专利权保护网之漏洞及其弥补手段研究

董涛

摘要：与商标、版权不同，中国专利权保护网至今仍然存在较大的漏洞。导致漏洞的原因主要在于对专利侵权行为行政执法权与刑事责任的缺失。一些理论认为侵害商标、版权等行为会对消费者造成损害，这涉及到社会公共利益问题，所以纳入刑法保护范围、动用秩序行政的手段予以制裁是可以接受的；专利作为私人财产权，其侵害行为应当归于民事纠纷范畴，权利人遭遇侵害时只能自行通过民事诉讼的方式进行救济，侵权人不应承担刑事责任，国家也不能动用秩序行政的方式进行保护。这可以从创新驱动发展下专利保护面临的严峻现实、导致专利保护严峻现实的理论误解、专利民事司法救济在构建创新秩序方面的局限性来展开论述。强化并规范专利行政执法，及时将专利侵权行为纳入刑法保护范围，是弥补专利权保护网上巨大漏洞的两个重要手段。在建设创新型国家的大背景下，不仅是正当的，而且是迫切的。

关键词：专利保护网；漏洞；弥补手段；行政执法；刑法保护

一、创新驱动发展背景下专利权保护的严峻现实

对于创新型国家建设来说，一个基本保障就是要在技术创新领域中提供良好的秩序。这样的秩序必须是建立在对技术创新成果产权充分保护的基础之上的。但我国目前专利权的保护网却存在着一个巨大的漏洞。

（一）在技术创新领域，是否需要一个“序”？

1.思想市场中的“序”

罗纳德·科斯把精神创造的生活领域定义为思想市场。他认为，在当今知识密集型经济发展的时代，思想市场与资本市场、劳动力市场一样，都是一个生产要素市场。在思想市场里，知识能得到开拓、分享、积累和应用。新企业成立的速度、新产品开发的速度和新行业创立的速度，都依赖于一个思想市场的运作。此外，思想市场也直接决定商品市场与服务市场的发展。

在对中国的改革进行了深入研究后，科斯认为尽管中国的市场化转型取得了巨大的成就，但中国特色的市场经济原本可以更具创新性，中国经济的增长应当更多地来自质的提升而不是量的扩大。中国应该为人类知识的进步贡献更多。所有这一切都应当归因于思想市场的缺位。这已成为中国经济与社会发展中面临的最严重的瓶颈。

人类自从摆脱蛮荒组成社会以来，就不再是杂乱无章的，而是有一定秩序的。对秩序的需求源于人类的本性，只有秩序存在了，人的其他需要才可能实现。市场同样需要秩序。任何市场秩序都是构建在对财产权进行清晰界定和充分保护的基础之上的。《慎子》中言，“一兔走之，百人追之，分未定也；积兔满市，过而不顾，非不欲也，份定不可争也。”思想市场也同样如此。离开了对思想产品财产权的清晰界定和充分保护，思想市场是不可能产生、存在和有效运行的。

2.如何构建思想市场中的“序”？

知识产权是保护思想产品最主要的财产权制度。思想市场中的产品大体分为两类：一类是受意识形态影响较重的艺术作品，其产权界定以版权保护为主；另一类是受意识形态影响较轻的技术创新成果，其产权界定以专利保护为主。后者在美国1995年《知识产权许可反托拉斯指南》里面，又被细分为“技术市场”和“创新市场”。

思想市场秩序的构建与大多数商品市场相似，需要从两方面进行努力：

一方面需要每个财产权人“为权利而斗争”。在产权受到侵害时，尽自己作为权利监护人应尽的职责，采取包括诉讼在内的一切可供支配手段，与蔑视个人权利的行为斗争。

另一方面需要国家“认真地对待权利”。由于个人能力弱小，要想仅凭个人努力来实现产权的充分保护是不现实的。主权者必须根据不同的侵害威胁为权利人提供不同的救济措施，以事前预防、事中制止和事后追究等方式，为权利提供一张周到而细密的保护网，以形成良好的社会公共秩序。

与普通商品市场相比，思想成果产品由于缺乏有力的自力救济措施，所以对国家法律保护的依赖程度更高。国家只有对思想成果产品提供一张比普通商品更为发达、复杂且精细的保护网，才能不断吸引资金、人才流向思想产品的创造活动，激励创造主体充分有序地释放创新潜能，从而促使作为生产要素的思想产品在市场里循环流转，最终推动经济形态从原始自由向高度自由的形态进化。

（二）专利权保护网上的巨大漏洞

专利权作为保护技术创新成果的主要产权形式，在我国建设创新型国家大背景下，应当算是确保思想市场良性运转的最重要的一类财产权。但在中国今天整体的财产权谱系当中，专利权却是所有财产权中保护力度最弱的一种。

1.财产权上的保护网

对经历了计划经济的中国来说，到今天为止，国家对私人产权的总体保护力度仍显不足。但即便如此，对普通财产权而言，法律上已编织了一张比较严密的保护网。这主要表现在为私人财产权免受侵害的预防及受到侵害后的各种责任形式与救济手段上。

首先，就侵害财产权的责任形式来看，根据侵害行为的严重性，分别处以严厉程度逐渐递增的责任形式，即民事侵权责任，如赔偿损失、赔礼道歉等；行政处罚责任，如治安行政处罚等；刑事责任，如侵犯财产权罪等。

其次，就侵害财产权的救济手段来看，根据不同行为损害的严重性与紧急性、事后追偿的可能性以及救济成本等方面考虑，为权利人提供一种网络式、立体式的保护模式。所谓网络式、立体式的保护模式是指由一个“秩序行政权”+“法院诉讼”+“刑事责任”的模式，包括：民事救济手段，当事人可以通过法院诉讼获得民事赔偿等；治安行政管理，如巡逻警务事前防范侵害他人权利行为的发生，事中为民众随时提供报警服务以及时制止侵害行为并防止损害的扩大，控制侵害人以使权利的救济能够得以实现等；刑事救济手段，通过刑事侦查等手段，打击和惩罚侵害财产权的犯罪行为等。

2.专利权的“片段式”保护模式

由于知识产权制度所具有的特殊性，例如客体具有的共享性，可能在多地被多人同时未经许可使用而不为权利人所知；权利人缺乏有力的自力救济措施；受民族主义情绪的渲染，在相当长的时期内，社会大众对知识产权的认可仍然存在分歧，不少人还有抵触心理等。这些都使得知识产权的保护力度与普通财产权相比显得弱了不少。

而在知识产权体系内部，专利权与其他两类知识产权，即商标与版权相比，其保护力度更弱。这同样体现在以下三个方面：

第一，就民事保护来看，尽管三种类型的知识产权在民事责任方面存在一定差异，但总的来看大体相当。就举证责任来看，《商标法》第63条第2款采取了赔偿证据倒置的规定，明确规定“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”而《专利法》与《著作权法》则没有这样的规定。

就赔偿额度来看，《著作权法》规定的法定赔偿额度最高限为50万元以下，没有惩罚性赔偿的规定。《专利法》规定的法定赔偿额度最高限为100万元以下，没有惩罚性赔偿的规定。《商标法》规定的法定赔偿额度最高限为300万元以下，可以使用三倍赔偿的惩罚性赔偿。

