉前置条件。就具体操作而言，如原告未经协议径行起诉的，不得以未经协议为由裁定驳回起诉，而应进入审理程序。在审理中，法官应鼓励两造协议分割，如协商未果则行裁判分割。

（二）分割方法的选择

根据《物权法》第100条第1款的规定，裁判分割的方法包括实物分割、变价分割、折价补偿。

对于实物分割，传统民法理论认为，应作为裁判分割的第一选择。我国《物权法》第100条第1款亦规定，只有在难以分割或者分割会减损价值的，才可变价分割或折价补偿。这种将实物分割置于“首选”地位的做法，值得反思。首先，就动产而言，除集合的动产可通过适当搭配的方式进行实物分割以外，独立之动产基本不具有可分性。其次，就不动产而言，“德国实务操作的结果，几乎所有不动产的共有都是变价分配，因为原物分配几乎一定会减损其整体价值。法院能做的应该只有一件事，就是裁定拍卖。”最后，“一物一权”是《物权法》的基本要求。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）第2条第1款的规定，一个独立的不动产应当具有“构造的独立性、利用的独立性、登记的可行性”。因此，如欲对不动产做实物分割，则分割形成的数个不动产，必须同时满足上述三个要求，否则即与“一物一权”要求相冲突。这些事实上、经济上、法律上的障碍，使得实物分割难以成为裁判分割的首先选择。

对于折价补偿，我国台湾地区“最高法院”认为，“若将原物全部分配予共有人中一人或数人，而对其余共有人全不予分配，仅以金钱补偿者，则非裁判分割之方法，法院不得为之。”“惟于为原物分割时共有人有不能按其应有部分受分配时始可适用。”质言之，折价补偿只能是实物分割的补充，而非独立的裁判分割方法。最高人民法院则认为，“如果没有人愿意接受共有物，或者虽愿意接受共有物，但对折价数额有异议，各共有人又达不成协议的，最好不要采取折价分割方式，而是采取变价分割的方式更有利于案结事了。”质言之，折价补偿是独立的分割方法，但应慎用。比较而言，后者更为可取。一则在变价分割情况下，共有物由“外人”（第三人）取得尚属可行，而在折价分割情况下，共有物由共有人之一取得，缘何反而被排除在外？同时，在折价分割的情况下，为避免当事人“厚此薄彼”的责难，可采取《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》（法释[2003]19号）第18条规定的竞价取得法，实行价高者得，或通过司法评估确定公允的市场价格。二则在共同共有中，因共有基础丧失（如离婚），共有物的分割势在必行，如不能做实物分割（如共有物系一个独立的不动产），而变价分割又渠道受限时，除折价分割外并无其他选择。

对于变价分割，其变价需通过拍卖或变卖的方式实现。有疑问的是，拍卖或变卖究竟应当在哪个程序中完成？对此，最高人民法院在评析变价分割的缺点时指出，会增加审理案件的时间。既日“审理”，显然是主张在诉讼中变价。亦有法院认为，拍卖方式属于执行手段范畴。换言之，变价只能在执行中实施。首先应当明确的是，在执行程序中固然可以通过拍卖、变卖方式实现变价；在审判程序中，根据最高人民法院《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）第2条的规定，亦可启动拍卖、变卖。而且，无论是在执行中变价还是在审判中变价，经过的环节（拍卖-获得价款-分割价款）相同，故实现权利的时间亦应大致相同，并无效率上的优劣之分。事实上，区分执行中变价与诉讼中变价，其意义在于二者在诉权的保障与权利的实现上有所不同。一方面，在执行程序变价，如遭遇无人买受的尴尬，则判决无法履行；而在诉讼中变价，虽也可能流拍，但尚可选择其他分割方式，或以无法分割为由，驳回分割请求。另一方面，在一审诉讼中变价，虽可因应无人买受而及时调整对策，然一旦成功变价，则共有物的出卖既成事实，二审法院纵然认为不符合分割条件，亦无力回天，从而导致两审终审制度被架空。综合权衡，最佳选择是，一审只能执行中变价——避免架空二审，二审则可根据情况选择执行中变价或诉讼中变价。