就法律责任的承担方式而言，人民法院在著作权民事案件和专利权民事案件中的权限不太相同。根据《著作权法》第52条规定，人民法院可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。《专利法》没有规定人民法院有权没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。《商标法》也未授权人民法院没收、销毁侵权商品或工具，但2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，法院可以“作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。”

在责任豁免方面，《著作权法》中规定了合理使用和法定许可两种情形。《专利法》第69条规定了合理使用、强制许可、权利用尽、公知技术抗辩等责任豁免情形。《商标法》第59条规定了通用名称和地名例外。相比而言，《著作权法》和《专利法》的豁免范围似乎稍大。

第二，从行政保护的法律规定来看，《著作权法》第48条规定，著作权执法部门对侵害行为且损害公共利益的，有权责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。《著作法实施条例》第36条细化了行政处罚的额度。《商标法》第60条第2款对执法权力作了相同的规定。

但是，与《商标法》和《版权法》相比，专利的行政执法缺乏自主查处权，难于起到有效保护专利权人利益的效果。《专利法》第60条规定，未经专利权人许可，实施其专利，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立时，可以责令侵权人立即停止侵权行为和进行调处。这也就是说，对于专利侵权行为，专利行政机构只能“应请求行政行为”作出责令停止侵权的行政处理行为，不能主动查处，不能实施行政处罚。

第三，从刑法保护的法律规定来看，《商标法》第61条规定了商标权刑事保护，《刑法》第213条、第214条和215条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。《著作权法》第48条规定了著作权刑事保护，《刑法》第217条对侵犯著作权罪的犯罪构成进行了规定。《专利法》第63条和《刑法》第216条规定了假冒专利罪，根据罪刑法定原则，侵犯专利权的行为不为罪。

根据上面讨论可以看出，国家具有对侵害他人商标与版权的行为进行行政处罚的权力，同时这两类行为需要承担刑事责任，因此也就提供了一个“秩序行政权”+“法院诉讼”+“刑事责任”的网络式、立体式保护，而对于侵害他人专利权的行为则采取的是截面式、片段式的模式，就是行政机关没有秩序行政权，无权预防、制止和处罚专利侵权行为，也没有刑法保护，只能以由受害人直接到法院进行民事诉讼的方式进行救济。

法院民事诉讼作为保护权利人的司法救济形式，遵循是“不告不理”的被动听审原则。这种救济形式无法像行政执法权那样对侵害行为进行事前预防、事中制止以防止损害扩大，以及对侵害行为人的事后控制。专利权人救济自己的权利，必须自行承担调查取证的成本，面对调查取证的不确定性与法律障碍性，以及法庭诉讼结果的不确定性等风险。因此，在调查取证不能、发现侵害人不能、制止侵害行为继续不能、畏惧诉讼程序繁琐、预期获赔数额低于诉讼成本，以及大规模、群体性侵权等情况下，都会出现民事司法救济“失灵”的现象。在这种隋况下专利权人可以说几乎是完全暴露在他人侵害之下而毫无还手之力。这样，与其他两类知识产权相比，专利权保护网出现了巨大的窟窿，创新者的收益就从这里泄漏出去了。

（三）专利权保护网漏洞带来的严峻危机

从研究专利、商标、版权等产品类型的投资曲线可以看出，专利技术研发投入的平均资金、获取的难度和风险都是要远远大于其他两类，呈现出一种“u型曲线”。为了鼓励创新，国家本应提供比其他财产权更高级别的保护，但实际上，对普通财产权、商标权、版权，国家尚还提供治安警察式的秩序行政和刑事责任制裁予以网络式保护，对专利权却不提供同等水平的保护。这使得专利权人与其他财产权人相比，不仅要承担研发风险与成本，还要承担更大的保护成本。这种额外的保护成本使得技术创新行为成为一种高风险行为，大大挫伤了市场主体投资创新、使用专利制度的热情。

这可以从作为国家经济命脉的国企来看。2009年，我国中央企业科技活动经费总额达到2633亿元，科技投入占销售收入比重达到2.1%。然而，2009年央企申请专利约3.9万项，仅占全国专利申请（87.7万件）的4.5%，其中发明专利授权占全国发明专利授权的7.5%。与相当于全国研发经费投入的31.8%相比，央企发明专利产出比7.5%相对较低。这一数据从侧面印证了央企有足够的获利渠道，所以没有太强烈使用专利制度的意愿。

从另一类创新主体外企来看，在本世纪初轰动一时的“DVD专利案”之前，外资和外国企业似乎是我国专利制度的主要用户和鼓吹者。但是，近些年来中国外资企业出现了整体转向，开始从竞争性领域进入垄断领域，金融性投资大大增长，独资化趋势越来越明显。实际上，尽管近年来外资企业在中国获利越来越多，却不再像预期的那样在技术领域进行创新，对专利制度的需求也越来越弱。这可以从涉外知识产权案件的数量看出。2008年，涉外知识产权案数量为1139，占全部知识产权案件数量的4.67%，到2013年，这一数量为1679，仅占全部知识产权案件数量的1.9%。

再从我国专利诉讼的整体情况来看，据统计，2004到2013年，作为我国知识产权类型三大支柱之一的专利纠纷诉讼数量（不限于专利侵权案件）增幅仅为15.3%左右，在知识产权案件总量中的比例由2004年的20.8%下降到2013年的10.4%。这不仅与知识产权案件总量25%左右的增幅相背离，同时还与我国过去近十年R&D研究与开发投人年均20%左右的增长幅度相背离。这些都在很大程度上显示了我国专利制度面临着被创新主体抛弃的严峻危机。

二、导致专利权保护网漏洞存在的理论误区

我国专利保护网之所以存在着较大的漏洞，主要源于我们过去对专利权法律性质的误解。将专利侵权行为视为私的性质，属于民法调整的范畴，秩序行政权不能干预，也不应承担刑事责任。这种认识从一般法理的角度来看是有问题的。

（一）我们为何粗暴地对待专利权？

研究人类文明史可以发现，越是像欧美这样的发达国家，对民事权利的保护越是精细。德沃金认为，如果一个国家的法律不能充分解决社会和经济争端时，人们就不会再把法律作为社会组织的工具加以依赖。他们将寻找其他解决争端的办法。一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情，国家将会失去它引导经济发展最有效的手段。为此，国家必须“认真地对待权利”。

人无爪牙之利、筋骨之强，独自面对茫茫世界，断无存活希望，因此，人类走到一起组建国家。国家存在的根本意义，就是保护公民的权利和自由。在当今世界上几乎所有国家为所有财产权都提供网络式、立体式保护模式的时代，对侵害专利权的行为只提供截面式、片段式的保护模式，导致专利保护网出现巨大的漏洞，这种做法无疑是有待改进的。

之所以出现这种现象，主要是基于这样一种理论逻辑推论，即：

大前提：知识产权属于私权。私权应当主要靠权利人自我寻求司法保护，除非涉及公共利益，行政机关不宜过多介入。

小前提：侵害商标、版权等行为会对消费者造成损害，这涉及到社会公共利益问题，所以侵权人应当承担刑事责任，动用公共权力的秩序行政手段予以制裁也是可以接受的；专利作为私人财产权，其侵害行为只是属于侵害私权，应当归于民事纠纷范畴，不涉及公共利益。

推导结论：专利权利人遭到侵害时只能自行通过民事诉讼的方式进行救济，侵权人不应承担刑事责任，国家不能动用公共权力的秩序行政方式进行保护。否则，即是用纳税人的钱为私人买单，国家公器沦为为私利服务的工具。

（二）专利权法律性质公私之争的理论误读

中国由于缺乏法治传统，所以存在一个非常有趣的现象，就是公私界限混淆。《礼记》言，大道之行，天下为公。其实在古代中国，最大的公实际上就是私。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”而民间社会中的所谓“差序格局”，也是以单个私人为中心向外扩散的。现代国家所讲的私，却恰恰是最大的公。因为当个人代表不确定的个人时，就变成最大的公了。国家权力存在的主要意义就是要保障最大多数的个人，而非个别特权阶层的利益。如果只保护享有特权的阶层，那是落后的表现。所以在古代中国，很多时候国家权力打着公的旗号保护的却是私的利益。而普通私人的权利，这种代表的是最广泛意义上的“公”，却往往因为不被纳入公的范畴而得不到应有的保护。这种公私混淆的思维惯性导致了对专利权法律性质的理论误解，在很大程度上制约和影响了专利制度的良性发展。

1.从民法原理来看，这将私人权利的性质与侵害私人权利行为的性质混淆起来

TRIPs协议开篇就明确规定了“知识产权是私权”。于是国内不少观点认为，“知识产权毕竟是私权，按照私权保护的属性，应当主要由权利人自身寻求法律保护”。这种观点的逻辑前提是：民事行为需要通过民事手段来救济，侵权行为是民事行为，所以侵权行为只能通过民事手段予以救济，准确地说，自己花钱到法院打民事官司的方式予以救济。但是，这个大前提是错误的，站不住脚的。

在民法领域，对绝大多数意思表示的民事法律行为，如契约行为等，由于在其意思一致的表达中，包含了一个排斥他人干预的默示。因此，根据意思自治原则，其保护也应当由其自行主张来救济。对于这类行为要求其通过民事诉讼的方式来解决争端是正当的。而对于侵权这类非意思表示的民事行为，在某种特定情况下可以形成侵权之债，可以通过民事诉讼的方式进行救济。

但是绝不能将对侵害他人权利行为的救济简单地等同于侵权之债的救济，因为私人权利可以是民事领域的范畴，但侵害私人权利的行为绝不一定就是民事领域的范畴。私权的行使是一回事，私权的保护与社会秩序的形成则是另外一回事。权利受到侵害时，权利人应当自己积极寻求救济，这没有问题；但是另一方面，这里还有一个私与公的转换问题，一个国家保护公共空间的责任问题。哈贝马斯认为，公共空间是传统社会向现代转型的必经之路。现代性注重个人和私的正当性，立足于把个人选择合成公的公共空间。单个人的财产是私，当侵害的可能性落到不确定人身上时，就不再是私的事情，而转换成公共秩序问题了。

可以说，无论是对侵害行为的事前预防、对侵害行为的事中制止以防止损害的扩大，以及对侵害行为人的事后控制三个方面，都涉及社会治安秩序维持的范畴，是作为救济侵权之债的民事诉讼无法企及的。国家行政权必须要承担为社会提供良好的秩序、在最大程度上使得私人权利免受侵害的责任。在个意义上，专利权的保护也可以看作是为技术创新活动提供公共秩序空间，与其他民事权利并无本质不同。

2.从法益保护来看，这将专利权人所代表的私人利益与专利法所保护的公共利益混淆起来

法益是指法所要保护的社会利益。离开了对利益的保护，法是没有存在的必要的。物权法所保护的并不是物，而是后面人与人之间的关系。从实证法的角度来说，国家之所以公布并施行法律，就是因为某种利益重要到事关国家命运，需要动用法律的手段来进行保护。“权利就是权利”，没有什么“公”与“私”之分，只要是法律所保护的，后面代表的就一定是国家的意志。任何侵害专利权的行为都不仅仅只是侵害专利权人个人权利的行为，而是侵害了专利法背后所代表的国家利益的行为。美国联邦巡回上诉法院成立以后，就因“亲专利权人”的态度而受到攻击。为此，Howard Markey法官曾宣称：“我们亲的并不是专利权人，我们亲的是专利法”。

从自然法的角度来说，专利法符合一个更高的人类社会发展的价值。尽管知识产权法具有净化市场的功能，但不能将知识产权法的价值完全定位于消费者保护。实际上，保护消费者利益是《消费者权益保护法》的首要目标，两者不宜混为一谈。知识产权法，尤其是专利法，其首要目标价值仍然是着眼于保护创新者的利益。这在建设创新型国家背景下的今天，可以说是不亚于消费者利益保护的、涉及一国未来发展与民族命运的头等重要的公共利益。所以，那种认为侵害专利权而不侵害公共利益的小前提也是站不住脚的。

专利法符合一个更高的人类社会发展的价值主要体现在其先进性与大众性的特征上，绝不代表任何特权阶层的私利。

首先，专利制度的先进性源于其活力性。专利制度的先进性体现在两个方面：

一方面，专利制度所保护客体的技术创新代表着最活跃、最先进的生产力。专利制度保护的客体是现代科学技术的发展。从工业革命以来，科学技术逐渐成长成为一个独立的巨人，成为主导和影响社会进程步伐最具活力的因素。

另一方面，专利制度本身又是一种充满活力的制度。奥尔森认为，现代西方社会中，危害国家的最大敌人乃是既得利益集团。利益集团盘踞在国家的内部，掠夺国家的财富。利益集团一旦形成以后，将会拒绝变革，变得静止和僵化。

如果说既得利益集团代表着落后的话，那么专利制度则代表积极和进步。专利制度内含一种在R&D投资领域中进行分散决策的民主机制，由创新主体在利润的驱使下根据市场需要自行决定是否投资从事研发。这一机制完美地契合了熊彼特“创造性毁灭”的精髓。如果说既得利益集团表现为“官僚管理体制的-垄断性的-集中的-标准化的”逻辑的话，那么专利制度就表现为“个人分散决策的-竞争性的-民主的-创造性的”逻辑，其背后代表的是一种积极创新、诚信竞争、勇于承担责任的企业家精神。两者之间存在一种不可调和的张力。

专利“实质性”条件要求创新的成果是新的东西，这就是熊彼特的“创造”。然后以赋予创新者一定时期“独占权”的方式来实现对其他竞争对手赢利机会的“毁灭”。这种暂时从其他竞争对手“毁灭”中获得的利益正是吸引资金投入“创新”的动力。法定期间届满以后，其他人将分享创新者的利润。创新者为了获得新的利润，不得不投人资金从事新的创新，潮水一般，周而复始，成为推动人类文明发展持久、永恒的动力。