（三）他项权利人的诉讼地位

在共有人内部，共有物分割之诉系必要共同诉讼，“应以提出分割请求的共有人以外的其他全体共有人为相对人来提起这一诉讼。”当然，“如共有人明确表示放弃其应有的份额，可以不将其列为被告。”有疑问的是，如共有物上存在他项权利负担的，应当如何对待他项权利人？日本《民法典》第260条第1款规定：“就共有物有权利者，以及各共有人的债权人，可以以自己的费用，参加分割。”第2款规定：“不顾有依前款规定提出的参加请求，不待其参加而实行分割时，其分割，不得以之对抗参加请求人。”但该国有学者指出，首先，在分割之际，无须主动通知这些利害关系人。其次，在裁判分割中，利害关系人参加诉讼，除具有监视欺诈性分割，等待向法院陈述意见的机会以外，很少有实际利益。有人进一步主张，第三人对于共有物没有事实上和法律上的处分权，根本就不是适格的当事人。然而，假定他项权利系抵押权，在实行变价分割时，如何协调买受人权利与《物权法》第191条第2款的关系？假定他项权利系租赁权或质权，在分割之后如何处理占有转移的问题？鉴于这些权利冲突的存在，根据我国民事诉讼法律的制度设计，宜将他项权利人作为有独立请求权第三人。

（四）诉讼费的分配

民事诉讼的诉讼费用由败诉方负担，是各国的一般规则。我国《诉讼费用缴纳办法》第29条亦采取该立场。但是，在共有物分割之诉中，由于法院不受当事人主张的分割方法的约束，即使法院依原告所主张分割方法而为判决，亦非原告胜诉、被告败诉。反之，法院不依原告所主张而自行另定分割方法时，亦非原告全部或一部败诉。关于民事诉讼上诉讼费用负担之原则，于共有物分割之诉并无适用的余地，故应由立法另为规定始能解决。为此，有人建议，法院判令不得分割的，由原告承担诉讼费用；法院判令分割的，由各当事人依据法院确定的各自所占的共有物的比例承担诉讼费用。如判令不得分割，则表明原告在不符合分割条件的情况下要求分割，确应自行承担诉讼费用。但在判令准予分割的情况下，不考虑分割的原因，要求各当事人按所获共有物的比例承担诉讼费用，不尽合理。根据《物权法》第99条的规定，共有物的分割可分为两种隋形：一是正常分割。无禁止分割特约的按份共有、共有基础丧失的共同共有，均属此类情形。对此，可由各共有人按所获共有物的比例承担诉讼费用。二是非正常分割。包括约定不得分割的按份共有，基于特殊理由要求分割；在共同关系存续期间的共同共有，基于特殊理由要求分割。对于前者，共有人的分割请求违反约定，且系基于自身原因挑起诉讼，应自行承担全部诉讼费用；对于后者，应进一步区分分割的原因，由事实上引发分割之人负担诉讼费用。如原告系基于《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（法释[2011]18号）第4条请求分割的，则应由被动分割方承担诉讼费用。

五、余论

“在现代法律制度基础上，实体法和诉讼法在体系上是分离的。”法律部门的划分相应导致法学研究的区隔。就整体观之，实体法研究与程序法的研究，往往泾渭分明，少有交集。但是，“基本行为（实体法规范的行为）和诉讼行为之间不是彼此密封的，它们不能被抽象地分割开来加以分析，他们之间的相互影响必须予以考虑。”换言之，实体法与程序法并非平行线关系，而是相互交错且交互作用的，它们必须在彼此的相互关系中才能得到理解，尤其在纠纷的处理中，只有实体法与程序法结合交融形成合力，才能得到妥当的裁判结论。而法学具有实践的性格，为达致“出而能用”的目的，法学研究亦应重视实体规范与程序规则的共生共长关系，并在二者的交互中探寻答案。