其次，专利制度的大众性又带来其公正性。专利制度的大众性体现在两个方面：

一方面，现代专利法中通行“准则主义”原则，即任何人对通过自身智力劳动产生的那些先前并不存在的成果，只要满足法定条件，均能获得法律保护。这种准则主义使得所有具有创造性天赋的人才都有通过市场交换获得财富的机会，为社会构建一条以创造性劳动为基础的财富创造机制和人才上升通道，以实现公平正义。数据显示，从1820年到1845年间，美国的专利权人当中，仅有19%具有显赫的家庭背景，超过40%的专利权人只接受过初等教育。这些人，包括爱迪生，都通过专利制度获得了财富，赢得了社会的尊重。而在当前中国大部分智力资源、技术资源散落各种不同的群体之中。这种隋况下，专利制度显然是保护更多大众的制度。

另一方面，专利法又是能够最大限度实现代际正义的财产权制度。人类社会的自然资源和环境都是有限度的，任何一代人的过度消耗对于后代人来说都是不公正的。对于人类社会的智力创新资源而言，虽然也存在一定的收益递减规律，即简单且收益较大的创新最先被开发出来，之后难度越来越大，收益越来越低。但从人类整体历史来看，人类思考和创新能力的分布大体均匀。今天人的创造能力未必能超过爱因斯坦时代人的创造能力。即便是最伟大的科学家，他的创造能力也无法遗传给后代，其后人除非经历同样艰苦的训练，否则也很难超过他人。而且，几乎所有国家的专利法都对权利存在的期限进行了规定。这些都确保一代人不可能占有、消耗和浪费掉下一代人的智力资源。

三、专利民事司法救济在专利权保护网构建中的局限性

美国专利史上，联邦上诉巡回法院（CAFC）通过Polaroid案（1986）等几个天价赔偿的判例就开创了强化专利保护的潮流，并获得了“亲专利权人”的名声。因此，专利民事司法救济在专利权保护中起着非常重要的作用，《国家知识产权战略纲要》就明确提出了要发挥知识产权司法保护的主导作用。但是，如果认为“专利权的保护靠民事诉讼就够了”，无需专利行政执法，也无需纳入刑法保护范围的话，那么这种看法无疑过于简单。

（一）专利民事司法救济难以有效满足创新者对秩序的诉求

长期以来，我国在专利侵权救济方面就存在侵权成本低、维权成本高的现象。从法院判决整体的判赔幅度来看，根据中南财经政法大学的研究，专利法实施30年来，97.25%的专利判决都采取了法定赔偿的方式。平均额度为8-10万元左右。根据有关学者统计，近年来国内专利侵权赔偿额平均值约1.5万美元，赔偿额低于5万美元（30万人民币）的约占94%。美国国家经济研究所（NERA）收集了大量中国近年来的知识产权判决，研究后发现，中国知识产权整体判赔额大约为10万美元，专利侵权的判赔额大约为3.4万美元。在经济快速增长的今天，我国的判赔额度显得较低，无法对专利侵权人起到应有的威慑作用。在一定程度上，这也是造成我国专利保护网存在漏洞的原因。

所以，提高专利侵权司法判赔额度也可以算是有针对性地弥补专利保护网漏洞的手段之一。但是，通过提高专利侵权司法判赔额度来弥补专利保护网漏洞时，会面临两个方面的局限性：

首先，仅靠专利侵权民事司法救济还不能完全满足创新者对秩序的需求。在一个健全的法律制度中，秩序与正义两个价值通常不会发生冲突，它们往往会在一个较高的层面上紧密相联。但是在某个特定阶段，这两个价值目标又有可能是无法同时兼顾。侵权赔偿属于矫正正义的范畴，只是侵权行为实施后对被侵害人的一种补救措施，其对社会秩序形成的作用是间接的、被动的。

专利侵权的民事司法救济可以在一定程度上威慑侵权人，促进创新秩序的形成。但是如果仅凭民事诉讼来救济专利侵权行为，而没有秩序行政权的配合的话，能否形成完善、良好的创新秩序是值得怀疑的。

技术创新领域中的秩序形成也同样如此。对于绝大多数真正从事创新的企业来说，他们价值创造的来源是技术的创新和市场的发现，而不是通过繁琐的诉讼程序来获得的高额赔偿。创新型国家建设的目的就是要让这些具有创造性天赋的企业和人才专心地从事创新。国家如果仅向他们提供高额侵权赔偿这样的事后救济措施，而不重视预防侵权、及时发现和制止侵权，以及事后控制侵权人等安全秩序的构建，无疑，将会使企业要么不再创新，要么变成从诉讼中获利的私家侦探，或律师事务所。显然，对于一个渴望走上创新道路的国家来说，这将是无法弥补的损失。

以我国最大的虚拟交易市场B2B平台提供商阿里巴巴及淘宝网为例，近年来，这些电商遭遇了数量巨大的专利侵权投诉商品案。如果这些案件全部涌入法院，不仅会造成案件积压，不利于权利人的保护，而且还会造成大量的司法资源浪费。同时，对于大型国际展会、大型商品流通市场这样的场所，专利侵权行为对于市场交易秩序带来的危害更是事后司法救济所无法弥补的。

其次，专利民事诉讼难以准确判定专利权的价值，为专利权人提供充分的保护。美国联邦巡回上诉法院（CAFC）在Polaroid（1986）案之后作出的一系列判决，动辄判赔数亿、数十亿美元。有关研究表明，1995-2013年美国专利诉讼中，80%左右的专利侵权案件使用合理许可费计算损害赔偿，专利侵权判赔平均数额为550万美元，电信行业、生物技术与制药行业、医疗设备行业平均判赔数额最高，分别为2230万、1980万和1590万美元。靠着如此高额的判赔，CAFC才能得以引导一个专利强化保护的潮流。

但是对今天的中国专利制度而言，究竟多高的判赔幅度才算是高？才能算是为专利权人提供充分有效的保护？这是一个难题。目前司法界和学术界都主张借鉴美国专利侵权中的惩罚性赔偿，即三倍赔偿的做法。那么我们以平均8万元的赔偿额度作为假设，乘以三倍，约为24万元。在今天的经济条件下，24万元的赔偿额度与8万元的差距到底有多大？能否真正产生实效，是令人怀疑的。

我国地域辽阔，人口众多，各地情况不一，即便是盗窃罪的量刑数额，都会因地域的不同而有所不同，更何况专利价值的判定。司法判决在判定实际损失、利润损失或许可费的确定时，都需要相关的证据证明，而不能没有任何依据地由法官来任意裁定。尽管有学者指出应当在司法“定价”（即由司法机关确定赔偿数额）与市场定价之间寻求平衡，但如何判定专利价值，是多年以来一直困扰专利保护制度的一个难题。众多专利法专家、技术与财务专家、投资专家花费大量时间与精力都未能解决这个问题。不是简单地用一句“提高侵权赔偿额度”，然后扔给法官就能解决的。

（二）仅靠提高专利民事判赔幅度可能会给创新秩序带来负面效果

如前所述，仅小幅提升专利判赔幅度，在当前国情下，无法达到警戒侵权人，弥补专利权保护网漏洞的目的。但如果专利侵权赔偿额度过大，又可能因此给创新秩序带来负面后果。美国1982年CAFC成立后，采取了“亲专利”政策，专利诉讼赔偿额度大增。一些公司发现不用进行研发，仅仅通过获得大量的专利，不管有无市场产业化价值，然后对其他公司进行“诉讼”就能获得巨大的收益，于是这一时期出现了“专利爆炸”现象，不仅专利申请数量持续升温，而且专利诉讼的数量也急剧增长。

根据波斯纳的研究，CAFC成立以后，专利申请的数量呈几何级增长，但是从20世纪80年代至90年代美国企业的研发投人情况来看，却呈现出一种比较平稳的增长态势，并没有出现太大的波动。这说明了一个问题，联邦巡回上诉法院成立以后的“专利爆炸”现象与企业真实发明之间脱节。企业真实发明的数量并没有太大的增长，只是企业选择将发明进行申请专利和进行诉讼的数量增长。这说明法院的巨额赔偿在很大程度上扭曲了专利申请和诉讼的动机。

近年来，在美国出现了一种“专利流氓”（Patent Troll）的现象。这一现象源于美国巨额专利侵权赔偿制度。“专利流氓”本身并不制造专利产品或者提供专利服务，它们通常从公司、科研院所或者个人发明者那里购买专利，然后凭专利诉讼赚取巨额利润。他们将大量的专利打包组合起来，往往就能形成十倍、百倍于原先专利的威力，产生了所谓的“专利恐怖主义”，给市场竞争秩序和后续创新带来巨大的威胁。

中国专利制度经过30年的发展，尤其是近10年来的快速发展，专利申请与授权数量都已居世界前列。但是，由于法院专利侵权判赔额度偏低，使得我国目前尚不存在产生大量恶意诉讼的法律土壤。根据国家统计局公布的数据推算，我国近十年R&D投入增幅为21.6%左右。而专利纠纷诉讼案的增幅则为15.3%左右，在知识产权案件总量中的比例由2004年的20.8%下降到2013年的10.4%。可见，我国专利诉讼绝对量近年来虽然有所增加，但是总体上与我国R&D投入增长的幅度尚有差距，并未出现脱离开R&D爆发式增长的现象。

“正泰诉施耐德专利侵权案”曾一度引发国内市场主体专利诉讼危机的恐慌。为了防止大量“专利流氓”出现，净化市场环境，我国必须采取稳步推进的方式来整体有序地提升专利侵权赔偿额度，避免个案赔偿数额的现象，防止引发大规模专利诉讼的可能性。如何使专利侵权赔偿既足以激励创新，同时又可防止专利价值与其质量相脱节，防止人为助推价值虚高而导致保护的“异化”，还有较多的问题需要解决。

四、漏洞弥补手段之一：规范并强化专利行政执法

由于专利民事司法保护在创新秩序构建中存在局限性，仅凭专利民事诉讼的司法保护难以有效满足创新主体对良好市场竞争秩序的客观需要。在这种背景下，必须在强化程序规范和监管的前提下，加大专利行政执法力度，才能有效弥补专利保护网的漏洞。

（一）专利行政执法是构建创新秩序的重要手段

专利行政执法是政府相关机构依职权处理侵犯专利权纠纷、调解专利纠纷以及查处专利假冒行为，保护专利权人和社会公众合法权益的行政行为。行政执法和司法保护的“双轨制”是中国知识产权制度的一大特色。但是，与商标和版权相比，专利的行政执法缺乏自主查处与处罚权，难于起到有效保护专利权人利益的效果。同时，源于专利权法律制度性质的理论误解，其正当性也遭到怀疑。

对于任何制度来说，在其构建早期，理论认识尚显幼稚，最易受到非理性因素的干扰。中国专利制度是为了适应对外开放的需要而建立的。在一个历史上曾经饱受殖民主义压榨的国家，专利制度的建立无疑有其特殊性。中美三次知识产权谈判、WTO谈判过程中西方国家的专横，再加上后来的DVD专利事件，都使得在专利制度的构建中引发了强烈的民族主义情绪。反映在那一时期专利理论界中，出现了许多质疑专利制度正当性，力图缩小专利保护范围、降低保护强度的声音。

我国改革开放之初，对外资企业的知识产权保护比较重视。无形中使得权利人形成了一种依赖，权利受到侵害时首先选择行政机关。由此倚重行政执法便引发了人们对专利行政执法态度的不满。“在我国，支撑知识产权行政执法的是公权力和国家财政，保护的却是个体私权，这不合法理。外国公司知道中国的这个特点，很多到中国来千方百计地寻求行政执法，把中国纳税人用来建设公共秩序的人力、物力、财力，‘挪用’作为私人利益服务，这有违公权力的设置宗旨”。

于是，TRIPs协议中“知识产权是私权”的提法或有意或无意地以一种类似于归谬法的方式被选择性解读：既然是私权，那么侵害行为也就同样具有私的性质。既然侵害行为是私的，理所当然应当自己想办法救济。国家行政权力既然不能干预其行使，也同样就不承担保护其免受侵害的义务。但是，正如前面所述，以专利权法律上私的性质来否定创新秩序公的性质，以民事法律行为的救济来替代民事侵权行为的救济的理论是站不住脚的。实际上，从近年来的趋势来看，求助于专利行政执法的更多是国内企业，而非外商企业。

专利行政执法符合国际条约的相关规定。TRIPs协议规定的知识产权保护除了包括知识产权的司法保护外，还包括知识产权的行政执法保护。TRIPs协议第三章《知识产权执法》部分详细规定了相关的民事程序和民事救济、行政程序和行政救济、刑事程序和刑事救济的规则。同时，专利行政执法也是西方国家的通行做法。日本专利行政执法保护是由海关和警视厅负责。日本是由海关而非法院作为知识产权保护侵权认定机构。同时，对于侵犯专利的犯罪行为，由警视厅负责案件调查。

即便在美国，专利侵权行为也不完全由民事诉讼来救济，而是根据需要采用法院诉讼与行政执法相结合的方式。美国涉及知识产权保护的部门众多，细致的分工使得知识产权行政执法职能散布在各个政府部门当中。2008年，为强化知识产权执法，美国通过了《优化知识产权资源与组织法案》。2010年又制定发布了《知识产权执法联合战略计划》。美国国际贸易委员会（ITC）负责“337条款”调查，发布禁令，由海关执法将法律规定落到实处。这种专利行政执法模式与美国的法律传统和产业的竞争结构相关。因为美国产业竞争秩序已经比较稳定、规范，国内企业信用较好，少有大规模、群体性的侵权案件，比较容易找到侵权人，所以遇到专利侵权纠纷时，多以法院诉讼为主。但在进口贸易环节，面对无数出口商，诉讼解决纠纷非常困难，所以配置了行政执法权。

在我国现阶段经济发展水平之下，企业之间的竞争秩序远未稳定成型，同时社会缺乏诚信，企业遇到规模较大、群体性，或分散型的侵权行为时，往往难以以自行诉讼的方式救济，这就对行政执法权的介入提出了现实需求。相对于专利民事诉讼存在“司法失灵”的局限性，专利行政执法具有反馈迅速，能及时制止侵权行为，避免损害扩大；受理门槛较低，权利人维权成本低等优势，更能满足创新者对秩序的需求。因此，为了营造良好的创新秩序，弥补专利保护网上的巨大漏洞，在严格规范程序与监管的前提下，强化专利行政执法的权限，是完全必要的。

（二）专利行政执法符合权力优化配置的大方向

在当前简政放权的大背景下，强化专利行政执法似乎有点“逆流而动”。但笔者认为，强化专利行政执法不仅是紧迫的，而且是正当的。不是“逆流而动”，而是“顺势而为”。

1.如何正确认识行政体制改革的大方向

一个国家要获得良性的发展，必须有一个强大而规范的政府权力。一方面，政府必须是有效的。政府权力要足够强大，才能免于政局动荡，保证社会稳定。另一方面，政府必须是有限的。行政权力的运行必须非常规范，才能确保各个群体的利益充分有序表达，使得广大民众免受滥用行政权力的侵害。诺斯认为，从历史上看，当一个国家的权力被特殊利益集团所把控时，只会使他们自己的利益最大化，这与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间存在着持久的冲突。这种基本矛盾是使社会不能实现持续经济增长的根源。相反，当一个国家的权力与广大民众的利益相结合时，该国才会走向真正的繁荣和强大。

当代中国社会，不是政府要管得多宽、多细，而是在于政府如何改进行使职权的领域和方式。十八大提出国家治理体系与国家治理能力现代化的目标，就是要将国家权力按照人民群众利益最大化逻辑来配置。这就从两个方面明确了行政体制改革的方向：

一方面，就是要追求公权力主体的“良法善治”，向着人民利益的主旨回归。在传统体制上，行政权力过于强大，是无限政府，但权力配置并不完全合理，运行不够规范。不该管的地方干预过多，该管的地方介入不够。人们对一些不受约束的行政权力产生不满情绪。所以，改革应将简政放权作为主要方向，“将权力关到笼子里”，以建立一个给社会发展留下足够空间的有限政府。

另一方面，要将激发社会主体的“创新活力”放在同等重要的地位上。通过将行政权力配置到推动社会发展的方向上来，以促进经济社会长期的良性发展。完善国家治理体系的目标不能简单地理解为简政放权，而是要优化政治权力的配置。“把权力关进笼子里”的目的是要在有限政府基础之上建立一个有效政府，以有利于社会的方式为社会提供服务。尤其是在当前“懒政”、“怠政”成为腐败变种的情形之下，政府并不是要从一切领域中撤出来，而是该撤出的要撤出，也即该有限的地方要有限；该强化的要强化。这也就是那些代表未来前进和发展方向的领域中，该有效的地方要有效。

2.专利行政执法符合国家行政体制改革的大方向

“权力”必须要关进笼子里，是因为权力凌驾于法律之上，不受约束，就会对社会大众造成伤害。“权利’’必须“装上牙齿”，是因为权利代表着大众的利益，如果不“装上牙齿”，就有可能被虚置。这可以看作改革的大方向。决策者必须清醒地认识到，只有当全社会都不再以追逐权力的方式而是以依赖创新的方式获得生存机会时，方可看作是创新型国家建成之日。可以说，当前完善国家治理体系的首要任务就是要在“将权力关进笼子”的同时，为权利，尤其是创新成果的财产权“装上牙齿”。只有这样，创新力量才有可能获得生长的空间。全社会才有可能转到以创新为中心的生存方式上来。

专利制度所具有的先进性和大众性特征使得专利制度成为“良法善治”与“创新活力”的完美结合体。专利制度内含的企业家精神使得专利权人成为最典型的广纳性利益群体的代表。但是，我国目前面临的一个严峻问题却是出现了主要的创新主体开始抛弃专利制度的趋势。从这个角度看，“高通”反垄断案就有了更深刻的含义。

知识产权，本身就是法律所赋予的，是靠法律施行才能行使的权利，在一个法治尚不健全的国家，已经算是弱势群体了（尤其是专利），如果还要削弱其保护力度，恐怕将会弱到没人再有兴趣使用了。高通的经营模式无疑是垄断。但是，创新型国家建设的终极目标就是要驱使所有的企业，无论是国企、外企，还是私企，都像高通那样依赖专利而非权力寻租的方式进行竞争。在行业垄断、行政垄断等更为严峻、更为紧迫的情形尚未纳入法治轨道之前，即以专利许可费为由将高通这样依赖专利为生的企业加以过于严格的限制，恐怕会对正当性本来尚未完全确立的专利制度造成伤害。这种做法，反过来又会被当作专利制度缺乏正当性的依据，加剧社会对专利制度的误解，强化降低使用专利制度的意愿。

专利行政执法通过为专利权人提供充分、及时、便利的保护，可以看作是为专利权“装上牙齿”的有力手段。因此，在严密规范和监管的前提下，赋予市场秩序构建中的专利行政执法权，与完善国家治理体系，在简政放权的同时将行政权力重点配置到保护和推进的目标是相一致的，符合未来发展的长远利益和社会发展的主流方向。

（三）专利行政执法权限的设置与规制

专利行政执法必须遵循法治的原则，其设置须经法律明确授权，其行使要受到严格的规制和监督，才能既督促其积极行政，形成良好的创新秩序；又防止其滥用权力，对公民合法权利造成侵害。

1.专利行政执法权限的设置

根据《中华人民共和国行政处罚法》第9、10条规定，限制人身自由以外的行政处罚应由法律、行政法规设定。专利行政执法权限的设置需要考虑以下几个方面的关键：

（1）明确专利行政执法主体。既要防止多头执法造成的重复处罚，又要防止处罚两头落空的现象。目前主要有两种思路：一种是集中执法的模式，即将专利、商标、版权等所有知识产权类型的行政执法权集中起来，由统一的市场监管部门行使。这种模式的优点在于执法力度大、对执法权易于规范和监督。目前深圳市就采用的这种方式进行试点。从深圳市试点的情况看，由于专利侵权的判定需要较高的专业知识，执法难度较大，所以市场监管机关执法意愿不强，使得这类执法权名存实亡。另一种则由专利管理机关来执行。我国专利管理机关负责专利确权审批。由专利确权机关从事秩序行政在国外尚无太多先例，只有英国、墨西哥等国有类似做法。专利管理机关执法的优势在于对专利侵权判断的专业优势，而且与欧美国家不同的是，我国各地也有专利管理机关。缺点在于执法权比较分散，容易受到地方保护主义干扰。

（2）明确专利行政执法权限。首先，要明确规定专利行政处罚的事项。这主要包括恶意侵权、反复侵权以及大规模的商业性侵权等扰乱市场秩序的专利违法行为。其次，明确专利行政执法机关的调查权限。要明确规定在什么情况下专利行政机关应当主动查处，什么情况下须应权利人请求查处。享有证据的收集、调查等权限的范围大小等。

（3）明确专利行政处罚种类。根据行政处罚法的规定，针对不同的情况赋予专利行政以没收、销毁侵权商品和造假工具，以及吊销营业执照、责令停产停业等处罚权。对不同层级的专利行政处罚主体设置不同的权限。

2.专利行政执法权行使的规制

为了防止权力滥用，专利行政执法权的行使应受到严格的规制和监管。

（1）严格专利行政执法程序

根据《行政处罚法》的相关规定，专利行政执法必须遵循严格的程序。根据违法事实与情节，处罚程序可以分为简易程序、一般程序和听证程序三种。但是不管采用哪一种程序，都必须遵循公正、公开的原则，以及合理原则，即处罚力度必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。除此之外，还要给予处罚相对方充分的陈述权与申辩权。同时，如果当事人逾期不履行专利行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关须申请人民法院才能强制执行。

（2）加强专利行政执法监督

首先，必须强化专利行政执法行为的内部监督。内部监督主要指行政复议程序。一项研究表明，30年来，我国专利审批机关处理了近千万件的专利申请，从未发生过一起因专利审批而产生重大腐败案件。这说明我国专利制度设计具有科学性，对权力寻租与异化形成了有力的抑制。这种科学的制度设计对审批权具有的有效约束也同样可以延伸到秩序行政权上来。

其次，要重点强化专利行政处罚行为的外部监督。这包括来自人民检察院和法院的监督。无论根据专利法还是其他有关法律法规的规定，专利行政执法都不具有终局性，而是可诉的。当事人对专利行政处罚决定不服的，既可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。法院可以通过行政诉讼程序对专利行政执法行为进行合法性、合理性审查。

五、漏洞弥补手段之二：专利侵权行为尽快“入刑”

与商标、版权等知识产权类型相比，专利保护网之所以存在漏洞，其另外一个重要原因是专利侵权行为没能“入刑”，以至于对侵权人没有什么威慑力。实际上，从刑事法理的角度看，专利侵权行为原本应当纳入刑法保护范围，只是由于一些历史上的原因才没有被纳人。在当前建设创新型国家的大背景下，有必要尽快修改相关立法，将专利侵权行为“入刑”，才能确保专利保护网的完整性。

（一）历史的误会：我国侵犯专利行为人罪选择中的“买椟还珠”

在我国现行《刑法》中，“假冒专利罪”是侵犯专利权犯罪的唯一罪名。1997年前《刑法》和单行刑法都没有规定该罪名。我国《刑法》“假冒专利罪”是采用类推适用而脱胎于“假冒注册商标罪”的。1997年在通过《刑法》时，将“假冒专利罪”单设一条，但对于何为“假冒专利”行为解释的不够深入，使得理论界和司法界对此产生了分歧。

从当时刑法学界的解释来看，假冒主要指：1.未经专利权人许可制造、使用、销售其享有发明、实用新型或外观设计专利权的产品，使用其专利方法；2.未经专利权人许可，在其制造或者出售的商品上标注，缀附专利权人的姓名、专利名称和专利号；在有关商品广告中冒用专利权人的姓名、专利名称和专利号。在1997年《刑法》颁布以后，许多刑法论著都如此解释。但我国的知识产权法学界却大多把“非法实施他人专利”的行为排除在“假冒”犯罪之外。2001年《专利法实施细则》第84条以明确的方式确定了假冒专利的四种表现形式，将“未经许可实施他人专利”行为排除在外。

刑法作为处罚程度最强烈的法律部门，处罚的应当是侵犯各部门法中最重要的而非一般性的法益的行为。对于商标制度来说，其核心精髓就是标识商品的出处，因此，假冒商标标识行为可以看作是侵害商标制度最严重的违法行为。而对专利制度来说，则并非如此。专利制度的核心精髓在于授予专利权人独占实施许可权。禁止未经他人许可而实施其专有技术，而非标识的权利。这才是整个专利制度最重要的根基。因此，选择将非法使用专利标识行为，而非未经许可使用他人专利的行为纳人刑法调整范围无异于“买椟还珠”。这种避重就轻、本末倒置的现象，会使刑罚无法产生预期的效果。

出现这种现象的原因在于以下认识上的误区：

第一，过去我们一直认为我国技术比较落后，所以要鼓励先进的专利技术推广应用。如果将专利侵权行为纳入刑法保护范围，将不利于技术的创新与应用。“有刑罚之类的威慑存在，……必然会使人们在创新中胆颤心惊、小心翼翼或者心有余悸，这种威吓或者窒息环境显然与大胆创新的理念明显相悖，从根本上危害或者窒息创新。”这种观点是对产权制度存在意义的根本误读。产权制度是解决资源稀缺性，而不是制造资源稀缺性的制度。同样一片土地，在之前搞计划经济的时代，与之后搞社会主义市场经济的时代，在生产力上为什么能够展现出如此巨大的差距，无非就是因为在其上有了一个法定权利而已。实际上，产权保护越完整，越能促进，而不是阻碍技术的流转与推广应用。

立法定性，司法定量。我国历来都规定贪污受贿为罪，可在一定时期却越演越烈，行为者似乎并没有小心翼翼，胆颤心惊。《刑法》规定杀人者有罪，并不会使正常人的行为小心翼翼、胆颤心惊。恰恰相反，正是存在这样的规定，才使绝大多数的个人知道自己人身有法律保障才敢自由地行动。专利侵权入罪并非将任何侵犯专利权的行为不分青红皂白地一概人罪，而只是将那些具有犯罪恶意的、大规模的、反复的、情节严重的专利侵权行为人罪，而且要经过极其严格的司法审判程序认定。可以说简单地将专利侵权行为人罪与窒息创新的环境等同起来的观点是不正确的。将严重侵犯专利权的行为纳入刑法调整范围不是窒息，而是激励和保护创新主体更加积极地创新的重要方式。

第二，过去我们认为侵害商标、版权等行为会对社会的消费者大众造成损害，这涉及到社会公共利益保护问题，所以应当承担刑事责任。专利作为私人财产权，其侵害行为应当归于民事纠纷范畴，不涉及公共利益，所以不应当动用公权力性质的刑法予以惩处。英美法系专利法学者们的著作中，常可以看到“Infringement of patent ought not to be constitute a criminal offence per se”（侵犯专利不应构成刑事犯罪），就是这个意思。这些英美法系的观点用于论证专利侵权行为不应当进入刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的时候，也许有一定道理方式。但是，如果以此来作为否定侵犯专利权应当“人刑”的理由，则是没有说服力的。因为《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”专章就是为了保护民事法上的权利的，刑法上的财产便是民事法上的权利的总和。实际上，我国刑法中的侵犯财产罪都是对个别财产的犯罪。

第三，还有的观点认为专利权具有法律不稳定性，所以“入刑”可能会危及公众的利益。这种观点也是站不住脚的。专利权是经过专门审查机关审查的，如果说专利权不具有法律稳定性，那么商标也同样不具有法律稳定性。版权更甚，因为版权是自动生成的，连基本的审查程序都不需要，但是这些都没有妨碍二者“人刑”。

（二）专利侵权行为人刑的必要性

将专利侵权行为纳入刑法调整的范围，无论是从专利侵权行为的社会危害性严重程度，还是从刑法体系构造的合理性角度来看，都是正当的和必要的。

1.专利侵权行为妨害了创新驱动发展目标的实现，具有相当严重的社会危害性。

从民事财产角度来说，专利权作为财产权的一种，与其他任何财产权没有本质上的区别，都是属于权利人拥有的私人财产。尤其是对于那些大规模的、群体性的、反复性的严重侵犯专利权的行为，既有犯罪的故意，又有很大的社会危害性。这种社会危害的严重性主要表现为以下两个方面：

首先，从行为对象来看，即便在当前我国专利侵权赔偿额度较低的情况下，以30年平均判赔的8万元为限，专利权的价值已经比绝大多数普通侵害财产罪的定罪金额标准高出许多了（见表1）。

其次，从行为侵害的法益来看，当今中国，正处于经济发展方式转变的关键时期，创新成为决定一个国家未来发展的决定性因素。同时，当前的中国，又正处于转型期。由于这个过程缺乏足够的制度约束，使得现今社会出现了商业道德滑坡，竞争失范，假冒伪劣产品泛滥的现象。在这个过程中，一种重要的原生资源——企业家精神开始大规模地流失。

企业家精神是一国经济发展最宝贵的根基。推动社会经济持续发展的各种力量中，企业家是一个重要方面。一个重大的发明出现以后，需要企业家将其做成产品，才能推向市场。然后在此之上做出一个个改进发明，使产品更新换代。据统计，世界上80%以上创新产品的出现不应归功于研发人员，而应归功于作出投资决策，组织设计、试验，营销的人员，即最彻头彻尾遵循市场法则的企业家。

专利制度代表的正是这种企业家精神。技术创新活动要投人大量的资金、时间、人员等成本，同时要面临失败的风险。如果投资者不是因自己市场决策失误而是因专利保护制度不力而不能从自己创新活动和诚实经营中获益，那么就会转到其他可能获利的非创新与不诚实经营活动中去。一个国家未来发展的动力将被极大削减。对于一个国家的长远发展来看，这无疑是比简单金钱财产计算重要得多的公共利益，值得动用刑法手段予以保护。

纵观各国的做法，发达国家如德国、日本和韩国都已将专利侵权行为“人罪”，其中以日本最为严厉（最高为10年有期徒刑）；而发展中国家，如马来西亚、印尼等，也同样将专利侵权行为“入罪”。美国虽然没有将专利侵权行为人刑，但美国法院的惩罚性赔偿相当于施加了一个财产刑。而且美国近年来的一个做法是频繁地动用联邦调查局（FBI），以侵犯商业秘密罪的名义抓捕嫌犯，再追究专利侵权责任。英国在其《1949年注册外观设计法》修改之前，仅将刑事责任限于“泄露涉及国防利益的外观设计专利”，但在2014年10月的修改中，同样将一般未经许可实施外观设计专利的行为“入刑”，且最高刑期与日本持平，并将处以一定的罚款。从这一趋势看，美国专利侵权人刑亦是为时不远。可以说，专利侵权行为“人刑”，堵上专利保护网中的漏洞，无论是从法理角度，还是从国内外的最新发展情形来看，都是刻不容缓、势在必行的事情。

2.从部门法体系构造的合理性看，专利侵权行为能否“人刑”是关涉专利制度未来发展的重大问题。

刑法体系的构造是一个逻辑自洽、结构严密的体系，侵害不同客体的行为应当归入不同的类罪名，按侵害程度不同给予相应的惩处。以侵犯专利权不属于破坏社会主义市场经济秩序罪的客体来否定其作为侵犯财产权罪的客体，无疑是犯了张冠李戴的错误。同时，对是否“入刑”也应当以侵犯客体的严重性作为统一的判断标准。如果侵害专利权的行为不“入刑”的话，根据刑法的谦抑原则和轻刑化趋势，为了保障刑法体系内部逻辑的严密性，绝大多数低于专利一般价值的侵犯财产罪都应当“出刑”（见表1）。

从知识产权法内部体系的协调性和完整性角度来看，专利侵权行为不“入刑”将会引发专利与商业秘密保护之间关系的“倒挂”。保密措施是人类对智力劳动成果最原始的产权诉求，是人类对自己智力劳动成果进行保护的自力救济措施。目前世界各国都对商业秘密进行刑法保护，于是可能会出现这样的情况：对于同样的客体，对自力救济措施可能会动用刑事手段来保护，而对侵犯权利本身则只使用民事手段来保护。这就有点类似于房产，不去登记注册，自己圈个边界，侵犯者将受刑事处罚，而侵犯了登记注册的房产则只需承担民事责任。这种处罚力度“倒挂”现象无疑会影响技术创新者对专利制度的选择，不适当地加重商业秘密的刑事负担，引发刑事司法措施的“倒挂”。

侵犯专利权的唯一罪名是“假冒专利罪”，这一犯罪客体是国家专利管理制度的权威性。但刑法对于“未经许可使用”这一专利制度中最重要的法益不予保护，而对假冒专利号这样的旁支末节的行为却给予打击，这一做法又会给专利制度带来“脱刑”的危机。假冒专利号这类情况可以被视为是单纯有损某个国家机关权威性，但是并没有侵犯相关法益的行为。从统计数据来看，1997年《刑法》颁布很长时间以来，对于这一犯罪行为追诉的数字几乎趋近于0。这说明这一法益现在已经不值得动用刑法来予以保护。目前，刑法学界多主张立法机关应当尽快修改刑法，删除这类条文。如果刑法真的将这类罪名删除，那么整个专利制度将陷于完全不受刑法保护的尴尬境地。

刑法作为社会矫正机制的最后保障，在整个法律体系中处于保障法的地位。刑法所保护的是那些侵害其他部门法中最重要的法益。如果有的纳入刑法保护范围，有的没有纳入，从社会治理者的角度来看，只能说明纳人的比不纳人的更为重要。这一点上几无做其他解释的可能。专利、商标、版权作为知识产权法律中的三大支柱，唯有侵害专利行为不“入刑”，从立法者视角看，只能说明这一财产权的重要性不足以用刑法来保护。在建设创新型国家的背景下，这显然是与国家的大政方针相背离。

因此，在新时期，有必要抓住《专利法》新一轮修改的契机，改变《专利法实施细则》中关于“假冒专利”概念的界定，将未经许可使用他人专利技术的行为纳入其中，以回归专利假冒行为的原初含义。借鉴德、日、韩及最近英国的做法，先行尝试将外观设计专利权纳入刑法保护范围，以期推动刑法典的完善，将侵犯知识产权罪名从第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”转到第五章“侵犯财产罪”中，以使刑法典的体系结构更加完备。

六、结语

由于对专利权法律性质以及行政权力合理配置的理论误读，也由于对《国家知识产权战略纲要》中知识产权司法保护主导作用的重视不够，使得专利保护设置中缺乏对侵权行为的行政执法自主查处与处罚权，多数侵犯专利权行为也不承担刑事责任。与商标法和版权法相比起来，专利权保护网上出现了巨大的漏洞，创新者的收益就从这里泄漏出去了。

对真正从事技术创新活动的创新者来说，其价值创造的来源是技术的创新和市场的发现。他们不是私家侦探，抑或律师事务所，渴求的乃是一个良好的创新环境，而不是通过繁琐的诉讼程序来获得的高额赔偿。当前中国社会转型，竞争失范现象严重，仅凭民事司法救济的措施是不可能有效制止侵害，威慑侵权人，难以满足创新主体对良好市场竞争秩序的客观需要。强化并规范专利行政执法，将专利侵权行为尽快纳人刑法保护范围，是弥补专利权保护网上巨大漏洞的两个重要手段。在建设创新型国家的大背景下，这样做既是迫切的，又是必要的。